Auto Civil 80/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1254/2024 de 13 de marzo del 2025

PRIMERO.-En la demanda rectora del proceso, Don Argimiro, como propietario del local comercial sito en los bajos del edificio radicado en el DIRECCION000 del municipio de Bellvei, dedujo demanda de impugnación del acuerdo de junta de propietarios en que se aprobaron los estatutos de la comunidad, pretendiendo su nulidad por no haberse adoptado por la unanimidad que reputaba precisa, habiendo el actor votado en contra, impugnándose subsidiariamente el punto 9 de los referidos estatutos que limita los usos del local y que prohibe que en el patio o espacio que existe en el acceso al local y que se define como comunitario, se coloquen sillas, mesas o maquinaria, debiendo estar libre y vacuo.

Si bien la demanda indicaba adoptado el acuerdo de aprobación de los estatutos el 31 de mayo de 2022, según la parte demandada y la documental presentada, fue adoptado en junio del mismo año.

Mediante otrosí en la demanda se indicaba que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 de la Ley de la Propiedad Horizontal estatal, interesaba al derecho de la parte actora se acordase como medida cautelar suspender la ejecución de los acuerdos adoptados e impugnados en la acción.

La parte demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO DE LA DIRECCION000 DE BELLVEI, contestó la demanda en el sentido de oponerse a la misma invocando como motivo de oposición, entre otros, la caducidad de la acción al haber transcurrido más de un año desde la adopción del acuerdo a la interposición de la demanda.

Celebrada vista con el contenido que consta en la correspondiente grabación, el auto dictado desestima la medida cautelar. Considera que la suspensión no está incluida en el decálogo del artículo 727 de la LEC y falta el requisito de instrumentalidad de la medida cautelar. No se justifica la apariencia de buen derecho, ni el periculum in mora, ni tampoco se ofrece caución, sin justificarse los requisitos para la adopción de la medida cautelar, indica la resolución dictada. Debe entenderse que la mención en la parte dispositiva a Don Teodoro como parte demandada lo es a la comunidad de propietarios demandada, como así han entendido las partes, pues el citado Sr. Teodoro compareció como presidente de la comunidad apoderando al procurador.

Recurre en apelación la parte actora considerando concurrentes los requisitos para la adopción de la medida cautelar interesada y se opone la parte apelada que interesa la desestimación del recurso y la confirmación del auto dictado, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.-Señala el apartado primero del art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:

1ª Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

2ª No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

Dispone el apartado segundo del citado precepto que, con el carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento previsto en esta Ley para las medidas cautelares, el tribunal podrá acordar como tales las que consistan en órdenes y prohibiciones de contenido similar a lo que se pretenda en el proceso, sin prejuzgar la sentencia que en definitiva se dicte.

El art. 728.1º de la Ley Procesal establece que sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces. El solicitante de medidas cautelares, según el apartado 2º del mismo artículo, también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.

La regulación de las medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 recoge los principios consagrados jurisprudencialmente bajo la normativa procesal anterior. Dado que la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado puede desarrollarse en un periodo de tiempo prolongado, la resolución que en su día se dicte pudiera llegar a ser inútil o ilusoria. Es por ello que nuestro Ordenamiento procesal contempla la necesidad de garantizar dicha resolución mediante el establecimiento de una serie de medidas cautelares que tiendan a asegurar su eficacia. Las medidas cautelares tienen por finalidad evitar el peligro de la demora, porque durante el proceso los litigantes conservan su capacidad de actuar y la libre disposición de sus bienes o de los que posean y pueden eludir la virtualidad de la responsabilidad que pueda decretarse en sentencia. Aparecen, pues, como medios jurídico-procesales que tienden a evitar que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión.

El párrafo 2º del art. 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la naturaleza de las medidas cautelares conforme a los siguientes rasgos: a) La instrumentalidad, en cuanto son instrumento del proceso principal declarativo o de ejecución al que están subordinadas; b) La provisionalidad, porque se mantienen en tanto en cuanto cumplen su función de aseguramiento, de manera que desaparecen cuando con el proceso principal se haya logrado una situación que hace inútil su mantenimiento; c) La temporalidad, consecuencia precisamente de su carácter instrumental del proceso principal, pues nacen para extinguirse; d) La variabilidad, al ser susceptibles de modificación o incluso de alzamiento cuando se alteren las circunstancias o motivos que se tuvieron en cuenta para adoptarse.

En interpretación de los arts. 728 y 735. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil la adopción de las medidas cautelares supone la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris),mediante la aportación de un principio de prueba -el art. 728 habla de datos, argumentos y justificaciones documentales-, que aconseje el establecimiento de la medida en cuanto que sea previsible que el resultado del proceso será probablemente favorable al actor.

2º) Peligro en la demora (periculum in mora),o existencia de un riesgo que amenace la efectividad del proceso y la sentencia, pero no un temor abstracto a que el eventual fallo estimatorio pueda en su día resultar inejecutable por circunstancia causales o provocadas derivadas del transcurso del tiempo, sino un peligro concreto determinado por las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que rodeen la situación material controvertida. El art. 728 define esta exigencia como el riesgo de que se produzcan durante la pendencia del proceso situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

3º) Prestación de fianza por el que pretenda la adopción de la medida cautelar para responder de los posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionar en el patrimonio del demandado, si con posterioridad se revela que la medida cautelar carecía de fundamento y es por ello revocada.

TERCERO.-Debe previamente precisarse, en la medida en que la parte actora y recurrente insiste en fundar sus pretensiones en la Ley estatal de Propiedad Horizontal, como verificó en la demanda, dijo en la vista y reitera en apelación, que en esta comunidad de propietarios y los acuerdos adoptados en su seno se rigen por las determinaciones del Codi Civil de Catalunya.

A la fecha de interposición de la demanda, el 18 de diciembre de 2023, la normativa aplicable es la regulación de la propiedad horizontal contenida en el Libro V del Código Civil de Cataluña, art.553, ( arts. del 553-1 al 553-59) , pues, como indica la disposición final de la Ley 5/2006, este régimen, entrará en vigor el 1 julio 2006 , siendo a partir de esta fecha que la Ley 49/1960, de 21 julio, de Propiedad Horizontal (LPH), dejará de ser aplicable en Cataluña, donde la Ley 5/2006 pasará a ser norma de aplicación exclusiva.

Como precisó la sentencia de esta Sala de 3 de octubre de 2024, recurso de apelación 1218/2022, recuerda la SAP de Girona, Civil sección 1 del 13 de marzo de 2024 ( ROJ:SAP GI 589/2024 - ECLI:ES:APGI:2024:589 ) Sentencia: 243/2024 Recurso: 496/2023 que la Disposición Transitoria Sexta de la ley 5/2006 establece : "1. Los edificios y conjuntos establecidos bajo el régimen de propiedad horizontal antes de la entrada en vigor del presente libro se rigen íntegramente por las normas del mismo, que, a partir de su entrada en vigor, se aplican con preferencia a las normas de comunidad o los estatutos que las regían, incluso si constan inscritas, sin que sea necesario ningún acto de adaptación específica". Se determina una retroactividad máxima de la ley que implica que la ley nueva se aplica a todos los efectos, aun los ya producidos de una relación jurídica nacida bajo la vigencia de la ley anterior que se declaren ineficaces; luego en tales términos se conviene que los litigios sobre materia de propiedad horizontal que se inicien judicialmente a partir del 1 de julio de 2006 serán resueltos de conformidad con un nuevo sistema jurídica privado catalán, no siendo ni siquiera aplicable en régimen de supletoriedad la ley estatal de Propiedad Horizontal 49/1960.

Aunque ciertamente la exposición de la fundamentación fáctica de la pretensión impugnatoria de la parte actora basada en el Ley de Propiedad Horizontal estatal no es la correcta, ello no impediría al órgano judicial sin incurrir en incongruencia examinar la pretensión de nulidad de un acuerdo de aprobación de los estatutos de la comunidad porque, como indica la demanda, no contó con el voto favorable de la mayoría exigible. En este sentido el artículo 218.1, párrafo segundo, de la LEC : "El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes."

Por tanto en este caso, alegado que el acuerdo no tuvo el voto a favor de todos los propietarios y por eso es nulo, podría la sentencia aplicar la norma que resulta aplicable del CCCAT, que es concretamente el artículo 553-26.2, letra a), que determina que es necesario el voto favorable de las cuatro quintas partes de los propietarios con derecho al voto, que tienen que representar al mismo tiempo las cuatro quintas partes de las cuotas de participación para modificar el título de constitución y los estatutos, salvo que exista una disposición legal en sentido contrario. Y cabe entender que esta mayoría exigible para la modificación de los estatutos también es la aplicable para su aprobación ex novo.

Por otra parte, tiene razón la parte recurrente en que no es motivo de denegación de la medida cautelar que la suspensión de un acuerdo comunitario no esté específicamente prevista en el artículo 727 de la LEC. Ya para comenzar este precepto no establece un decálogo de medidas cautelares cerrado o "numerus clausus". Y así el artículo 727 comienza diciendo (la negrita es nuestra): "Conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras,las siguientes medidas cautelares...".

Pero es que, además, en este caso la medida cautelar está expresamente prevista en el ordenamiento jurídico por el CCCAT que dispone el artículo 553-32: "1. La impugnación de un acuerdo de la junta de propietarios no suspende su ejecutabilidad. 2. La autoridad judicial puede adoptar las medidas cautelares que considere convenientes, incluso la de decretar provisionalmente la suspensión del acuerdo de la junta de propietarios impugnado".

CUARTO.-Siendo que la cita incorrecta de las normas legales aplicables no impediría, en principio, la acción de impugnación y partiendo de que la medida es legalmente factible aunque no esté incluida en el catálogo de las mencionadas en el artículo 727 de la LEC, cierto es que la solicitud de medida cautelar, en un solo párrafo mediante otrosí en la demanda, adoleció de defectuosidad por incumplimiento del artículo 732.1 de la LEC, precepto que reseña que la solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción. Estos presupuestos son los previstos en los artículos 726 LEC, (ser la medida exclusivamente conducente a posibilitar la efectividad de la futura sentencia -carácter instrumental y además adecuado de la medida para la protección del derecho objeto de controversia- y suponer la solución menos gravosa en el caso de que se trate - proporcionalidad) y 728 de la LEC ("fumus boni iuris", "periculum in mora"). También resultó incumplido el requisito del artículo 732.3 de la LEC: "En el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla ycon justificación del importe que se propone".E incluso el escrito de solicitud prescindió de exponer los documentos y las pruebas de que se intentaba valer la parte para fundar la medida cautelar, ni siquiera por remisión a los documentos acompañados a la demanda de ordinario. El artículo 732. 2 LEC dispone: "Se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para el acreditamiento de los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares",añadiendo que: "Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares".

No puede reputarse subsanable que con la solicitud no se haya incluido una adecuada exposición de hechos y fundamentos jurídicos, una justificación cumplida de los requisitos para la adopción de la medida cautelar, como exige el artículo 732.1 de la LEC . Así en el otrosí digo primero de la demanda, la parte actora se limitó a señalar, sin ninguna otra indicación: "que de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 de la Ley de la Propiedad Horizontal al derecho de esta parte interesa se acuerde como medida cautelar suspender la ejecución de los acuerdos adoptados e impugnados en la presente acción previa audiencia de la Comunidad de Propietarios".No se incluyó justificación alguna al solicitar la medida de la apariencia de buen derecho, aunque fuera por remisión a los fundamentos de la demanda y especialmente nada se dijo del "periculum in mora", como el riesgo de que se produzcan durante la pendencia del proceso situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria. Las justificaciones de la medida cautelar que se pretendieron añadir en la vista por la parte actora, de manera genérica y sin concretar, fueron extemporáneas e inadmisibles, pues es en el escrito de solicitud y no posteriormente donde, por mandato del artículo 732.1 de la LEC, deben expresarse los hechos y razones que justifican la medida para posibilitar la contradicción y defensa de la parte demandada y no generarle indefensión.

En este sentido se pronuncia el AAP de Alicante, Civil sección 5 del 22 de octubre de 2024 ( ROJ:AAP A 600/2024 -) Sentencia: 273/2024 Recurso: 1000/2024:

"Y, así, como se ha dicho, del artículo 732 resulta la exigencia de que la solicitud se formule con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción,y se acompañarán a la solicitud los documentos que la apoyen o se ofrecerá la práctica de otros medios para acreditar los presupuestos que autorizan la adopción de medidas cautelares; precisando dicho precepto que para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares, y en el mismo escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone. De todo ello resulta la exigencia del cumplimiento, con carácter necesario, de una serie de requisitos en el escrito de solicitud de las medidas, con efecto preclusivo, que se concretan en la alegación de los hechos, en la justificación de concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción, y en la aportación de los documentos que la apoyen, u ofrecimiento de la práctica de otros medios para su prueba. Si ello no se ha cumplido por el actor en su escrito, el efecto preclusivo lleva a que las alegaciones que se intenten con posterioridad sean inadmisibles,al igual que lo relativo a la caución. La prueba debe de acompañarse y proponerse con la solicitud, dando lugar, en otro caso, a que precluya tal posibilidad.

El mismo Tribunal, en auto de 3.11.2003 confirmó otro de primera instancia que denegó la solicitud de medidas cautelares tras comprobar que en el escrito de solicitud no se cumplieron todos los requisitos exigidos, limitándose el apelante a pedir en el otrosí de la demanda la anotación preventiva de la misma, sin presentar pruebas que justifiquen la adopción de tal medida.

Por otra parte, la Audiencia Provincial de Valencia, por auto de 29.9.2003 , desestimó el recurso interpuesto por la actora frente al auto que denegó la solicitud de adopción de medidas cautelares, por cuanto que no justificó debidamente en el momento de su solicitud la concurrencia de los requisitos legales necesarios para la adopción de las medidas cautelares pretendidas, no siendo procedente realizar esa justificación en la vista del juicio".

Cierto es que respecto al requisito de la caución esta Sala ha considerado que es subsanable y en caso de que no se ofrezca caución debe ofrecerse por el Tribunal la posibilidad de subsanación. Así lo dijimos en auto AAP, Civil sección 3 de la Audiencia Provincial de Tarragona del 09 de junio de 2022 ( ROJ:AAP T 910/2022 - ECLI:ES:APT:2022:910A ) Sentencia: 164/2022 Recurso: 26/2022. También es cierto que, aunque no se planteó al solicitar la medida cautelar la documental en que pretendía fundarse, ni prueba tendente a justificarla, como era preceptivo, se admitió finalmente por el Juzgado prueba documental y de interrogatorio a la parte actora. Sin embargo, lo que es meridianamente claro es que no se justificaron en la solicitud los requisitos para la adopción de la medida cautelar, sin que sean admisibles las alegaciones de la vista a tal fin, ni desde luego las que se realizan extemporáneamente en el recurso de apelación y que ni siquiera se verificaron en la vista.

En este sentidohay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada.

Además de los indicados hay otros motivos de inadmisión de la medida cautelar interesada. No es necesario que esta Sala entre a analizar la apariencia de buen derecho, por no ser preceptivo en la confirmación de la desestimación de la medida y para no prejuzgar de manera importante la cuestión debatida, pues con independencia de si el acuerdo de aprobación estatutaria alcanzó o no la mayoría requerida, contradice la Ley y si comporta o no abuso de derecho, la parte demandada opone la caducidad de la acción de impugnación por haber transcurrido los plazos previstos en el artículo 553-31.4 CCCAT , cuestión a analizar en la sentencia de fondo en que es determinante el día de inicio del plazo de ejercicio de la acción en función también a la prueba a practicar. Lo que sí puede concluir esta Sala para confirmar, en definitiva, la desestimación de la suspensión cautelar del acuerdo impugnado, es que no se justificó en absoluto con la solicitud, ni en la vista y tampoco siquiera en las alegaciones extemporáneas de la apelación, el peligro en la demora del dictado de la resolución definitiva que recaiga en este proceso.

Es lo cierto que al margen de que nada se indicó en su momento para fundamentar el peligro en la demora, no pueden fundar la concurrencia de este requisito las inconcretas manifestaciones del recurso en el sentido de que "concatenando con el dirigismo de persecución administrativa del destino del local, habría de llevar al juzgado a establecer una protección para que la resolución que se ha dictado no solo afecte al normal uso sino que pueda ser mal usada en otras jurisdicciones en la consecución de otros fines abyectos distintos de los queridos y necesarios derivados de nuestro Derecho".Más adelante se reseña que la demandada "va a usar la situación inmóvil creada, para actuar ante la jurisdicción administrativa y obtener ventaja procesal y jurídica (periculum in mora) y no se puede esperar a la sentencia sin previa adopción de medida cautelar, para que todo esto sea enderezado y asegurado en el principio de igualdad de las partes".Se añade que la prolongación en el tiempo de los acuerdos enturbia la situación legal, mayoritariamente en la jurisdicción administrativa "que pudieran comportar efectos nocivos aditivos no protegibles legalmente y no solamente esto sino que se halla en vigencia un artículo de impresentable efectividad".Insiste también el recurso que puede impedirse la efectividad de la sentencia por actos posibles a realizar ante otra jurisdicción, aludiendo a una situación de riesgo durante la pendencia del proceso. Se indica que se trata de evitar el mal uso de la ejecutividad del acuerdo en expedientes administrativos. Se reseña también en el resumen del recurso que se trata de evitar por la parte demandada la actividad en la finca del actor y tratar de apoyarse en la ejecutividad de los acuerdos para obtener decisiones administrativas no igualitarias, pudiendo suponer perjuicios para la parte actora.

Pues bien, esta pretendida justificación del "periculum in mora", al margen, reiteramos, de ser inadmisible ad limine por su carácter manifiestamente extemporáneo al no incluirse en el escrito de solicitud donde se exponen los hechos y fundamentos de la medida cautelar, es además inatendible. Debe ponerse de manifiesto el carácter etéreo e inconcreto de estas alegaciones, no concretándose la presunta e hipotética utilización torticera del acuerdo no suspendido que pudiera verificarse en vía administrativa. Como mantuvo la propia parte recurrente, se han de deslindar claramente las cuestiones atinentes al cumplimiento de los requisitos administrativos para el desarrollo de la actividad en el local comercial propiedad del actor y las cuestiones civiles atinentes al régimen de propiedad horizontal. No se concreta el modo o manera en que el acuerdo impugnado puede ser utilizado en perjuicio del actor ante otra jurisdicción o ante el órgano administrativo, ni el aludido riesgo concreto de que así se verifique con los efectos que ello puede producir.

Debe significarse que la suspensión de este acuerdo, caso de adoptarse, tampoco impediría que la comunidad a través de sus órganos competentes, e incluso un solo vecino de la comunidad a título individual, se dirigieran al Ayuntamiento de Bellvei u otro órgano administrativo poniendo de manifiesto posibles incumplimientos o irregularidades administrativas que afectasen a la actividad. Al igual que los pretendidos o posibles incumplimientos de las normas administrativas por parte de la actividad del local no fundan la validez del acuerdo, no se atisba el modo o manera en que el mantenimiento de la ejecutividad del acuerdo pueda determinar el contenido de futuras decisiones de la Administración para cifrar el peligro en la demora. De hecho, la propia parte demandada aportó a la vista un escrito del Ayuntamiento de Bellvei en que se daba inicial respuesta a escrito de la comunidad de propietarios de 27 de junio de 2024 en que se denunciaba la utilización indebida de la terraza o patio común colocando sillas y mesas en ella sin permiso de la comunidad, además de denunciar la colocación de cuatro mesas en el interior en alegada contravención de las disposiciones municipales. El Ayuntamiento contestó que el 18 de marzo de 2024 se había solicitado un cambio por parte del titular de la ubicación de la zona de degustación y, con informe favorable del técnico municipal, en fecha 25 de abril de 2024 la junta de gobierno local había autorizado que la superficie de la zona de degustación sería exclusivamente en el exterior. También se comunicaba que se verificaría un control de que la actividad comunicada se ajustaba al informe del técnico municipal y, en caso de no ser así se adoptarían medidas oportunas y se advertía expresamente que la denuncia del uso de una propiedad ajena no era competencia municipal, sin que el Ayuntamiento tuviera competencias en conflictos entre particulares dentro de las propiedades privadas.

Por tanto, no se concreta ninguna incidencia directa del mantenimiento de la ejecutividad o suspensión del acuerdo comunitario, que tiene efectos en el seno de la comunidad y en las relaciones entre los comuneros, en el mantenimiento administrativo de la licencia de actividad y las condiciones administrativas del ejercicio de la actividad. Así una actividad puede ser lícita desde un punto de vista administrativo y comportar no obstante un ilícito desde un punto de vista de la propiedad horizontal por comportar un uso privativo no consentido por la comunidad de elementos comunes y, a la inversa, puede un propietario desarrollar un uso permitido de elementos comunes que comporte irregularidades administrativas que obliguen a la Administración a la adopción de las medidas correctoras pertinentes.

Debe tenerse en cuenta que, desde que se adoptó el acuerdo estatutario en junio de 2022 a la interposición de la demanda en diciembre de 2023, ha transcurrido un año y medio de vigencia del acuerdo sin afectación conocida de la actividad y sin que existan razones para sostener que la falta de suspensión del acuerdoamenace la efectividad del proceso y la sentencia que recaiga. Nadie pone en duda que, al tiempo de la demanda y de la vista de medidas cautelares y pese al acuerdo que se pretende suspender, el local continúa abierto, sin que se haya adverado que el acuerdo haya alterado de algún modo su actividad, (de hecho, la parte demandada aportó fotografías no impugnadas relevadoras de la actividad del local y el uso de la terraza situada frente a su acceso). Es la parte actora la que pretende la anulación pendiente de resolución y la comunidad actora no consta que haya instado la ejecución forzosa del acuerdo ante la autoridad judicial.

Que el acuerdo de aprobación de los nuevos estatutos se llegara a anular por no adoptarse por la mayoría precisa, tampoco resolvería definitivamente la cuestión civil del uso exclusivo de la terraza situada en frente del local por parte de la propiedad de tal inmueble, que subyace en este litigio, lo que abunda en no considerar justificada la medida cautelar en la concurrencia de peligro en la demora de la obtención de una resolución definitiva. No se pide en la demanda que se declare el derecho del actor a usar la terraza situada enfrente de un acceso al local y que muestran las fotografías aportadas. Aún hipotéticamente, sin estatutos aprobados por haber sido anulados, como pide la demanda, no se descartaría que pudiera llegar a concluirse nuevamente en el seno de la comunidad que el uso de la terraza corresponde a todos los propietarios y la propiedad del local no tendría derecho de uso exclusivo y excluyente de la terraza que se reputase común poniendo sillas y mesas para explotar el negocio, porque no le vendría atribuido en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni por acuerdo unánime de la junta, en posible aplicación directa de los artículos 553-42.1 CCCAT y 553-43.1 CCCAT en relación al artículo 553-26.1 c) CCCAT . En otras palabras, que no sería necesario aprobar unos estatutos para que, en su caso, se pudieran extraer conclusiones directamente del título constitutivo y del CCCAT.

En orden a las limitaciones pretendidas en el destino del local que también contiene el artículo 9 de los estatutos, no explica tampoco el recurrente el perjuicio que la demora en resolver la validez del acuerdo le puede suponer al actor o el peligro de efectividad de la sentencia que recaiga en el único pronunciamiento posible por congruencia, que es la nulidad del acuerdo. La modificación estatutaria se adoptó después de la adquisición del local por parte del actor en escritura de 27 de mayo de 2022, sin que tampoco los nuevos estatutos consten inscritos en el Registro de la Propiedad. En el ámbito territorial de Cataluña la doctrina se ha pronunciado sobre la inoponibilidad de modificaciones estatutarias acordadas por la junta de propietarios a los adquirentes anteriores a la modificación y su inscripción sobre limitaciones en el uso de sus elementos privativos cuando los adquirieron sin esa limitación. Se hacen primar los principios de la legislación hipotecaria, en el sentido de que no cabe que los acuerdos restrictivos de un uso antes no prohibido pudiesen ser opuestos a quienes adquirieron sus elementos privativos sin esa limitación, por vulnerar el principio de seguridad jurídica. El artículo 553-11.3 CCC reseña que: "Las normas de los estatutos que no estén inscritas en el Registro de la Propiedad no perjudican a terceros de buena fe".Pero el acuerdo de modificación de los Estatutos una vez inscrito, puede eficaz y oponible a los futuros terceros adquirentes además, lógicamente, de serlo a los actuales que no se hubiesen opuesto al mismo (en este caso, en principio, consta expresamente el voto en contra del actor en el acta de aprobación de los estatutos), como reseña la STSJ de Cataluña, Civil sección 1 del 13 de septiembre de 2018 ( ROJ:STSJ CAT 5827/2018 -) Sentencia: 74/2018 Recurso: 39/2018 o la STSJ de Cataluña, Civil del 03 de diciembre de 2020 ( ROJ:STSJ CAT 11718/2020 - Sentencia: 40/2020 Recurso: 40/2020). En este caso ni siquiera consta la inscripción de los estatutos aprobados por el acuerdo impugnado en el Registro de la Propiedad.

Por tanto y por las razones apuntadas, incumpliendo manifiestamente la solicitud de medidas cautelares los requisitos del artículo 732 de la LEC , siendo la justificación que se pretendió dar en la vista extemporánea y planteando además el recurso una justificación adicional novedosa en segunda instancia, inadmisible ex artículo 456 de la LEC , no consta principalmente el cumplimiento del requisito del "periculum in mora", sin que sea necesario analizar el requisito de apariencia de buen derecho y debe confirmarse la desestimación de la medida cautelar.

QUINTO.-También impugna la parte recurrente el pronunciamiento de la resolución recurrida relativo a la imposición de costas a la parte solicitante de la medida cautelar. El articulo 736.1 LEC dispone, para el supuesto que recaiga auto denegatorio de las medidas cautelares, que: "Las costas se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 394".Así pues, rige, como regla general para la imposición de costas en caso de denegación de las medidas cautelares el criterio del vencimiento objetivo en los términos previstos en el apartado primero del último indicado precepto: " las costas de la primera instanciase impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

Y en el supuesto de autos, este tribunal no estima que concurran, en lo que respecta a la adopción de la medida cautelar interesada, dudas de hecho ni de derecho de entidad suficiente para justificar la aplicación de la excepción a la regla general indicada, dudas que tampoco se justifican por la parte apelante, por lo que las costas del incidente en primera instancia deben imponerse a la solicitante.

La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan las costas de la alzada a la parte apelante, de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC en relación con el artículo 394.1 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,