Auto Civil 361/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 1215/2022 de 14 de noviembre del 2024

PRIMERO: Antecedentes del caso.- En el caso de autos se presentó por CAIXABANK S.A, demanda de ejecución hipotecaria contra Don Onesimo en su condición de deudor no hipotecante y contra Don Leonardo en su condición de hipotecante no deudor, en reclamación de la suma de 61.661,82 €,en concepto de principal, más 18.498,54 €presupuestados para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación. Por auto de 24 de marzo de 2021 se despachó ejecución por las cantidades solicitadas en la demanda ejecutiva.

Verificado el requerimiento de pago de ambos ejecutados, mediante escrito de 27 de mayo de 2021 se comunicó por la administradora concursal al órgano de ejecución que mediante auto de fecha 3 de mayo de 2021 el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Tarragona había declarado en situación de concurso a D. Onesimo, habiéndose acordado en el procedimiento la apertura de la fase de liquidación y se solicitó la suspensión de la ejecución hipotecaria respecto a D. Onesimo y, en su caso, la nulidad de las actuaciones de ejecución sobre bienes y derechos del mismo que hubieran supuesto satisfacción parcial del crédito del ejecutante, desde la fecha de declaración de concurso de acreedores. Por decreto de 8 de junio de 2021 se accedió a la petición de suspensión, continuando la ejecución contra los demás ejecutados.

Por la representación de Don Leonardo se dedujo solicitud de suspensión de la ejecución en virtud del concurso consecutivo antes mencionado. Se planteó la abusividad de cláusulas de la escritura de préstamo y concretamente de la cláusula de vencimiento anticipado y la reguladora del interés de demora, haciendo referencia a cualesquiera otras que el Juzgado reputase abusivas.

El auto dictado en orden a la suspensión de la ejecución interesada, en virtud del auto de 3 de mayo de 2021 que declara en situación de concurso a Don Onesimo y en virtud de los artículos 568.2 de la LEC y 143.1 de la Ley Concursal, concluye que dicha suspensión no puede afectar al ejecutado Leonardo no declarado en concurso, debiendo seguir la ejecución contra el mismo. Se descarta la nulidad de la cláusula de intereses moratorios que no consta aplicada en la medida en que se reclama el capital, los intereses ordinarios vencidos y los intereses posteriores al vencimiento al tipo pactado de interés remuneratorio. En orden al vencimiento anticipado, si bien la cláusula pudiera reputarse abusiva, en este caso se cumplen los parámetros señalados en la Ley 5/2019, pues el impago al cierre de la cuenta en diciembre de 2020 alcanzaba las 21 cuotas y superaba el 3% del capital. Se acuerda la continuación de la ejecución, con imposición de costas del incidente a la parte ejecutada.

La parte ejecutada Don Leonardo plantea un incidente de nulidad de actuaciones y subsidiariamente recurso de apelación contra el auto desestimando la oposición. Se sustenta la petición de nulidad del auto de fecha 7 de Julio de 2022, así como todas las actuaciones posteriores al mismo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en los artículos 24.1 CE y 47 CDFUE, a resultas de la STJUE de 17 de julio de 2014 C-169/14, en cuanto a la interpretación del art. 695.4.2 de la LEC. Se considera pretendida infracción que la parte ejecutada no pudiera presentar apelación contra el auto que resuelve la oposición. Se hacen una serie de consideraciones sobre la necesidad de que al consumidor a quien se ejecuta su vivienda habitual pueda obtener una tutela efectiva, sobre el carácter vinculante de las sentencias del TJUE, la primacía del derecho comunitario, reproduciendo textos legales y sobre la alarma social generada por las ejecuciones hipotecarias, indicando que ha de permitiese la suspensión del proceso de ejecución. Se indica que se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva generando un desequilibrio entre la entidad y el consumidor. Se alude novedosamente en la alzada a la discusión sobre la liquidez de la deuda y a las consecuencias del pacto de liquidez. La forma pactada por las partes se convierte en un elemento esencial de la ejecución por cuanto el juzgador a quono puede dar por cierta dicha cantidad sin más. Deberá revisarla y disponer de los elementos de hecho (que le debe proporcionar el ejecutante) para poder verificar que es correcta. La intervención del fedatario público tampoco acredita que se haya efectuado en la forma pactada por las partes. Simplemente reproduce lo que le remite el ejecutante. De esta manera, esta Audiencia Provincial deberá encontrar (puesto que la parte apelante le ha sido imposible hacerlo) cuál es la forma pactada por las partes en el título ejecutivo, y a la vista de ese pacto, si lo ha encontrado, revisar la liquidación. Si no lo encuentra, no existe forma pactada por las partes, de manera que lo que resulta oscuro se tendrá por no puesto, de conformidad con lo señalado en el artículo 7 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, al no cumplirse el control de incorporación. Se considera por la parte apelante improcedente el vencimiento anticipado sin tener en cuenta las circunstancias que han llevado al incumplimiento, como un deudor principal en situación de concurso voluntario, siendo que cuando se acude a la ejecución se tiene menos posibilidades de defensa que acudiendo al proceso ordinario. Debe valorarse por la Audiencia Provincial: 1.- Si un incumplimiento de las cuotas sin abonar y los intereses abonados, supone un incumplimiento esencial y suficientemente grave para que el ejecutante reclame la totalidad del préstamo hipotecario al fiador; 2.- Si en dicho procedimiento ha quedado acreditada la voluntad rebelde al cumplimiento del apelante y 3.- Si la redacción de la cláusula y su plasmación práctica en la ejecución hipotecaria, donde se reclama la totalidad del préstamo, va a permitir que el ejecutado pueda atender a dicha reclamación. Se hacen consideraciones confusas sobre la posibilidad de libre elección del tipo de procedimiento con referencias a la ejecución extrajudicial y se menciona el abuso en la elección del procedimiento que puede reputar menores garantías de defensa al consumidor y la cláusula que permite la libre elección del tipo de procedimiento se convierte en abusiva y nula. Se insiste en la nulidad de los intereses moratorios sin que proceda la moderación aplicando otro tipo de interés. Se peticiona en el suplico la nulidad de actuaciones desde el auto de 7 de julio de 2022 y subsidiariamente se formula recurso de apelación en que se solicita que la Sala: "dicte resolución judicial por la que, estimando el recurso presentado, con estimación de los motivos alegados en el mismo desestime el auto apelado cuanto a la denuncia de nulidad por abusivas de las cláusulas que afectan al fundamento de la ejecución y las que determinan la cantidad exigible, detalladas en el cuerpo de este escrito y aquellas otras que de oficio, y en base a la STJUE ErikaJorösvs Aegon de 30 de mayo de 2013 (c-397/11) y la obligación que le impone la jurisprudencia comunitaria desde la Sentencia Pannon de 04 de junio de 2009 (c-243/08) haya podido apreciar esa Ilma. Audiencia Provincial y a la vista de los efectos que produce en el presente procedimiento respecto del requisito procesal de la liquidez, y expresión de los cálculos, del vencimiento anticipado para instar la ejecución como ELEMENTOS de orden público procesal de admisibilidad de la demanda de ejecución y falta de acreditación del cumplimiento del CÓDIGO DE BUENAS PRACTICAS BANCARIAS, de manera que afectando a elementos de orden público procesal de admisión de la demanda de ejecución, proceda a la estimación de este recurso, con la consecuencia del sobreseimiento de esta ejecución ab initio y con las consecuencias inherentes a la misma respecto de la protección al consumidor de este resultado que le favorece, con condena en costas a la ejecutante en ambas instancias".

La parte ejecutante impugnó el recurso y solicitó la confirmación del auto dictado, con imposición de costas.

SEGUNDO.-En orden a la nulidad interesada no es procesalmente adecuado plantear con carácter principal un incidente de nulidad, en principio para que lo resolviese el órgano a quo y subsidiariamente, y para el caso en que se desestimase la nulidad, deducir recurso de apelación para su conocimiento por la Audiencia Provincial. El artículo 227 .1 de la LEC reseña que: "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate."Si considera la parte apelante que el auto impugnado es nulo debe plantear la posible nulidad en el propio recurso de apelación conforme al artículo 459 de la LEC y no con carácter previo al recurso planteando el mismo subsidiariamente para el caso de que el Juzgado no estimase la nulidad.

Dispone el artículo 549 de la LEC que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Pues bien, correspondiendo a esta Sala declarar la posible nulidad del auto, la verdad es que es difícil advertir en el extenso escrito en qué motivos concretos se basa la pretendida nulidad. No se concreta la norma procesal quebrantada, ni la indefensión sufrida, ni desde luego hay evidencia alguna de denuncia de la pretendida infracción determinante de la nulidad en el curso del procedimiento. Se desconoce para esta Sala qué utilidad impugnatoria o para fundar la nulidad pretendida tiene poner de manifiesto y desarrollar profusamente el carácter vinculante de la Jurisprudencia del TJUE, el principio de primacía del Derecho Comunitario o la reproducción de normas del Tratado de la Unión Europea o de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si luego no se concreta qué norma ha sido infringida y la indefensión causada. Desde luego no basta con manifestar qué se ha infringido el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la Constitución sin la más mínima concreción o que se infringe la doctrina del TJUE sin decir en qué.

Es copiosa la jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando la indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto, y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial y abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal, si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, ( STS, Sala Segunda, de 22 de abril de 2002, que cita las SSTC 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre, y 105/1999, de 14 de junio); no procediendo, en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiera permanecido inalterado de no haberse producido la transgresión denunciada.

Y en este caso no se clarifica siquiera en qué se basa la nulidad. Parece desprenderse del escrito, no sin dificultad, que se priva del trámite de apelación, cuando la parte ejecutada ha gozado de dicho trámite y de hecho se va a resolver la apelación planteada por cláusulas abusivas, (aunque, como seguidamente veremos, se pretenden ampliar extemporáneamente los motivos de oposición en la apelación). Que el artículo 695.4 de la LEC limite el recurso de apelación al auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, (esto es, por cláusulas abusivas que fundamenten la ejecución o determinen la cantidad exigida) y establezca que, fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten, no contradice en modo alguno el Derecho Comunitario.

Debe recordarse que no exista acceso a la apelación en determinados supuestos no quiebra el derecho a la tutela judicial efectiva. Mientras que el derecho a obtener una primera respuesta judicial a las pretensiones esgrimidas por un justiciable goza de protección constitucional ( art. 24.1 C.E ), el derecho a su revisión -por el mismo órgano o por uno distinto- tiene carácter legal. Así lo establece, entre otras, la Sentencia 253/07 del Tribunal Constitucional , con cita de la STC 71/02, de 8 de abril al decir que: " el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación".

Tampoco el Derecho de la Unión es incompatible con la actual regulación del proceso de ejecución hipotecaria como parece insinuarse en el recurso y lo cierto es que el planteamiento de la oposición ha suspendido la ejecución sobre el bien hipotecado que aún no ha sido subastado. Será al resolver la apelación cuando habrá de determinarse si se ha fundado la ejecución en alguna cláusula abusiva o la misma ha determinado de algún modo la cantidad exigible

Debe rechazarse la nulidad pretendida.

TERCERO.-Debe reseñarse que planteada exclusivamente por el ejecutado la oposición por no acordarse la suspensión del procedimiento por la situación de concurso, lo que fue denegado en pronunciamiento no discutido en la alzada y la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado y de intereses de demora, se plantea en la alzada toda una serie de nuevos y sorpresivos motivos de oposición, que no se plantearon la primera instancia y respecto a los que, al margen de alguna cláusula abusiva que fuera apreciable de oficio, no cabría pronunciamiento. Así se pone en duda la validez del pacto de liquidez y se reseña que el órgano de apelación debe determinar las reglas de la liquidación y comprobar la corrección de la liquidación, considerando que tales normas que determinan la liquidez pueden no cumplir el control de incorporación, se alude a la nulidad de la cláusula que autoriza a elegir el tipo de procedimiento y al abuso de derecho en la elección del proceso de ejecución hipotecaria o a la infracción que supone la falta de seguimiento del Código de Buenas Prácticas. Respecto a estos novedosos motivos de oposición, no apreciando de oficio esta Sala cláusulas abusivas que fundamenten la ejecución o determinen la cantidad exigible, son inadmisibles ad limine.

Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada.

CUARTO.-Si bien hay causa de admisión ad limine del motivo de oposición por las razones apuntadas, a mayor abundamiento, es válido el pacto de liquidez que permite la determinación de la deuda por la entidad bancaria y que funda la reclamación. En relación a este pacto esta Sala ha descartado su abusividad, especialmente con múltiples pronunciamientos en el ámbito de la ejecución hipotecaria, Así, exponiendo ampliamente la doctrina sobre el pacto de liquidez, se pronunció el auto de esta Sala AAP de Tarragona, Civil sección 3 del 29 de febrero de 2024 ( ROJ:AAP T 190/2024 -) Sentencia: 74/2024 Recurso: 881/2022:

"CUARTO: Pretendida nulidad de la cláusula de liquidaciónde la deuda .- Sostiene finalmente la parte recurrente la nulidad del pacto de liquidez de deuda. Como ya manifestó esta Sala en auto de 27 de octubre de 2023, recurso de apelación nº 338/2022 , la posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto. No puede tildarse de abusiva una cláusula que se limita a reproducir el contenido legal. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente no es transparente y causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios de comprobar la corrección de la liquidación. Si se supedita la ejecución al acuerdo con los prestatarios, ello conduciría en la práctica a la inefectividad de los derechos de crédito. Cabe reproducir la argumentación de esta Sala sobre las razones para excluir la abusividad del pacto de liquidez que se expresan en el auto del 13 de abril de 2023 ( ROJ: AAP T 390/2023 -) Sentencia: 102/2023 Recurso: 523/2021 :

"9.- Centrándonos en la abusividad de la cláusula, dijimos en nuestro auto de 20 de febrero de 2020 . " El pacto de liquidezha sido considerado válido por el Tribunal Supremo ( SSTS 16-12-09 y las que cita), al tratarse de un pacto procesal para acreditar la liquidez o determinación de la deuda para el despacho de ejecución. La STJUE de 14 de marzo de 2013 indica que en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los arts. 3 aparatados 1 y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si-y-, en su caso en qué medida- la cláusula de que se trata impone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso al consumidor a la justicia y el ejercicio del derecho de defensa. En caso no se advierte que la cláusula en cuestión se trate de una excepción en los contratos de dicha naturaleza, ni que afecta al derecho de defensa, ya que puede impugnar la cantidad que se fije en la certificación del Banco.". Y señalamos del mismo modo en nuestro auto de fecha 07-05-2020 : " La posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando el pacto 11º, letra f), de la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto y desde luego no se articula prueba alguna que determine el error en la cantidad exigible. No se justifica en concreto esta causa de oposición del art. 695.1.2ª. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios, incluso con una pericial, de comprobar la corrección de la liquidación. La STS 16 de diciembre de 2009 señala la validez del pacto de liquidez,que es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma. La finalidad del pacto es el despacho de ejecución y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. En este caso la parte ejecutada no ha determinado en qué extremos la liquidación practicada es incorrecta, ni ha propuesto prueba alguna para acreditar su incorrección. No ha recabado en el incidente el extracto completo de todos los movimientos de la cuenta desde la formalización del préstamo, siendo que la parte ejecutada no manifestó oposición a las cuotas que se le iban girando y que sí resultaron abonadas ." En el mismo sentido el auto de la AP de Barcelona de 10 de noviembre de 2022 ," ... en relación al " pacto de liquidez",debemos señalar que su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia.

Así, la STS de 16 de diciembre de 2009 indica que "El denominado " pacto de liquidez"- o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -.Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1, d), y 10.1, a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª".

El Tribunal Constitucional, en relación con el antiguo artículo 1.435 de la LEC de 1881 también declaró la constitucionalidad del precepto por la indicada razón de que el deudor puede oponerse a la liquidación practicada ( STC 14/92, de 10 de febrero ).

Y el TJUE, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 señala que: "en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria, procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa " (apartado 75).

De acuerdo con esta última sentencia, el pacto de liquidezno es por sí nulo, nulidad que sólo podría predicarse si, constituyendo una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo de las partes, determinara la imposibilidad o restricción de discusión del importe de la deuda, supuesto que no se da en el presente caso.

Por lo demás, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla y admite pactos como el cuestionado como mecanismo de acreditación de la deuda, pactos que, en principio, no son objetables ( arts. 572 y siguientes LEC ). Y, en cualquier caso, queda siempre a salvo el derecho del deudor a discutir la liquidación del acreedor pues la cláusula que contiene el pacto de liquidezno comporta la imposición de una renuncia ni la limitación de los derechos del consumidor, quien siempre podrá probar que la liquidación efectuada por el acreedor es errónea, no es correcta o no respeta lo pactado en el contrato, nada de lo cual se ha efectuado en el presente caso."

En este caso, la parte ejecutada no discute la liquidación en concreto, cuando se certifica el saldo y reseña el Notario que extendió el acta de liquidación que la misma se ha practicado conforme a lo pactado por las partes en el título y el saldo resultante coincide con el de la cuenta abierta al deudor. Los pactos de determinación del modo de amortización y liquidación de intereses sí están incorporados a la escritura pública, no tienen una redacción gramatical compleja y no consta en forma la impugnación de tales pactos. Ni siquiera se explicita por qué supuestamente no se cumple el control de incorporación en pacto incorporados en una escritura pública. No incumbe a esta Sala verificar un análisis contable de la liquidación, máxime cuando, ni se planteó error en la determinación de la cantidad exigible como causa de oposición del artículo 695.1.2ª de la LEC, ni se concreta en modo alguno el pretendido error padecido. No estaba impedida la parte demandante de comprobar la liquidación por sus propios medios con la proposición de pericial. La liquidación de la deuda se ha verificado en virtud de un pacto contractual válido, que está previsto y amparado legalmente.

Tampoco puede reputarse nula una cláusula que establece la posibilidad de reclamar la deuda tanto en vía ordinaria, como en vía ejecutiva y dentro de la vía ejecutiva por el procedimiento de ejecución hipotecaria con sujeción a las normas que regulan cada procedimiento (pacto décimo). No es abusivo que se utilice un procedimiento de ejecución previsto en las normas procesales vigentes. La inexistencia de esa cláusula tampoco impediría acudir a una de las vías que las leyes nacionales de procedimiento establecen. Cabe recordar que, además el proceso de ejecución hipotecaria sobre vivienda habitual como la del hipotecante no deudor, que es por el que ha optado la parte ejecutante, puede comportar especiales ventajas frente a la ejecución de una sentencia en un proceso declarativo.

QUINTO.-Reiterado por la parte ejecutada el posible carácter abusivo del vencimiento anticipado, no cabe analizar la abusividad de la cláusula, porque la misma no fundamenta la ejecución que se basa en la Ley 5/2019.

Cabe indicar que el artículo 695.1.4ª de la LEC señala como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Las cláusulas cuyo estudio debe llevarse a cabo en el procedimiento de ejecución son solo aquellas que constituyan el fundamento de ejecución o influyan en la determinación de la cantidad exigible y ello es aplicable tanto a la ejecución hipotecaria, como a la ejecución de título no judicial. De este modo con la reforma llevada a cabo por Ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución, o si no determina la cantidad exigible,resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad. Así lo mantiene el auto de esta Sala del 12 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP T 1697/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1697A ) auto: 310/2020 Recurso: 468/2020 o el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19, del 02 de julio de 2021 ( ROJ: AAP B 5245/2021 - ECLI:ES:APB:2021:5245A ) auto: 301/2021 Recurso: 218/2020. En el mismo sentido el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1, del 13 de marzo de 2020 ( ROJ: AAP CO 70/2020 - auto: 127/2020 Recurso: 1673/2018 que reseña:

"No otra consecuencia procede extraer del propio significado y alcance del contexto normativo y procesal del art. 557.1.7º de Lec ("Cuando se despache ejecución... el ejecutado sólo podrá oponerse a ella... si se funda en alguna de las cláusulas siguientes:... 7ª Que el título contenga cláusulas abusivas) y de su lógica interpretación a la luz del expresivo texto del art- 695 .1.4º de Lec , norma que en relación al proceso de ejecución hipotecaria si ha tenido a bien concretar las anteriores consideraciones cuando indica, que la alegación como causa de oposición del carácter abusivo de una cláusula contractual, exige el requisito de que se trate de una cláusula que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Finalmente puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 7 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP B 710/2020 - auto: 47/2020 Recurso: 285/2017, que indica:

"En el ámbito de la ejecución, los artículos 557.1.7 ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admiten la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible".

En el caso de autos, la parte ejecutante no postuló la aplicación de la cláusula contractual de vencimiento anticipado, sino que invocó la aplicación de la Ley 5/2019. Y es que la procedencia de la ejecución en este caso se fundamenta, como claramente se desprende de la demanda ejecutiva, no en la cláusula de vencimiento anticipado prevista como sexta bis, de la escritura de préstamo hipotecario de 24 de abril de 2017, sino directamente en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. La Disposición Transitoria Primera, apartado 4, de la citada Ley establece:

"4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

En el caso se trata de un préstamo hipotecario celebrado antes de la entrada en vigor de la Ley, pues consta concertado en escritura pública otorgada el 24 de abril de 2017. Pero el vencimiento anticipado y cierre de la operación, se verificó después de la entrada en vigor de la Ley, concretamente el 30 de diciembre de 2020, tal y como consta en la documentación anexa al acta de liquidación. Y es que la Disposición Final 16ª de la Ley disponía la entrada en vigor a los tres meses de la publicación en el BOE, que tuvo lugar el 16 de marzo de 2019. Lógicamente la demanda ejecutiva también es posterior a la entrada en vigor de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Por tanto, resulta aplicable el artículo 24 de la citada Ley y no es procedente examinar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que no fundamenta la ejecución, ni determina la cantidad exigible.

Y cabe entender que se cumplen sobradamente los requisitos para dar por vencido el préstamo de acuerdo con el artículo 24.1 de la Ley 5/2019, incluso el requisito del previo requerimiento.

El artículo 24.1 de la Ley 5/2019 reseña que se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

En este caso el contrato concertado el 24 de mayo de 2017 tenía una duración de 15 años, pues vencía el 1 de mayo de 2032. En el momento en que se acuerda el cierre de la cuenta el contrato se encontraba en la primera mitad de la duración pactada. Se habían impagado 20 cuotas que implicaban, sumando capital e intereses vencidos, un 14,16 % del capital.

No se pone en duda en la alzada el cumplimiento del requisito del previo requerimiento del artículo 24.1.c) de la Ley 5/2019, adverado en base a la documental presentada con la demanda ejecutiva.

Deben estimarse cumplidos los requisitos establecidos en la Ley 5/2019 para acordar el vencimiento anticipado y no procede decretar la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado que no fundamenta la ejecución. El incumplimiento es grave y funda la posibilidad de vencimiento, sin que quepa preguntarse sobre la voluntad rebelde al cumplimiento, o los motivos del impago.

SEXTO.-En orden a los intereses de demora, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, si bien reputa admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por su incumplimiento, no considera permisible que la indemnización sea desproporcionadamente alta. Y así fijó como doctrina: "Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado".Esta doctrina se hizo extensiva a los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y se mantuvo por la sentencia del Pleno de 3 de junio de 2016. Por aplicación de este criterio es evidente que un interés moratorio pactado consistente en 9 % debe reputarse abusivo.

Tanto el art. 8 de la Ley 7/1998, que regula las Condiciones Generales de la Contratación, como el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establecen que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La Doctrina pasada que se ha venido aplicando por los Tribunales en el sentido de moderar las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores fue totalmente sustituida por la directriz marcada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de junio de 2012. La injerencia que debe hacer el Tribunal a partir de la sentencia dictada determina que la cláusula abusiva debe ser declarada nula y entenderla excluida del contrato sin posibilidad por tanto de aplicación alguna. Esta consecuencia deriva tanto del interés público en que descansa la protección de los consumidores como en una eficacia de tal protección, ya que si los Tribunales pudiesen modificar el contenido de las cláusulas abusivas de los contratos, esta facultad contribuiría a eliminar los efectos disuasorios que ejercen sobre los profesionales el hecho que simplemente tales cláusulas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aunque fueran declaradas nulas, el contrato podría ser integrado por el Tribunal en el caso que fuese necesario, garantizando así el interés de dichos profesionales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, incidiendo en lo ya expuesto en la de 22 de abril de 2015, declara que el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio, y la nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, no da lugar a una "reducción conservadora" del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, en principio no aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Y recuerda y reproduce lo ya proclamado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril: "Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada".

La línea doctrinal que ha fijado el Tribunal Supremo ha sido declarada conforme a la Directiva 93/13 por la STJUE de 7 de agosto de 2018.

Y es lo cierto que en este caso y como puede observarse en la liquidación practicada no se hace aplicación del interés de demora pactado del 9 %, sino que en la liquidación se hace estricta aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo como consecuencia de la nulidad de la mora pactada y se establece el cálculo de los intereses por esa demora en el abono de las cuotas vencidas conforme al tipo de interés remuneratorio. No se aplica la cláusula abusiva, sino la doctrina del Tribunal Supremo con lo que la oposición debe también decaer.

Finalmente cabe indicar que la pretendida infracción del Código de Buenas Prácticas, al margen de ser motivo inadmisible por su carácter novedoso en la alzada ex artículo 456 de la LEC, no es motivo de oposición admisible de acuerdo con el artículo 695 de la LEC, quedando expedida la vía jurisdiccional ordinaria para el ejecutado de acuerdo con el artículo 698 de la LEC.

Debe desestimarse la nulidad interesada y también los motivos de recurso y confirmarse íntegramente la resolución impugnada.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de costas a la parte recurrente de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC.

Por lo expuesto,