Auto Civil 161/2003 Audiencia Provincial Civil de Illes Balears nº 3, Rec. 559/2003 de 17 de diciembre del 2003

Se aceptan los de la resolución apelada.

PRIMERO .- D. Francisco se alza contra el auto de 29 de marzo del presente año por el que se desestima su oposición a la ejecución despachada a instancia de Dña. Sara , ordenándose por el juez "a quo" seguir la ejecución adelante e imponiendo al Sr. Francisco las costas procesales causadas.

Esgrime la parte apelante en fundamento de su recurso de apelación, los siguientes motivos:

A) Con carácter previo, la nulidad del despacho de ejecución, pues se ha hecho en virtud de un título ejecutivo equivocado: la sentencia de divorcio, cuando debió despacharse la ejecución en base a la sentencia de separación en la que se aprobó el convenio.

B) Para el supuesto de que no se acordara la nulidad de actuaciones, se alega el necesario consentimiento del cónyuge para la realización de los denominados "gastos extraordinarios", pues en caso contrario se estará provocando una grave inseguridad en el ejecutado; a pesar de ello se aguieta el apelante a los gastos reclamados en concepto de gimnasio, clases de inglés, seguro escolar y dentista, siendo que el objeto de la presente apelación se centra en los gastos de la primera comunión y ello por cuanto:

a) Las partes liquidaron hasta junio de 2002 los gastos extraordinarios, así se plasmó en el documento nº 1 presentado por la parte ejecutada, y, si no se incluyeron los gastos de comunión fue porque las partes decidieron excluirlos.

b) Los gastos reclamados por "comunión" que ascienden a 594,24 Euros, incluyen partidas inaceptables y no contempladas en el pacto cuarto del Convenio Regulador suscrito por los entonces esposos.

c) Las partidas de gastos de vestidos y alimentación no son "extraordinarios", hallándose integrados en la pensión alimenticia.

La parte ejecutante y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso formulados de adverso y solicitan la plena confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Dª Sara y D. Francisco suscribieron el 22 de octubre de 1999 un convenio regulador de su separación matrimonial, que fue aprobado por sentencia de 23 de febrero de 2000, por la que se decretó la separación del matrimonio, del cual había nacido una hija Flora , el 24 de diciembre de 1993.

El Sr. Francisco instó demanda de divorcio, dando lugar a los autos nº 67/01 del Juzgado de 1ª Instancia nº Dos de Ciutadella, en la cual solicitaba una serie de medidas distintas de las contenidas en el Convenio Regulador de la separación y, en fecha 5 de abril de 2002 recayó sentencia por la que, con estimación parcial de la demanda y de la reconvención, declaró el divorcio de los cónyuges y que el convenio regulador de la separación continúa vigente a excepción de la cuantía de la contribución al sostenimiento de las cargas familiares y la cuantía de la pensión alimenticia a favor de la hija y con cargo al padre. El Sr. Francisco formuló recurso de apelación contra dicha resolución, recurso que fue desestimado por este mismo tribunal en sentencia de 18 de octubre de 2002.

En fecha 27 de noviembre de 2002, la Sra. Rosa instó ejecución de la sentencia de divorcio, en la cuantía de 814,61 Euros, suma que comprende las siguientes partidas:

- Gastos de primera comunión: 594,24 €

- Gastos extraescolares y dentistas: 320,37 €

Entiende la parte ejecutante que los citados gastos tienen naturaleza extraordinaria y, por tanto, deben sufragarse por mitades por ambos progenitores, tal como se dispone en la cláusula "cuarta", párrafo cuarto del convenio regulador, que, como ya se ha dicho fue mantenido vigente por la citada sentencia de divorcio.

De lo anteriormente expuesto se colige, tal como se afirma en la resolución apelada, por el Ministerio Fiscal y la parte demandante hoy apelada, que no existe la alegada equivocación en el título ejecutivo, pues el pronunciamiento en virtud del cual el convenio regulador -a excepción de las cláusulas anteriormente mencionadas- se halla hoy vigente se contiene en la parte dispositiva de la sentencia de divorcio y no en la sentencia de separación, y frente a tal conclusión no puede prevalecer el "criterio" - y así se dice por la parte apelante- de determinados juzgados de Palma manifestados en una "diligencia" y una "providencia" que por fotocopia acompaña a su escrito de formalización del recurso.

Por otra parte, no se alega por la parte apelante ni consta de lo actuado, la causación de indefensión alguna al ejecutado por haberse despachado la ejecución en base a la sentencia de divorcio y no de la separación ni la infracción procedimental que en su caso se hubiera producido, por lo que, la nulidad que se postula carece de sustento y debe ser desestimada.

TERCERO .- Sabido es que la separación, nulidad y divorcio, no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos ( artª 92 del Código Civil) , entre las cuales se halla la prestación de alimentos, que debe ser incluida en todo convenio regulador o acuerdo entre los esposos, y, en su defecto, acordada por el juez ( artículos 90, 91, 92 y 93 del Código Civil) . Se entiende por alimentos, según se dispone en el artículo 142 del Código Civil, lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y, en el caso concreto de padres e hijos, el artículo 145 contempla la obligación de alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, habiendo declarado esta Sala con reiteración que los hijos tienen derecho a compartir con sus progenitores el nivel y calidad de vida que disfrutaban con anterioridad a la separación, en razón de los ingresos y patrimonio de sus progenitores.

Con los gastos extraordinarios se trata de atender la satisfacción puntual de necesidades integradas en el concepto de alimentos, pero de difícil cuantificación apriorística al referirse a eventos que siendo de imprescindible cobertura económica, no son sin embargo periódicos en sus devengo o cuya cuantía se desconoce a priori, o resultan imprevistas.

Es por ello, que ya sea en sede del convenio regulador, ya sea en sede judicial, se suele prever que los gastos extraordinarios sean satisfechos por mitad por ambos progenitores.

Dada su naturaleza, resulta difícilmente compatible con ella que la enumeración que se viene realizando en las cláusulas contenidas en los convenios reguladores, como la del presente supuesto, tenga carácter cerrado y excluyente de cualquier otro evento de carácter extraordinario. En el caso hoy sometido a la decisión de este Tribunal, el hoy apelante se aquieta al abono, en concepto de gastos extraordinarios, de la suma de 320,37 Euros por las partidas de "gimnasio, escolanía, clases de ingles, seguro escolar y dentista", y discute la suma correspondiente al 50% de los gastos ocasionados por la "primera comunión" de la hija de los litigantes. Pues bien, estima la Sala que el motivo no puede ser atendido por las siguientes razones:

1º) El Sr. Francisco no discute el hecho originador del gasto, la "comunión" de su hija, acontecimiento con el que está de acuerdo y al que asistió según se dice por la parte apelada, no realizando con anterioridad a dicho acto manifestación alguna en contra de su realización.

2º) La "comunión" en la religión católica es un evento que tiene lugar una sola vez en la vida de las personas que practican dicha religión, y que en la actualidad excede de la intimidad familiar para convertirse en un acto o uso social ampliamente difundido y aceptado en nuestro país, por lo que su carácter de "extraordinario" no deja lugar a dudas.

3º) Cierto que el vestido y la alimentación forman parte de los "alimentos" pero ello no excluye que determinadas partidas no se correspondan con necesidades de satisfacción periódica, sino a eventos que siendo de imprescindible cobertura económica, como ya se ha dicho antes, no son periódicos o resultan imprevisibles.

4º) Sra. Rosa tiene concedida la guarda y custodia de la menor y, si bien es cierto que la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos progenitores, también lo es que, según se dispone en el artículo 156 in fine del Código Civil, si los padres viven separados, como es el caso, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva.

5º) El documento nº 1 alegado y traído a los autos por la parte apelante, no puede extenderse más de allá de lo que consta en él, es un documento, además, unilateralmente redactado por el Sr. Francisco , en el que no constan cuales son las partidas a que responde el pago que se dice realizado por Sra. Rosa , por lo que difícilmente puede ser tenido por liquidatorio, tal como pretende el apelante, quien además mantiene al respecto dos explicaciones antagónicas, pues bien, los gastos extraordinarios cuyo pago se pretende, se dice, estaban excluidos, o bien también se dice, estaban incluidos y por tanto liquidados. Lo cierto es que los importes reclamados están justificados documentalmente, ascienden a 1.188,48 Euros -cantidad que en modo alguno resulta excesiva o desproporcionada en relación al acto del que traen causa-, por lo que, el abono del 50% de la citada suma por parte del Sr. Francisco , debe ser mantenido por la Sala.

CUARTO .- La desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la resolución apelada, conlleva la expresa imposición de costas a la parte apelante a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.