Auto Civil 119/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 3, Rec. 830/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra el Auto de instancia que acuerda no haber lugar a la concesión de autorización judicial para la utilización del material genético de D. Paulino efectuada por Dª. Remedios y D. Romualdo.

La parte apelante, a diferencia de lo dispuesto en la resolución recurrida, entiende que el art. 9 LTRHA se encuadra exclusivamente dentro del ámbito de la filiación, que tanto la gestación previa interrumpida como sobre todo la existencia de consultas médicas pregestacionales para un nuevo embarazo, en personas que no tenían ningún problema previo y por lo tanto no necesitadas de acudir a Técnicas de Reproducción Asistida, supone, al menos, un consentimiento presunto.

Alega la recurrente que ante el vacío legal que existe en una regulación que tiene más de cuarenta años, hay que hacer referencia a la recuperación espermática póstuma como procedimiento quirúrgico que en ocasiones resulta necesario realizar para proceder a la aplicación póstuma de TRHA. Se define como "la recuperación de espermatozoides viables de un hombre recientemente fallecido para su uso en TRHA por su esposa o conviviente" y que la recuperación espermática póstuma no se encuentra regulada expresamente en la LTRHA, lo que causa una gran inseguridad jurídica en la medida que: no queda claro si está permitido o no este procedimiento (aquí se permitió mediante el Auto del Juzgado de Instrucción de Barakaldo); y en caso de que sí lo esté, bajo qué normativa se rige (aquí el Juzgado de Instrucción de Barakaldo aplicó de manera analógica "in bonam partem" la normativa de donación de órganos pues no constaba negativa expresa del fallecido). Se alude al tratamiento jurisprudencial a nivel internacional del fenómeno de la RAPM. En cuanto al consentimiento mantiene la recurrente que a lo que se refiere la norma no lo es tanto para proceder a la utilización de su material genético como para poder determinar la filiación del futuro hijo. Se alega que el legislador presume que dicho consentimiento ha sido otorgado en el caso de procedimientos que impliquen la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.

En cuanto al consentimiento tácito se mantiene por la parte apelante su concurrencia y ello en base a la documental médica aportada, que acredita que Remedios y Paulino, pareja notablemente consolidada, ya gestaron un ser, que desgraciadamente tuvo que ser abortado en el año 2022, por los graves problemas de salud que aquejaban a Remedios, con los enormes problemas psíquicos que afectaron a los dos pues era un hijo largamente buscado. Que la pareja inició, escasos meses antes del accidente de Paulino, y de su propia boda, proceso médico para una nueva gestación, acudiendo ambos a diversos especialistas en salud reproductiva para la planificación de un nuevo embarazo, precisamente antes del futuro enlace matrimonial. Entiende la parte recurrente que ambas situaciones revelan, evidentemente, una voluntad común, manifestada en vida de la pareja de continuar un nuevo procedimiento reproductivo conjunto, que quedó truncado por el inesperado fallecimiento de Paulino.

Como pretensión subsidiaria en este recurso se formula solicitud de traslado de gametos al extranjero.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a las facultades revisorias de la prueba de este Tribunal en apelación

Recordar que, como viene reiterando esta Sala en términos generales, son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo". De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O Como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo anterior, y dando respuesta a las alegaciones del recurso del recurso de apelación, se ha de partir del hecho de que la reproducción post mortem, en general, engloba cualquier situación en la que el nacimiento tiene lugar con posterioridad al fallecimiento de uno de los progenitores. Este concepto incluye la reproducción que tiene lugar tanto de manera natural como por medio de técnicas de reproducción asistida.

Dentro de la reproducción post mortem, la RAPM comprende únicamente "cualquier proceso que utilice gametos y/o embriones de una persona o personas fallecidas con la intención de procrear". Es decir, la reproducción asistida post mortem incluye cualquier utilización de técnicas de reproducción asistida una vez que una de las personas cuyos gametos se pretenden utilizar ha fallecido. En consecuencia, la RAPM incluye tan solo aquellos supuestos en los que la concepción y/o el embarazo sucede tras fallecer uno de los dos progenitores. Se diferencia de la reproducción post mortem en el hecho de que en esta última lo esencial es que el nacimiento tenga lugar tras la muerte de uno de los dos progenitores, pudiendo la fecundación y/o embarazo tener lugar antes.

Alega la parte apelante que la recuperación espermática póstuma no se encuentra regulada expresamente en la LTRHA, lo que a juicio del recurrente causa una gran inseguridad jurídica en la medida que no queda claro si está permitido o no este procedimiento; y en caso de que sí lo esté, bajo qué normativa se rige. Pues bien se ha de adelantar como más tarde se volverá a incidir en esta resolución, que el art 9 de la LTRHA se refiere no solamente a determinar la filiación sino a la posibilidad del uso de material genético post mortem. También se ha de partir de que en este caso nos encontramos con que la recuperación espermática tras el fallecimiento tuvo lugar mediante la autorización judicial otorgada previa solicitud de la parte por Auto del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Barakaldo con fecha 10 de enero de 2024 y que dicha autorización se concedió acudiendo a la aplicación analógica del apartado tres del artículo quinto de la Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, para proceder a la extracción de espermatozoides testiculares y conservación de los mismos respecto de D. Paulino, pero previendo expresamente que " Será con posterioridad en el procedimiento que corresponda y en atención a los artículos 6 y 9 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida donde se determine la autorización de su utilización y se deba probar la existencia de consentimiento del finado en los términos legales que procedan." Esto es, la propia resolución ya matiza la necesidad de que en el procedimiento en el que nos encontramos y en atención a los artículos 6 y 9 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida se ha de probar la existencia de consentimiento del finado en los términos legales que procedan.

En cuanto al tratamiento jurisprudencial a nivel internacional del fenómeno de la RAPM, al que alude la parte apelante, con cita del primer caso analizado, a saber el de Alain Parpalaix c. Centre d'etude et de Conservation du Sperme, que fue resuelto en 1984 por el Tribunal de Grande Instance de Creteil, y tal y como sostiene la parte apelante la decisión del Tribunal de Grande Instance de Creteil rechazó los argumentos de ambas partes. Respecto a la naturaleza jurídica del esperma, determinó que en efecto no es un bien mueble separable del cuerpo del donante. En consecuencia, no está sujeto a las normas del Código Civil Francés relativas al depósito, entre otras cosas porque no es un bien que es un bien extra commercium. Pero tampoco admitió el planteamiento que daba CECOS sobre el destino del esperma, puesto que consideraron que el esperma es la máxima expresión genética del derecho de una persona a tener hijos. Para el tribunal, la clave para resolver la cuestión residía en averiguar la intención inequívoca de Alain Parpalaix (Katz, 1998).

En todo caso es necesario es necesario precisar que en el supuesto del caso Parpalaix c. Centre d'etude et de Conservation du Sperme, que fue resuelto en 1984 por el Tribunal de Grande Instance de Creteil a diferencia del supuesto de autos, Alain Parpalaix decidió en vida depositar su esperma en el Centre d'etude et de Conservation du Sperme (CECOS).

En todo caso es fundamental recordar que tanto la admisibilidad de la RAPM como sus límites deben ser analizadas mediante una ponderación de derechos, tal y como ha realizado el Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones, entre las cuales cabe citar la Sentencia del Tribunal Constitucional 154/2002, de 18 de julio en materia de libertad religiosa. La decisión de permitir o no la fecundación se debe tomar a partir de la interacción entre la autonomía en materia de reproducción, la autonomía en materia de ética médica y el interés superior del menor. La autonomía en materia de reproducción hace referencia a la posibilidad de continuar o no en solitario un proyecto parental que inicialmente era conjunto. La autonomía en materia de ética médica implica tener en cuenta la manifestación de voluntad (consentimiento) dado por la persona fallecida sobre la utilización de sus gametos o embriones después de su muerte. Finalmente, el interés superior del menor debe considerarse no tanto desde el derecho a tener una familia sino desde el respeto de su existencia y su plan de vida.

Teniendo en cuanta lo anterior alega la parte recurrente, y con ello discrepa de la resolución hoy objeto del recurso, que el art. 9 LTRHA se encuadra exclusivamente dentro del ámbito de la filiación.

A este respecto se debe traer a colación la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana asistida cuyo artículo 9 dispone: " Artículo 9. Premoriencia del marido.

1. No podrá determinarse legalmente la filiación ni reconocerse efecto o relación jurídica alguna entre el hijo nacido por la aplicación de las técnicas reguladas en esta Ley y el marido fallecido cuando el material reproductor de este no se halle en el útero de la mujer en la fecha de la muerte del varón.

2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. Tal generación producirá los efectos legales que se derivan de la filiación matrimonial. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.

Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.

3. El varón no unido por vínculo matrimonial podrá hacer uso de la posibilidad prevista en el apartado anterior; dicho consentimiento servirá como título para iniciar el expediente del apartado 8 del artículo 44 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil , sin perjuicio de la acción judicial de reclamación de paternidad".

Por tanto, el ordenamiento español permite la reproducción asistida post mortem sujeta a dos condiciones: el consentimiento y su utilización en el plazo de doce meses, superior al que venía permitiendo la ley anterior 35/1988 de seis meses, que precisaba sin embargo también del previo consentimiento.

Así mismo y ante la alegación de la parte apelante respecto del alcance y objeto del artículo 9 LTRHA de si el mismo recoge un propósito del legislador de regular el reconocimiento de la filiación y otros efectos y relaciones jurídicas entre el progenitor fallecido y el menor, o regular en sí misma la admisión en el Derecho Español de la RAPM, se debe señalar que la falta de pronunciamientos del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, ha llevado a una interpretación jurisprudencial contradictoria respecto del alcance del artículo 9 de la LTRHA.

Por un lado, autos como el del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona 52/2017, de 13 de febrero, consideran que el artículo 9 LTRHA tan solo regula el reconocimiento de la filiación:

"1 ) El ap. 1 del art 9 a contrario sensu no prohíbe el uso por la viuda del material reproductor del marido una vez fallecido éste. Se limita a negar - regla y salvo la excepción del apartado siguiente - la filiación paterna al hijo que así nazca, pero no cuestiona la legalidad de tal uso de técnicas de reproducción asistida.

2) La autorización del ap. 2 del art 9 por el marido lo es, repetimos, a efectos de determinación de filiación paterna [...] De haber querido la ley habría prohibido claramente el uso del material o el inicio de un proceso o ciclo pasado determinado momento y no lo hace (a diferencia, por ejemplo,del art 10 que sí prohíbe la gestación por sustitución)" ( Auto del Juzgado de Primera Instancia de Barcelona, núm. 52, 2017, de 13 de febrero, F.J.

3º).

Por otro lado, pronunciamientos como el Auto de la Audiencia Provincial de La Coruña núm. 82/2000, de 3 de noviembre han entendido precisamente que los requisitos del artículo 9 lo son para utilizar el material genético, no tan solo para determinar la filiación . Así, la Audiencia mantiene que " el tenor literal del art. 9 precisamente exige el consentimiento exteriorizado para que tal material orgánico pueda ser utilizado, y es entonces y sólo entonces, además, cuando la filiación queda determinada como consecuencia del mismo" (Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 4ª). Auto núm. 82/2000, de 3 de noviembre, Fundamento Jurídico 5º).

Por otro lado, tampoco podemos llegar a la conclusión de que el consentimiento prestado por el marido para el uso del esperma en vida también fuera válido para su utilización en muerte y ello porque la decisión acerca de reproducirse y tener un hijo es personalísima, ya que afecta a derechos e intereses tales como la dignidad, la libertad y autonomía de decisión, así como a la integridad física de la persona. A ello se suma que con motivo de la aprobación de la anterior legislación sobre reproducción asistida - la Ley 35/1988, sobre Técnicas de Reproducción Asistida - se creó la Comisión Especial de Estudio de la Fecundación In Vitro y la Inseminación Artificial Humanas. Dicha comisión elaboró un informe con sus recomendaciones entorno a dicha Ley, conocido como "Informe Palacios" (1986) al que alude la parte recurrente, entre las cuáles se aconsejaba regular expresamente el uso póstumo de los gametos de la pareja fallecida. En particular, las recomendaciones 11 y 12 establecían:

" 11. Se debería permitir que un miembro del matrimonio o de la pareja estable pueda utilizar los gametos congelados del otro miembro ya fallecido para lograr su propia descendencia. Véanse recomendaciones 13 y 61.

12. Se debería permitir la utilización de embriones en favor de un miembro del matrimonio o la pareja estable, después que el otro miembro haya fallecido". Y de ello lo relevante a estos efectos es que dichas recomendaciones incluían expresamente si debía permitirse o no el uso póstumo de los gametos.

A la vista de lo expuesto, puede concluirse que este precepto no se limita únicamente a regular la filiación, sino también los supuestos en los que está permitida la práctica de la RAPM. Por otro lado, el desarrollo reglamentario de la LTRHA refuerza la idea de que el objeto del artículo 9 de la LTRHA no se limitan solo a la filiación. En particular el Real Decreto 413/1996, de 1 de marzo, por el que se establecen los requisitos técnicos y funcionales precisos para la autorización y homologación de los centros y servicios sanitarios relacionados con las técnicas de reproducción humana asistida (" R.D. 413/1996"), regula el uso del esperma y los preembriones del marido fallecido. Los artículos 7 .2 y 12.1 disponen que:

" Artículo 7. 2. El semen obtenido para inseminación artificial o fecundación«in vitro» de la pareja del varón:b) En el caso del fallecimiento del varón, salvo expreso consentimiento por escrito del mismo y según recoge el artículo 9 de la Ley 35/1988 , no podrá ser utilizado para fecundación de su pareja"

Artículo 12. 1. Los preembriones vivos sobrantes de una fecundación «in vitro», por no transferidos al útero, se criopreservarán en los bancos durante un tiempo máximo de cinco años. [...]

b) En caso de fallecimiento del varón, salvo expreso consentimiento por escrito del mismo y según recoge el artículo 9 de la Ley 35/1988 , no podrá ser utilizado para fecundación de su pareja.

Este R.D. 413/1996 hace referencia a la legislación anterior en materia de reproducción asistida, la Ley 35/1988, sobre Técnicas de Reproducción Asistida, que, en términos generales, es muy similar a la actual. Los principales cambios que introdujo la Ley 14/2006 son: la inclusión en el apartado 2 del documento referido en el artículo 6.3 de la actual LTRHA; el establecimiento de la presunción del consentimiento del marido fallecido cuando la mujer hubiera estado sometida a un procedimiento de transferencia de preembriones con anterioridad al fallecimiento de este; y la extensión del plazo temporal para proceder a la utilización del material genético o implantación de los preembriones de 6 meses a 12 meses desde el fallecimiento del varón.

CUARTO.- Del Consentimiento

En cuanto al consentimiento mantiene la recurrente que a lo que se refiere la norma no lo es tanto para proceder a la utilización de su material genético como para poder determinar la filiación del futuro hijo. Se alega que el legislador presume que dicho consentimiento ha sido otorgado en el caso de procedimientos que impliquen la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido. Tal excepción ya es contemplada en la resolución recurrida, no siendo el caso de autos respecto de gametos no fecundados.

Cabe recordar que el artículo 9.2 LTRHA establece :

"[...] el marido podrá prestar su consentimiento, en el documento a que se hace referencia en el artículo 6.3, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer [...]. El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de aquéllas.

Se presume otorgado el consentimiento a que se refiere el párrafo anterior cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido". Por tanto, a diferencia de lo que mantiene la parte apelante, el consentimiento del fallecido al que se refiere la norma lo es tanto para proceder a la utilización de su material genético como para poder determinar la filiación del futuro hijo. En segundo lugar, dicho consentimiento cuenta con unos requisitos formales que, en principio, no pueden ser sustituidos por cualquier otro medio. Adicionalmente, dicho consentimiento, se establece como revocable en cualquier momento.

Finalmente, cabe apuntar que el legislador presume que dicho consentimiento ha sido otorgado en el caso de procedimientos que impliquen que el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción asistida ya iniciado para la transferencia de preembriones constituidos con anterioridad al fallecimiento del marido.

En todo caso el porqué del trato diferenciador en un supuesto u otro y las distintas posturas doctrinales al respecto exceden del marco legal en el que ha de basarse la presente resolución y ajustarse a lo legalmente establecido en el artículo 9 LTRHA,

Por tanto el consentimiento debe ser expreso y se ha de prestar mediante los cauces formales que establece la ley y ser específico para la inseminación post mortem.

Sobre la necesidad de prestar consentimiento expreso para la inseminación post mortem y la imposibilidad de admitir el consentimiento tácito, en nuestro ordenamiento jurídico como ya recoge la resolución de instancia, se deduce que el consentimiento para proceder a la utilización de técnicas de reproducción asistida post mortem debe haber sido prestado de manera expresa por el marido o pareja. Es decir, el fallecido ha debido consentir expresamente la utilización póstuma de su esperma con fines reproductivos, sin que quepa deducir la voluntad de aquél de manera implícita. La prestación expresa del consentimiento, por tanto, es la única manera de tener certeza sobre la voluntad del fallecido. Ahora bien, debido a que el uso post mortem de los gametos no es común, es normal suponer que una persona no haya previsto aquella situación. Pero ello no implica que nos encontremos ante un supuesto vacío legal, y una supuesta falta de regulación expresa del supuesto, ya que como ya recoge la resolución de instancia el artículo 9 bajo la rúbrica "premoriencia del marido", establece en un primer apartado la imposibilidad de determinación de la filiación de los nacidos por TRHA en caso de que el material reproductor no estuviera en el cuerpo de la mujer al tiempo del fallecimiento (hijo póstumo), para plantear en el apartado 2º una excepción y posibilitar el uso post mortem del material reproductor sujeto a dos condicionantes, el consentimiento expreso y el requisito temporal, por tanto existe un marco legal que contempla el supuesto de autos si bien debe cumplirse los requisitos señalados.

Admitir la autorización del consentimiento tácito sería, por tanto, una intromisión ilegítima en la voluntad del fallecido, que iría en contra de la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad. Dignidad, entendida, tal y como declaraba el Tribunal Constitucional en la Sentencia 53/1985, de 11 de abril, " como el punto de arranque, como el prius lógico y ontológico parala existencia y especificación de los demás derechos" (Fundamento Jurídico 3º), por cuanto la decisión acerca de reproducirse y tener herederos o no, es un acto personalísimo que no puede ser sustituido posteriormente por ningún tribunal de justicia a través de testimonios, tal y como indica el Auto de la Audiencia Provincial de La Coruña número 82/2000, de 3 de noviembre, en su Fundamento Jurídico 6º: " Es una aspiración humana atendible utilizar «post mortem» el semen de la pareja premuerta, y la Ley confiere expresamente tal posibilidad, ahora bien, la condiciona a unos requisitos [...] que no pueden, en consecuencia, ser suplidos mediante el consentimiento de los parientes más próximos o una autorización judicial, al exigirse a tal efecto la expresión de un consentimiento de naturaleza personalísima [...]". Del mismo modo, el Auto del Juzgado de Primera Instancia de Valencia de 13 de mayo de 2003, en su Fundamento Jurídico 2º argumentaba de forma similar, que la decisión acerca de tener hijos no puede ser suplida judicialmente, puesto que es un acto de carácter personalísimo. Por tanto y dada por reproducidas las resoluciones que ya recoge la sentencia de instancia se debe concluir que, el consentimiento expreso es un requisito indispensable para comprobar la voluntad del fallecido, que no puede ser sustituido por ningún medio debido a que tiene carácter personalísimo. Por ello, no puede admitirse la autorización judicial a través de indicios y testimonios, puesto que, suplantando la voluntad de aquel, supondría una vulneración de la capacidad de autodeterminación de la persona, que afectaría a su libertad para reproducirse.

Finalmente, y en cuanto a la forma en la que el consentimiento debe ser prestado, sentado que el fallecido debe haber otorgado su consentimiento previo y explícito para la utilización de sus gametos en caso de fallecimiento, el consentimiento puede ser incluido en el testamento o en un documento de consentimiento informado específico. La figura del consentimiento informado viene recogida en el artículo 8 de Ley de Autonomía del Paciente.

El formulario de consentimiento informado es el único documento privado, junto con el documento de instrucciones previas que la legislación admite como medio para prestar el consentimiento.

Así mismo el artículo 9.2 hace referencia al documento de instrucciones previas, que regula la Ley de Autonomía del Paciente. En su artículo 11, prevé que, mediante un documento de instrucciones previas, mediante el cual una persona puede expresar lo que desea que se haga con su cuerpo u órganos en caso de fallecer.

La introducción de este documento como medio de autorización de la inseminación post mortem es, junto con el consentimiento informado del artículo 3.4, una de las novedades que introdujo la nueva LTRHA respecto de la anterior legislación. Al igual que el resto, las instrucciones previas deberán constar por escrito tal y como indica el artículo 11.2 de la Ley de Autonomía del Paciente. En cuanto a la admisibilidad de otros medios de autorización del uso post mortem del material genético del fallecido la jurisprudencia ha entendido que no cabe autorizar esta práctica por otro medio que no sea los señalados en el artículo 9.2 LTRHA, y de ello se hace eco la resolución de instancia cita el Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 2 de junio de 2010.

QUINTO.- Aplicación al caso de autos

La parte apelante discrepa de la sentencia recurrida manteniendo que ha quedado acreditado el consentimiento, siquiera presunto, de Paulino y ello mediante la documental médica que acredita que Remedios y Paulino, pareja notablemente consolidada, ya gestaron un ser, que desgraciadamente tuvo que ser abortado en el año 2022, por los graves problemas de salud que aquejaban a Remedios, con los enormes problemas psíquicos que afectaron a los dos pues era un hijo largamente buscado. Que la pareja inició, escasos meses antes del accidente de Paulino, y de su propia boda, proceso médico para una nueva gestación, acudiendo ambos a diversos especialistas en salud reproductiva para la planificación de un nuevo embarazo, precisamente antes del futuro enlace matrimonial. Entiende la parte recurrente que ambas situaciones revelan, evidentemente, una voluntad común, manifestada en vida de la pareja de continuar un nuevo procedimiento reproductivo conjunto, que quedó truncado por el inesperado fallecimiento de Paulino.

Tales alegaciones se basan en el hecho de que en vida la pareja manifestara su deseo de conseguir un nuevo embarazo y que para ello Remedios contacta telefónicamente con la matrona del CS de la Peña para acordar cita por deseo de embarazo y el 5 de mayo de 2023 la pareja acudiese a la consulta para Asesoramiento Preconcepcional, así como por el hecho de que el 18 de agosto de 2023 la pareja acudiese a la Clínica Ginecológica Elcano para revisión ginecológica y comunicaran su deseo de gestación en un futuro próximo. Ahora bien, como recoge el Ministerio Fiscal en el supuesto de autos se trata de valorar, no si Paulino tenía el deseo de ser padre en vida, extremo que sí ha quedado acreditado, sino si él mismo consintió la utilización de su material genético post-morten.

Esta exigencia de prueba de si el fallecido consintió la utilización de su material genético post-morten, no se cumple en el caso de autos. En el este caso la autorización para la extracción del semen se produjo con posterioridad al fallecimiento de D. Paulino y por decisión judicial, donde se indica expresamente que se autoriza, sin perjuicio de que, será con posterioridad cuando se deba probar la existencia del consentimiento del finado en los términos legales que procedan. Pues bien, no cuestionada la ausencia de un consentimiento expreso por parte del difunto de utilizar su material genético una vez fallecido, se pretende la concurrencia de su consentimiento tácito o presunto en base a los hechos ya recogidos sin embargo los mismos no revelan el pretendido consentimiento tácito de Paulino, y ello porque la parte apelante interpreta que tales situaciones per se determinan que Paulino se encontraba inmerso en un nuevo proceso de reproducción iniciado antes de su fallecimiento, y ello no puede ser compartido por este Tribunal, porque por un lado y como ya hemos señalado en la presente resolución no cabe llegar a la conclusión de que el consentimiento prestado por el marido para el uso del esperma en vida también fuera válido para su utilización en muerte y ello porque la decisión acerca de reproducirse y tener un hijo es personalísima, ya que afecta a derechos e intereses tales como la dignidad, la libertad y autonomía de decisión, así como a la integridad física de la persona, y por tanto con mayor motivo cuando lo único que se acredita en el presente caso es el deseo manifestado en vida de tener un hijo. Por otro lado la asistencia a consultas preconcepcionales no suponen per se como se interpreta por la parte recurrente como un proceso de reproducción ya iniciado. Es importante señalar que en el presente caso no existe un proceso de reproducción ya iniciado, sino solo el deseo manifestado en vida de iniciar ese proceso.

No puede compartirse la alegación de la parte apelante de que la existencia de consultas médicas pregestacionales para un nuevo embarazo, en personas que no tenían ningún problema previo y por lo tanto no necesitadas de acudir a Técnicas de Reproducción Asistida, supone, al menos, un consentimiento presunto.

Como ya hemos recogido la posibilidad del consentimiento presunto del art. 9.2, párrafo 2º. de la LTRHA se refiere al caso de que ya se hubiera iniciado TRHA con "preembriones ya constituidos a la fecha del fallecimiento" y ello tampoco concurre en el presente caso en el que se trata de trasferencia de semen y no de preembriones constituidos con anterioridad y en el que la propia extracción del semen se efectuó sin conocimiento del mismo, sino por decisión judicial. Por otro lado una vez acaecido el fallecimiento del varón y obtenida la autorización judicial para la extracción posterior del semen, se ha de abocar necesariamente a la situación de acudir a dichas técnicas de reproducción asistida y por tanto con los requisitos legalmente establecidos para tal supuesto. Como ya recoge la resolución recurrida en relación al alcance de la resolución judicial anterior (autorización de extracción del semen del fallecido) y su vinculación a la presente resolución: "debe destacarse que de la propia solicitud dirigida al juzgado de instrucción se desprende que se trató de una petición de autorización de extracción y conservación cautelar a la espera de poder ser utilizados "y previa autorización judicial, por reunirse los requisitos de los artículos 6 y 9 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida, y sentencias dictadas sobre el particular, acreditando, donde corresponda la existencia de consentimiento del fallecido a la extracción de material genético para fines reproductivos" y, en el mismo sentido cautelar, el Auto de 10/01/2024 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo contempla únicamente autorización para extracción y conservación, con la referencia expresa a que "será con posterioridad en el procedimiento que corresponda y en atención a los artículos 6 y 9 de la Ley 14/2006 sobre técnicas de reproducción asistida donde se determine la autorización de su utilización y se deba probar la existencia de consentimiento del finado en los términos legales que procedan". Tal y como así mismo ya hemos recogido en las líneas precedentes de esta resolución.

Así mismo y conforme a lo ya expuesto respecto de que el artículo 9 no se limita a regular la determinación de la filiación en relación al uso de las TRHA realizadas post mortem, reproducir los argumentos que ya recoge la resolución dictada en primera instancia a saber: " resulta difícil deslindar la determinación de la filiación del uso del material genético, como si se tratara de un donante para una autorización judicial limitada al uso. En este sentido, ya se ha indicado que es criterio mayoritario en las resoluciones judiciales el de que el artículo 9 no se limita a regular la determinación de la filiación en relación al uso de las TRHA realizadas post mortem, sino a la prohibición de uso del material genético al margen de dicha cuestión. En este sentido, pueden citarse las resoluciones referidas en el F.J. anterior o el Auto nº 38/2024, de 7 de marzo, de la Sección 1ª de la AP de Valladolid ( ROJ: AAP VA 325/2024 - ECLI:ES:APVA:2024:325A ) que no ampara laposibilidad de prórroga del plazo legal, siquiera desvinculada de la filiación. En sentido contrario, el Auto nº 52/2017, de 13 de febrero, del JPI nº 41 de Barcelona ( ROJ: AJPI 40/2017 - ECLI:ES:JPI:2017:40A ) en un supuesto en que lo que se autoriza es la prórroga del plazo, existiendo previo consentimiento de uso de material conservado post mortem y tratamiento iniciado antes de cumplirse los 12 meses; así como el Auto del Juzgado de Ferrol posteriormente revocado por la AP de A Coruña que se refiere en el antes citado Auto de la AP de Valencia de 23/12/2003 .

Sin embargo, dicha posibilidad no puede entenderse amparada por la normativa por las razones siguientes:

En primer lugar, por cuanto que el RD 413/1996, de 1 de marzo, establece en su artículo 7.2.b ) que "en el caso del fallecimiento del varón, salvo expreso consentimiento por escrito del mismo y según recoge el artículo 9 de la Ley 35/1988 , no podrá ser utilizado para fecundación de su pareja.". Esta disposición se cita expresamente en el Auto de la AP de Valencia de 23/12/2003 dictado durante la vigencia de la Ley 35/1988, si bien el RD sigue vigente.

En segundo lugar, el Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad y seguridad excluye en su artículo 2 los gametos. El Real Decreto-ley 9/2014, de 4 de julio , por el que se establecen las normas de calidad y seguridad para la donación, la obtención, la evaluación, el procesamiento, la preservación, el almacenamiento y la distribución de células y tejidos humanos y se aprueban las normas de coordinación y funcionamiento para su uso en humanos establece en su artículo 8.2 que "la obtención de material reproductor de personas fallecidas con finalidad reproductiva se regirá por lo dispuesto en la Ley 14/2006, de 26 de mayo , sobre técnicas de reproducción humana asistida." Por su parte, el artículo art. 11 de la Ley 14/2006 , en relación a la crioconservación de gametos y preembriones,establece que "el semen podrá crioconservarse en bancos de gametos autorizados durante la vida del varón de quien procede", lo que implica que la única excepción que podría plantearse es la vinculada al art. 9.2 de la propia ley. Y, en tercer lugar, por cuanto que la LTRHA establece el anonimato del donante (art. 5), con la limitación de su identificación en los supuestos y finalidades para los que la misma se contempla y sin efectos de filiación y, además, no existe posibilidad de elección de donante, ya que el art. 6.5 de la LTRHA lo circunscribe al equipo médico que aplica la técnica, que deberá preservar las condiciones de anonimato de la donación, sin que ningún caso pueda seleccionarse personalmente el donante a petición de la receptora, principio que, además, resulta congruente con los propios principios inspiradores de la normativa de donación y trasplante de órganos de altruismo, anonimato e indeterminación del receptor."

Por otro lado también hemos expuesto en la presente resolución que no constando el consentimiento expreso a tal fin, tampoco puede suplirse su falta por los testimonios de la pareja, padres y otros familiares y amigos, ni por autorización judicial, puesto que se trata de un consentimiento personalísimo, debiendo destacarse que no yerra la resolución en la cita de los supuestos resueltos por las Audiencias y que como igualmente recoge la misma la Sentencia de la AP de Sevilla que citaban los solicitantes y que se ha transcrito parcialmente en esta resolución, se refiere a un supuesto en que tanto el juzgado de instancia como la AP entienden concurrente la autorización específica en documento escrito y en que se valora la testifical practicada como "coadyuvante", pero no como única prueba. En el presente caso, además, las manifestaciones de los testigos se refieren a consideraciones personales sobre lo que D. Paulino hubiera querido ante su deseo de ser padre expresado en vida, pero que no pueden suplir el consentimiento personalísimo que exige el legislador.

Finalmente, en cuanto a la pretensión formulada con carácter subsidiario, se ha de señalar que dicha petición se formula ex novo en el presente recurso de apelación no habiendo sido formulada en la solicitud realizada en primera instancia. Y en todo caso y en coherencia con la propia decisión que recoge esta resolución no cabría admitir dicha pretensión.

Debe por tanto desestimarse el recurso.

SEXTO-. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,