Auto Civil 391/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 498/2024 de 18 de diciembre del 2025

PRIMERO: Cuestión debatida.-Fue presentada demanda de ejecución hipotecaria por CAIXABANK, S.A contra DON Pelayo en reclamación de la suma de 34.197,62 €,en concepto de principal, más 10.259,29 €,calculada provisionalmente para intereses y costas. La ejecución se sustentaba en la aplicación del artículo 24 la Ley de contratos de crédito inmobiliario.

Se verificó por el Juzgado el previo control de abusividad de las cláusulas del contrato y en auto de 7 de abril de 2022 se llegó a la conclusión de que no había ninguna cláusula abusiva que fundase el despacho de ejecución o determinase la cantidad reclamada, con lo que se acordó el despacho de ejecución por la suma de 34.197,62 euros de principal y la suma de 5.000 euros calculada provisionalmente para intereses y costas de la ejecución.

Requerida de pago la parte ejecutada, se dedujo oposición. Manifestó efectuado el pago como causa de oposición del artículo 557.1.1 de la LEC, indicando que la documentación aportada justificaba el abono de 7.610,85 euros. Se alegó también la aplicación de cláusulas abusivas, la de vencimiento anticipado, la de intereses de demora, la cláusula que establecía una comisión de reclamación de cuotas impagadas, la cláusula quinta relativa a los gastos, debiendo operar la compensación de la deuda y la cláusula que establecía una comisión de apertura. Se consideraba que debía acordarse el sobreseimiento por pago de la deuda y el reintegro a la parte prestataria de aquellas cantidades que la ejecutante habría cobrado indebidamente, en aplicación de la cláusula de intereses de demora y de comisión de reclamación de impagados, las cuales eran nulas de pleno Derecho. En el suplico del escrito de oposición se peticionó:

"1.Estime la causa de oposición consistente en el pago de la deuda y, en su virtud, acuerde el ARCHIVO del procedimiento con los efectos inherentes a esa declaración y con expresa imposición de costasa la ejecutante.

2.Se estime la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y se archive la ejecución con expresa imposición de costasa la ejecutante.

3.Se estimen las causas de oposición aducidas y declare la nulidad de las cláusulas referenciadas en el cuerpo de este escrito de oposición que se incorporan en el título en el que se basa el presente procedimiento de ejecución hipotecaria y, en su virtud, condene a la ejecutante a pagar los importes cobrados en aplicación de dichas cláusulas, acordando la suspensión del procedimiento en tanto no se pronuncie.

Se impongan las costas expresamente a la ejecutante".

La parte ejecutante al impugnar la oposición, reconoció que se aportaban justificantes de pago de la cantidad de 7.222,59 € a cuenta de la cantidad reclamada en el procedimiento. Pero indicó que los recibos aportados se correspondían a las cuotas hipotecarias con vencimientos entre el 01.11.2019 y el 01.02.2023, que se abonaron todas ellas a partir del 28 de noviembre de 2022,es decir, una vez dado por vencido el préstamo por impago en fecha 18 de marzo de 2021. Por tanto, concluía quela cantidad que se reclamó en el procedimiento es la que se detalló en la certificación de saldo de cuenta, aportada de documento número 6 al escrito de demanda. La total deuda reclamada fue la suma de 34.197,62 € y las cantidades ingresadas por el demandado tan solo debían comportar una reducción de la deuda hipotecaria en el seno de la ejecución y no un sobreseimiento del procedimiento por pago de la deuda. Se opuso también la parte ejecutante a la declaración de nulidad de las cláusulas porque no fundaban la ejecución, ni determinaban la cantidad exigible.

El auto dictado al resolver la oposición reseñó que los pagos realizados por la parte ejecutada, verificados con carácter parcial, únicamente comportarían la reducción de la cantidad por la que se despachó ejecución y, en orden a las cláusulas impugnadas, indicó que el vencimiento anticipado se ajustaba a los criterios del artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario, en la medida en que se había acordado tal vencimiento ante el impago de 24 cuotas mensuales. Se reseñaba, respecto a la cláusula de intereses moratorios, que aunque pudiera reputarse abusiva al superar en más de dos puntos el interés ordinario, no se reclamaba cantidad alguna por interés remuneratorio abusivo. Tampoco las cláusulas relativas a la comisión de apertura, la comisión de reclamación de cuotas impagadas y la cláusula de gastos determinaban la cantidad exigible y no procedía el análisis de su nulidad. Se acordó desestimar la oposición y continuar la ejecución despachada contra DON Pelayo, con imposición al mismo de las costas del incidente.

Solicitada aclaración por la parte ejecutada respecto a los pagos, en auto de 19 de julio de 2023 se denegó rectificación o aclaración alguna del auto dictado y se reseñó que: "En cuanto al pago realizado al que se refiere la parte, únicamente comportará la reducción de la cantidad objeto de la presente ejecución. Es decir, hay pago de deuda, pero realizado con posterioridad a darse por vencido el préstamo, lo que no afecta al pronunciamiento cuya aclaración pretende la parte ejecutada".

Dedujo recurso de apelación el ejecutado, alterando significativamente su oposición. Así reseña, en relación a la cuestión de pago parcial, que no consta en el fallo del auto ninguna declaración por la que se reduzca la deuda ejecutada,así pues, el juzgador a quono le da mayor importancia a los pagos realizados y no ordena que sean descontados de la deuda objeto de ejecución. En segundo lugar, se produce un error en la valoración de la prueba documental aportada, ya que de la misma se acredita el pago de SIETE MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (7.610,85 €).Esa cantidad es muy superior a las cantidades impagadas que comportaron que la ejecutante venciera anticipadamente la deuda y que, según detalla la propia ejecutante en su demanda ascendieron a la suma de 2.791,56 euros. Dichas cantidades que motivaron el vencimiento anticipado fueron pagadas ya por el deudor, el cual, ha hecho grandes esfuerzos para asumir las deudas a pesar de su mala situación económica, mostrando una clara buena fe y una clara intención de pago, pagando un total de 7.610,85 €. Asimismo, cabe advertir que el principal vencido anticipadamente son 31.406,08 €, lo que demuestra que el deudor ha pagado la mayor parte del préstamo, lo que reitera su buena fe y su clara intención de pago. El pago no fue comunicado al órgano judicial por CAIXABANK, S.A y se solicita la enervación de la acción hipotecaria al amparo del art. 693.3 LEC , sin que sea necesario el consentimiento del acreedor, ya que el inmueble ejecutado es la vivienda habitual del ejecutado,y se pide el consecuente archivo del procedimiento. Indica el apelante que la cantidad pagada acreditada documentalmente es suficiente para cubrir toda la deuda y, en su caso, muestra su plena voluntad de pagar las mensualidades que pudiesen haber sido impagadas y que se informen por la ejecutante, la cual, hasta el momento, ha mostrado una clara mala fe ya que no ha informado al deudor, ni tan siquiera, de la deuda pendiente. La parte apelante considera que la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora debe dar lugar a que se entienda, por lo menos, estimada en parte la oposición a la ejecución y que, por ende, las costas del incidente de oposición no se impongan a ninguna de las partes. Así pues, a pesar del pronunciamiento declarando la nulidad de la cláusula de intereses de demora, el juzgado a quono otorga ningún efecto a dicha declaración y desestima íntegramente la oposición del ejecutado. De no haberse declarado su abusividad, en cualquier momento y a tenor de lo dispuesto en el contrato de préstamo, la ejecutante podría haber aplicado dichos intereses de demora al tipo estipulado en el contrato, un tipo que es claramente abusivo. Debe hacer un pronunciamiento en relación a la abusividad de las cláusulas, ya que han sido denunciadas por la parte ejecutada en su oposición y podrían haber sido analizadas de oficio por el juzgador, al tratarse de una ejecución hipotecaria contra la vivienda habitual de un consumidor. Se rechaza el motivo que argumenta el auto para no analizar su posible abusividad de las cláusulas de comisión de apertura, comisión de reclamación de impagados y de gastos, que no constituyen el fundamento de la ejecución y no determinan la cantidad exigible. Ello resulta sorprendente cuando, de declararse la nulidad de dichas cláusulas, comportaría que la ejecutante debería descontar las cantidades pagadas en su aplicación de la deuda reclamada. Así pues, sólo de la cantidad relativa a la comisión de apertura el deudor pagó MIL SETENTA EUROS (1.070€). Y se termina suplicando:

1. Estime la causa de oposición consistente en el pago de la deuda y, en su virtud, acuerde el ARCHIVO del procedimiento con los efectos inherentes a esa declaración y con expresa imposición de costasa la ejecutante.

2. En defecto del anterior pronunciamiento, tenga por solicitada y declare la enervaciónde la acción hipotecaria.

3. Añadido a lo anterior, se estime la nulidad de la cláusula de comisión de impago, de comisión de apertura y de gastos y, en su virtud, condene a la ejecutante a pagar los importes cobrados en aplicación de dichas cláusulas deduciéndolos en su caso de la cantidad ejecutada.

Se impongan las costas expresamente a la ejecutante.

La parte ejecutante se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución del recurso debe pronunciarse esta Sala sobre la petición de archivo del proceso de ejecución que verificó de manera manifiestamente extemporánea la parte ejecutada a las 16,57 horas del día 16 de diciembre de 2025 y que solo se pudo proveer el día antes de la deliberación. La LAJ defirió esta petición de archivo a la resolución de la Sala en la deliberación señalada el día de hoy, sin suspender la misma.

Debe indicarse que la parte apelante no desiste del recurso de apelación entablado, asumiendo la correspondiente condena en costas y determinando la firmeza de la resolución recurrida, con lo que debe entrarse a resolver el recurso. Verifica una improcedente y extemporánea petición de archivo ajena al objeto de recurso y en base a una transferencia realizada el 16 de diciembre de 2025 que, según se indica, se recibiría por el destinatario el día 17 de diciembre de 2025. Ni siquiera consta indicada la cuenta de destino que está oculta, ni corresponde a esta Sala corroborar la efectiva recepción del dinero, que al parecer se ha remitido a la cuenta de consignaciones del órgano de primera instancia. Es palmario que con la cantidad que se afirma consignada en total de 14.210,85 euros, (ya veremos al analizar el recurso que tampoco consta acreditado que se abonase después de la demanda ejecutiva y antes de la transferencia de 16 de diciembre de 2025, exactamente la suma de 7.610,85 euros), en modo alguno se cubren las cantidades por las que se despachó ejecución de 34.197,62 euros más intereses y costas, con lo que la improcedente petición de archivo que en realidad no es sino reproducción de la postura mantenida en apelación y que seguidamente será objeto de pronunciamiento.

Como seguidamente veremos al analizar los motivos de recurso, los pagos que haya realizado el ejecutado después de la demanda ejecutiva, tanto en primera instancia hasta la presentación de la oposición, como el día 16 de diciembre de 2025, si efectivamente se confirma su realización, desde luego habrán de computarse en orden a reducir la deuda objeto de ejecución. Lo que alegó la parte ejecutada al apelar y parece pretender con el nuevo escrito presentado prácticamente el día hábil anterior a la deliberación, es la enervación de la acción de ejecución hipotecaria al postulado amparo del artículo 693.3 de la LEC y sobre tal cuestión no puede resolver la Sala de apelación. No se trata de abonar la deuda vencida y anticipadamente vencida por la que se despachó ejecución, incluyendo en el pago los intereses y costas de la ejecución pendientes de liquidación, sino enervar la acción, además con el solo pago de las cuotas vencidas. Sin embargo, como seguidamente veremos, la pretendida enervación de la acción es cuestión novedosa en la segunda instancia, que no puede ser objeto de pronunciamiento por esta Sala. No se trata tampoco de una cuestión que deba resolverse en el incidente de oposición por las causas del artículo 695.1 de la LEC, en que se dictó la resolución apelada.

Es ante el órgano de primera instancia y tras la resolución del recurso en la alzada, cuando la parte ejecutada podrá plantear en forma la enervación de la acción hipotecaria, si tuviera derecho a ello por ser el inmueble hipotecado vivienda habitual del deudor, pues la enervación puede tener lugar en cualquier momento antes de que se cierre la subasta. Será el órgano de primera instancia el que deberá determinar si las cantidades pagadas y consignadas permiten o no tener enervada la acción con la correspondiente contradicción y previa determinación de la cantidad cuyo abono permite la enervación, cantidad que ni siquiera está determinada.

Y entrando en los motivos de recurso del auto impugnado, adujo el ejecutado como causa de oposición la parte apelante el pago previsto en el artículo 557.1.1 de la LEC, olvidando que el procedimiento no es una ejecución de título no judicial, sino una ejecución hipotecaria y los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria son los previstos en el artículo 695.1, de la LEC, esto es, además de la alegación de cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible (695.1.4ª), se incluye la extinción de la garantía o de la obligación garantizada (695.1.1ª) y el error en la determinación de la cantidad exigible, de acuerdo con el artículo 695.1.2º de la LEC que se describe legalmente como sigue:

"2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad."

Es evidente que la causa de oposición tal y como fue planteada relativa al pago que debía generar el sobreseimiento de la ejecución, debía ser desestimada. Se aludió a un pago total de la deuda, cuando el mismo abono alegado por la parte ejecutada, de 7.610,85 euros, no cubría el despacho por principal, según acta de liquidación de saldo, de 34.197,62 euros.

Efectivamente, justificó la parte ejecutada una serie de abonos, pero todos ellos son posteriores, tanto a la fecha de vencimiento anticipado y cierre de la cuenta, el 18 de marzo de 2021, como a la fecha en que se interpuso la demanda de ejecución, el 7 de mayo de 2021. Tal y como consta en los recibos aportados, se acreditan realizados cargos en cuenta, el 28 de noviembre de 2022, el 1 de diciembre de 2022, el 15 de marzo de 2023 y el 16 de marzo de 2023, que se imputan a cuotas ya vencidas e impagadas al cierre de la cuenta entre noviembre de 2019 y marzo de 2021 e incluso a cuotas de vencimientos posteriores al cierre, entre abril de 2021 y enero de 2023. Efectivamente y como indica el auto resolviendo la oposición, tales pagos posteriores al cierre de la cuenta y especialmente a la demanda ejecutiva, deben computarse y descontarse en la ejecución en el momento oportuno, pero su realización no permite estimar, ni el sobreseimiento interesado, ni la existencia de pluspetición, estimando, aunque sea en parte, la oposición. La deuda líquida exigible por principal al tiempo de presentación de la demanda ejecutiva era la suma liquidada de 34.197,62 euros, en cuya liquidación no fueron determinantes cláusulas abusivas y por esa suma se despachó ejecución. Conforme a los artículos 410 y 413 de la LEC debe examinarse el despacho de ejecución al tiempo de interponerse la demanda y, si como en el caso de autos, hay un pago posterior a la demanda ejecutiva, no es preciso al resolver el incidente de oposición declarar probado ese pago para que se compute oportunamente en la liquidación de la deuda.

Los pagos parciales posteriores a la demanda ejecutiva no conforman causa de oposición al despacho de ejecución y ninguna indefensión se causa, pues habrán de computarse debidamente en el proceso ejecutivo y así lo indicaba el auto dictado. Y el pago que debe computarse no solo será posterior a la demanda ejecutiva y hasta el escrito de oposición, sino cualquier pago posterior, incluso la transferencia de 6.600 euros que se indica realizada el 16 de diciembre de 2025, si se confirma su efectiva recepción.

Existe una ligera disconformidad en la cuantía del pago realizado en primera instancia, pues si la parte ejecutada reseña que asciende a 7.610,85 euros, la parte ejecutante indica que fue de 7.222,59 euros. No cabe considerar que esté probado con la documental aportada por la parte ejecutada, (que dice realizado un pago imputable a mayo de 2022 sin esclarecer su importe y que no justifica documentalmente), que el pago hasta el escrito de oposición exceda del reconocido por la parte ejecutante de 7.222,59 euros, sin perjuicio de acreditar el pago total realizado con posterioridad a la demanda ejecutiva en el momento procesal oportuno, incluida, reiteramos, la transferencia de 16 de diciembre de 2025 si efectivamente se ha realizado correctamente y llega a su destino.

Por tanto, como ya se desprendía del auto dictado, los pagos se computarán en la ejecución, pero ello no determina la estimación de la causa de oposición al despacho por la deuda vigente al tiempo de interponerse la demanda.

Se deduce también en la alzada pretensión de enervación, al alegado amparo del artículo 693.3 de la LEC, al reseñar que la finca hipotecada constituye vivienda habitual. Esta pretensión, como hemos adelantado anteriormente y sin perjuicio de que pueda reproducirse en el seno de la ejecución y antes del cierre de la subasta, no constituye causa de oposición tasada de acuerdo con el artículo 695.1 de la LEC y es inadmisible "ad limine" al tratarse de una alegación absolutamente novedosa, no realizada al oponerse y que debe rechazarse ex artículo 456 de la LEC.

Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada.

La alegada buena fe de la parte ejecutada al haberse verificado un pago sustancial y haber realizado un esfuerzo en el abono de la deuda tras el cierre de la cuenta, no determina la improcedencia de la ejecución, toda vez que tampoco se discute en la alzada el cumplimiento de los requisitos del artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario, precepto que, por cierto, amparaba el vencimiento anticipado y no la cláusula contractual de vencimiento anticipado.

Por tanto, debe rechazarse la oposición por pago y la novedosa alegación de enervación, sin perjuicio desde luego que se computen debidamente todos los pagos parciales realizados por el ejecutado después de la demanda ejecutiva y pueda instarse, en su caso, la enervación por la parte ejecutada ante el órgano de primera instancia.

TERCERO.-Reitera también la parte ejecutada su alegación de que existen cláusulas abusivas en el contrato. Se comparte la resolución de primera instancia en su apreciación de que la oposición relativa a la abusividad de la comisión de apertura, de la comisión de reclamación de cuotas impagadas y de la cláusula que atribuye los gastos a la parte acreditada excede del contenido posible del incidente, que se circunscribe, por imperativo del art. 695.1.4ª de la LEC, a la abusividad de las cláusulas que constituyan fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible en la liquidación. Respecto a las cláusulas que no constituyan fundamento de la ejecución, ni hayan influido en la determinación de la cantidad exigible, la parte ejecutada puede iniciar la vía declarativa, como resulta del art. 698.1 de la LEC. De este modo con la reforma llevada a cabo por Ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución, o si no determina la cantidad exigible,resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad. Así lo mantiene el auto de esta Sala del 12 de noviembre de 2020 (ROJ: AAP T 1697/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1697A) Sentencia: 310/2020 Recurso: 468/2020 o el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19, del 02 de julio de 2021 (ROJ: AAP B 5245/2021 - ECLI:ES:APB:2021:5245A) Sentencia: 301/2021 Recurso: 218/2020. En el mismo sentido el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1, del 13 de marzo de 2020 (ROJ: AAP CO 70/2020 - Sentencia: 127/2020 Recurso: 1673/2018 que reseña:

"No otra consecuencia procede extraer del propio significado y alcance del contexto normativo y procesal del art. 557.1.7º de Lec ("Cuando se despache ejecución... el ejecutado sólo podrá oponerse a ella... si se funda en alguna de las cláusulas siguientes:... 7ª Que el título contenga cláusulas abusivas) y de su lógica interpretación a la luz del expresivo texto del art- 695 .1.4º de Lec , norma que en relación al proceso de ejecución hipotecaria si ha tenido a bien concretar las anteriores consideraciones cuando indica, que la alegación como causa de oposición del carácter abusivo de una cláusula contractual, exige el requisito de que se trate de una cláusula que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Finalmente puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 7 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP B 710/2020 - Sentencia: 47/2020 Recurso: 285/2017, que indica:

"En el ámbito de la ejecución, los artículos 557.1.7 ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admiten la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Es de ver que en la liquidación practicada que funda la ejecución no se aplica comisión alguna de reclamación de impagados, ni se reclama la comisión de apertura. Respecto a la impugnación de la cláusula quinta relativa a la atribución de todos los gastos a cargo de la parte prestataria, la mayoría de la doctrina y la mantenida por esta Sala excluyen, en el incidente de oposición en ejecución hipotecaria y en el control de abusividad de oficio en ejecución, esta cláusula relativa a la imposición de todos los gastos de la operación a la parte prestataria, porque no constituye fundamento de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible en la liquidación, lo que determina el límite del análisis de oficio y en este incidente ex art. 695.1.4ª de la LEC. Cabe mencionar, en el mismo sentido que esta Sala, por ejemplo en auto de 10 de junio de 2020 recurso de apelación nº 1070/2018, el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9, del 10 de julio de 2017 (ROJ: AAP V 2527/2017, auto: 887/2017 Recurso: 588/2017):

"Nos hallamos en el ámbito de oposición a la ejecución hipotecaria, lo que ciñe la valoración del carácter abusivo de una cláusula, exclusivamente, a que " constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible " ( artículo 695,1 , 4ª LEC ).

Por tanto, siendo limitados los motivos de oposición en los procedimientos de ejecución, llano es que el juzgador no podía examinar, en general, la mayor parte de cláusulas que denunciaba como abusivas la representación del ejecutado, y, en consecuencia, que no procedía, tampoco, analizar el alegado carácter abusivo de la cláusula quinta, puesto que, en ninguno de sus apartados, determina la suma reclamada en este procedimiento, por lo que, sin necesidad de análisis más profundo, el motivo de recurso ha de estimarse, dejando sin efecto tal declaración de nulidad, y remitiendo, en su caso, al procedimiento declarativo, si fuere interés de la parte".

En la misma línea se pronuncia el auto de la Audiencia Provincial de Granada sección 4, del 11 de octubre de 2018 (ROJ: AAP GR 1200/2018, auto 173/2018 Recurso: 207/2018), que reseña que, aun cuando la cláusula denunciada tenga contenido económico, no ha influido en la determinación de la cantidad exigible, como se evidencia del documento de liquidación de la deuda por la que se despacha la ejecución que no cambiaría si se declarase la nulidad.

Cabe también citar el auto AP de Navarra, sección 3, del 25 de julio de 2019 (ROJ: AAP NA 371/2019 auto: 149/2019 Recurso: 991/2018):

"...el art. 695.1.4ª LEC indica que el carácter abusivo de una cláusula contractual para conformar un objeto de oposición tiene que constituir "el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", lo mismo es aplicable para el control de oficio y para el incidente extraordinario de oposición, y el pago supuestamente indebido de los gastos de la hipoteca por los consumidores no forma parte del crédito ejecutivo ni fundamenta la ejecución".

Como quiera que no se reclama en la liquidación cantidad alguna pendiente de pago relativa a la comisión de apertura o de gastos, que se abonaron al perfeccionarse la operación, ni se incluyen en la liquidación comisiones de reclamación de cuotas impagadas, no procede en modo alguno declarar una abusividad de cláusulas que no influyen en la ejecución, ni compensar en su seno cantidad alguna indebidamente pagada, debiendo acudirse en demanda de la nulidad y restitución al proceso declarativo correspondiente.

Y, de la misma manera, aunque el órgano judicial considerase "obiter dicta" nula la cláusula de intereses moratorios, indica correctamente que "dicha declaración no despliega efecto alguno en el caso de autos puesto que la parte ejecutante no reclama cantidad alguna en el presente procedimiento por dicho concepto, de acuerdo con el certificado de saldo deudor obrante en las actuaciones, habiendo aportado la parte ejecutante liquidación de saldo deudor aplicando únicamente el interés remuneratorio".La propia acta de liquidación extendida por el Notario y fechada el 29 de marzo de 2021 indica que el interés de demora se ha liquidado a tipo inferior al previsto. No debe hacerse declaración de nulidad alguna en la parte dispositiva de la resolución considerando estimada parcialmente la oposición y no imponiendo las costas del incidente, pues la cláusula impugnada no funda la ejecución, ni determina la cantidad exigible y el artículo 695.1.4 ª de la LEC no permite la oposición fundada en la conjetura o suposición de que la cláusula pudiera aplicarse en el futuro. La operación ya está vencida anticipadamente y liquidada.

Debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución dictada.

CUARTO: Costas de la apelación.- En materia de costas del recurso debe aplicarse el art. 398.1 de la LEC e imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto,

PRIMERO: Cuestión debatida.-Fue presentada demanda de ejecución hipotecaria por CAIXABANK, S.A contra DON Pelayo en reclamación de la suma de 34.197,62 €,en concepto de principal, más 10.259,29 €,calculada provisionalmente para intereses y costas. La ejecución se sustentaba en la aplicación del artículo 24 la Ley de contratos de crédito inmobiliario.

Se verificó por el Juzgado el previo control de abusividad de las cláusulas del contrato y en auto de 7 de abril de 2022 se llegó a la conclusión de que no había ninguna cláusula abusiva que fundase el despacho de ejecución o determinase la cantidad reclamada, con lo que se acordó el despacho de ejecución por la suma de 34.197,62 euros de principal y la suma de 5.000 euros calculada provisionalmente para intereses y costas de la ejecución.

Requerida de pago la parte ejecutada, se dedujo oposición. Manifestó efectuado el pago como causa de oposición del artículo 557.1.1 de la LEC, indicando que la documentación aportada justificaba el abono de 7.610,85 euros. Se alegó también la aplicación de cláusulas abusivas, la de vencimiento anticipado, la de intereses de demora, la cláusula que establecía una comisión de reclamación de cuotas impagadas, la cláusula quinta relativa a los gastos, debiendo operar la compensación de la deuda y la cláusula que establecía una comisión de apertura. Se consideraba que debía acordarse el sobreseimiento por pago de la deuda y el reintegro a la parte prestataria de aquellas cantidades que la ejecutante habría cobrado indebidamente, en aplicación de la cláusula de intereses de demora y de comisión de reclamación de impagados, las cuales eran nulas de pleno Derecho. En el suplico del escrito de oposición se peticionó:

"1.Estime la causa de oposición consistente en el pago de la deuda y, en su virtud, acuerde el ARCHIVO del procedimiento con los efectos inherentes a esa declaración y con expresa imposición de costasa la ejecutante.

2.Se estime la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y se archive la ejecución con expresa imposición de costasa la ejecutante.

3.Se estimen las causas de oposición aducidas y declare la nulidad de las cláusulas referenciadas en el cuerpo de este escrito de oposición que se incorporan en el título en el que se basa el presente procedimiento de ejecución hipotecaria y, en su virtud, condene a la ejecutante a pagar los importes cobrados en aplicación de dichas cláusulas, acordando la suspensión del procedimiento en tanto no se pronuncie.

Se impongan las costas expresamente a la ejecutante".

La parte ejecutante al impugnar la oposición, reconoció que se aportaban justificantes de pago de la cantidad de 7.222,59 € a cuenta de la cantidad reclamada en el procedimiento. Pero indicó que los recibos aportados se correspondían a las cuotas hipotecarias con vencimientos entre el 01.11.2019 y el 01.02.2023, que se abonaron todas ellas a partir del 28 de noviembre de 2022,es decir, una vez dado por vencido el préstamo por impago en fecha 18 de marzo de 2021. Por tanto, concluía quela cantidad que se reclamó en el procedimiento es la que se detalló en la certificación de saldo de cuenta, aportada de documento número 6 al escrito de demanda. La total deuda reclamada fue la suma de 34.197,62 € y las cantidades ingresadas por el demandado tan solo debían comportar una reducción de la deuda hipotecaria en el seno de la ejecución y no un sobreseimiento del procedimiento por pago de la deuda. Se opuso también la parte ejecutante a la declaración de nulidad de las cláusulas porque no fundaban la ejecución, ni determinaban la cantidad exigible.

El auto dictado al resolver la oposición reseñó que los pagos realizados por la parte ejecutada, verificados con carácter parcial, únicamente comportarían la reducción de la cantidad por la que se despachó ejecución y, en orden a las cláusulas impugnadas, indicó que el vencimiento anticipado se ajustaba a los criterios del artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario, en la medida en que se había acordado tal vencimiento ante el impago de 24 cuotas mensuales. Se reseñaba, respecto a la cláusula de intereses moratorios, que aunque pudiera reputarse abusiva al superar en más de dos puntos el interés ordinario, no se reclamaba cantidad alguna por interés remuneratorio abusivo. Tampoco las cláusulas relativas a la comisión de apertura, la comisión de reclamación de cuotas impagadas y la cláusula de gastos determinaban la cantidad exigible y no procedía el análisis de su nulidad. Se acordó desestimar la oposición y continuar la ejecución despachada contra DON Pelayo, con imposición al mismo de las costas del incidente.

Solicitada aclaración por la parte ejecutada respecto a los pagos, en auto de 19 de julio de 2023 se denegó rectificación o aclaración alguna del auto dictado y se reseñó que: "En cuanto al pago realizado al que se refiere la parte, únicamente comportará la reducción de la cantidad objeto de la presente ejecución. Es decir, hay pago de deuda, pero realizado con posterioridad a darse por vencido el préstamo, lo que no afecta al pronunciamiento cuya aclaración pretende la parte ejecutada".

Dedujo recurso de apelación el ejecutado, alterando significativamente su oposición. Así reseña, en relación a la cuestión de pago parcial, que no consta en el fallo del auto ninguna declaración por la que se reduzca la deuda ejecutada,así pues, el juzgador a quono le da mayor importancia a los pagos realizados y no ordena que sean descontados de la deuda objeto de ejecución. En segundo lugar, se produce un error en la valoración de la prueba documental aportada, ya que de la misma se acredita el pago de SIETE MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (7.610,85 €).Esa cantidad es muy superior a las cantidades impagadas que comportaron que la ejecutante venciera anticipadamente la deuda y que, según detalla la propia ejecutante en su demanda ascendieron a la suma de 2.791,56 euros. Dichas cantidades que motivaron el vencimiento anticipado fueron pagadas ya por el deudor, el cual, ha hecho grandes esfuerzos para asumir las deudas a pesar de su mala situación económica, mostrando una clara buena fe y una clara intención de pago, pagando un total de 7.610,85 €. Asimismo, cabe advertir que el principal vencido anticipadamente son 31.406,08 €, lo que demuestra que el deudor ha pagado la mayor parte del préstamo, lo que reitera su buena fe y su clara intención de pago. El pago no fue comunicado al órgano judicial por CAIXABANK, S.A y se solicita la enervación de la acción hipotecaria al amparo del art. 693.3 LEC , sin que sea necesario el consentimiento del acreedor, ya que el inmueble ejecutado es la vivienda habitual del ejecutado,y se pide el consecuente archivo del procedimiento. Indica el apelante que la cantidad pagada acreditada documentalmente es suficiente para cubrir toda la deuda y, en su caso, muestra su plena voluntad de pagar las mensualidades que pudiesen haber sido impagadas y que se informen por la ejecutante, la cual, hasta el momento, ha mostrado una clara mala fe ya que no ha informado al deudor, ni tan siquiera, de la deuda pendiente. La parte apelante considera que la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora debe dar lugar a que se entienda, por lo menos, estimada en parte la oposición a la ejecución y que, por ende, las costas del incidente de oposición no se impongan a ninguna de las partes. Así pues, a pesar del pronunciamiento declarando la nulidad de la cláusula de intereses de demora, el juzgado a quono otorga ningún efecto a dicha declaración y desestima íntegramente la oposición del ejecutado. De no haberse declarado su abusividad, en cualquier momento y a tenor de lo dispuesto en el contrato de préstamo, la ejecutante podría haber aplicado dichos intereses de demora al tipo estipulado en el contrato, un tipo que es claramente abusivo. Debe hacer un pronunciamiento en relación a la abusividad de las cláusulas, ya que han sido denunciadas por la parte ejecutada en su oposición y podrían haber sido analizadas de oficio por el juzgador, al tratarse de una ejecución hipotecaria contra la vivienda habitual de un consumidor. Se rechaza el motivo que argumenta el auto para no analizar su posible abusividad de las cláusulas de comisión de apertura, comisión de reclamación de impagados y de gastos, que no constituyen el fundamento de la ejecución y no determinan la cantidad exigible. Ello resulta sorprendente cuando, de declararse la nulidad de dichas cláusulas, comportaría que la ejecutante debería descontar las cantidades pagadas en su aplicación de la deuda reclamada. Así pues, sólo de la cantidad relativa a la comisión de apertura el deudor pagó MIL SETENTA EUROS (1.070€). Y se termina suplicando:

1. Estime la causa de oposición consistente en el pago de la deuda y, en su virtud, acuerde el ARCHIVO del procedimiento con los efectos inherentes a esa declaración y con expresa imposición de costasa la ejecutante.

2. En defecto del anterior pronunciamiento, tenga por solicitada y declare la enervaciónde la acción hipotecaria.

3. Añadido a lo anterior, se estime la nulidad de la cláusula de comisión de impago, de comisión de apertura y de gastos y, en su virtud, condene a la ejecutante a pagar los importes cobrados en aplicación de dichas cláusulas deduciéndolos en su caso de la cantidad ejecutada.

Se impongan las costas expresamente a la ejecutante.

La parte ejecutante se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución del recurso debe pronunciarse esta Sala sobre la petición de archivo del proceso de ejecución que verificó de manera manifiestamente extemporánea la parte ejecutada a las 16,57 horas del día 16 de diciembre de 2025 y que solo se pudo proveer el día antes de la deliberación. La LAJ defirió esta petición de archivo a la resolución de la Sala en la deliberación señalada el día de hoy, sin suspender la misma.

Debe indicarse que la parte apelante no desiste del recurso de apelación entablado, asumiendo la correspondiente condena en costas y determinando la firmeza de la resolución recurrida, con lo que debe entrarse a resolver el recurso. Verifica una improcedente y extemporánea petición de archivo ajena al objeto de recurso y en base a una transferencia realizada el 16 de diciembre de 2025 que, según se indica, se recibiría por el destinatario el día 17 de diciembre de 2025. Ni siquiera consta indicada la cuenta de destino que está oculta, ni corresponde a esta Sala corroborar la efectiva recepción del dinero, que al parecer se ha remitido a la cuenta de consignaciones del órgano de primera instancia. Es palmario que con la cantidad que se afirma consignada en total de 14.210,85 euros, (ya veremos al analizar el recurso que tampoco consta acreditado que se abonase después de la demanda ejecutiva y antes de la transferencia de 16 de diciembre de 2025, exactamente la suma de 7.610,85 euros), en modo alguno se cubren las cantidades por las que se despachó ejecución de 34.197,62 euros más intereses y costas, con lo que la improcedente petición de archivo que en realidad no es sino reproducción de la postura mantenida en apelación y que seguidamente será objeto de pronunciamiento.

Como seguidamente veremos al analizar los motivos de recurso, los pagos que haya realizado el ejecutado después de la demanda ejecutiva, tanto en primera instancia hasta la presentación de la oposición, como el día 16 de diciembre de 2025, si efectivamente se confirma su realización, desde luego habrán de computarse en orden a reducir la deuda objeto de ejecución. Lo que alegó la parte ejecutada al apelar y parece pretender con el nuevo escrito presentado prácticamente el día hábil anterior a la deliberación, es la enervación de la acción de ejecución hipotecaria al postulado amparo del artículo 693.3 de la LEC y sobre tal cuestión no puede resolver la Sala de apelación. No se trata de abonar la deuda vencida y anticipadamente vencida por la que se despachó ejecución, incluyendo en el pago los intereses y costas de la ejecución pendientes de liquidación, sino enervar la acción, además con el solo pago de las cuotas vencidas. Sin embargo, como seguidamente veremos, la pretendida enervación de la acción es cuestión novedosa en la segunda instancia, que no puede ser objeto de pronunciamiento por esta Sala. No se trata tampoco de una cuestión que deba resolverse en el incidente de oposición por las causas del artículo 695.1 de la LEC, en que se dictó la resolución apelada.

Es ante el órgano de primera instancia y tras la resolución del recurso en la alzada, cuando la parte ejecutada podrá plantear en forma la enervación de la acción hipotecaria, si tuviera derecho a ello por ser el inmueble hipotecado vivienda habitual del deudor, pues la enervación puede tener lugar en cualquier momento antes de que se cierre la subasta. Será el órgano de primera instancia el que deberá determinar si las cantidades pagadas y consignadas permiten o no tener enervada la acción con la correspondiente contradicción y previa determinación de la cantidad cuyo abono permite la enervación, cantidad que ni siquiera está determinada.

Y entrando en los motivos de recurso del auto impugnado, adujo el ejecutado como causa de oposición la parte apelante el pago previsto en el artículo 557.1.1 de la LEC, olvidando que el procedimiento no es una ejecución de título no judicial, sino una ejecución hipotecaria y los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria son los previstos en el artículo 695.1, de la LEC, esto es, además de la alegación de cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible (695.1.4ª), se incluye la extinción de la garantía o de la obligación garantizada (695.1.1ª) y el error en la determinación de la cantidad exigible, de acuerdo con el artículo 695.1.2º de la LEC que se describe legalmente como sigue:

"2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad."

Es evidente que la causa de oposición tal y como fue planteada relativa al pago que debía generar el sobreseimiento de la ejecución, debía ser desestimada. Se aludió a un pago total de la deuda, cuando el mismo abono alegado por la parte ejecutada, de 7.610,85 euros, no cubría el despacho por principal, según acta de liquidación de saldo, de 34.197,62 euros.

Efectivamente, justificó la parte ejecutada una serie de abonos, pero todos ellos son posteriores, tanto a la fecha de vencimiento anticipado y cierre de la cuenta, el 18 de marzo de 2021, como a la fecha en que se interpuso la demanda de ejecución, el 7 de mayo de 2021. Tal y como consta en los recibos aportados, se acreditan realizados cargos en cuenta, el 28 de noviembre de 2022, el 1 de diciembre de 2022, el 15 de marzo de 2023 y el 16 de marzo de 2023, que se imputan a cuotas ya vencidas e impagadas al cierre de la cuenta entre noviembre de 2019 y marzo de 2021 e incluso a cuotas de vencimientos posteriores al cierre, entre abril de 2021 y enero de 2023. Efectivamente y como indica el auto resolviendo la oposición, tales pagos posteriores al cierre de la cuenta y especialmente a la demanda ejecutiva, deben computarse y descontarse en la ejecución en el momento oportuno, pero su realización no permite estimar, ni el sobreseimiento interesado, ni la existencia de pluspetición, estimando, aunque sea en parte, la oposición. La deuda líquida exigible por principal al tiempo de presentación de la demanda ejecutiva era la suma liquidada de 34.197,62 euros, en cuya liquidación no fueron determinantes cláusulas abusivas y por esa suma se despachó ejecución. Conforme a los artículos 410 y 413 de la LEC debe examinarse el despacho de ejecución al tiempo de interponerse la demanda y, si como en el caso de autos, hay un pago posterior a la demanda ejecutiva, no es preciso al resolver el incidente de oposición declarar probado ese pago para que se compute oportunamente en la liquidación de la deuda.

Los pagos parciales posteriores a la demanda ejecutiva no conforman causa de oposición al despacho de ejecución y ninguna indefensión se causa, pues habrán de computarse debidamente en el proceso ejecutivo y así lo indicaba el auto dictado. Y el pago que debe computarse no solo será posterior a la demanda ejecutiva y hasta el escrito de oposición, sino cualquier pago posterior, incluso la transferencia de 6.600 euros que se indica realizada el 16 de diciembre de 2025, si se confirma su efectiva recepción.

Existe una ligera disconformidad en la cuantía del pago realizado en primera instancia, pues si la parte ejecutada reseña que asciende a 7.610,85 euros, la parte ejecutante indica que fue de 7.222,59 euros. No cabe considerar que esté probado con la documental aportada por la parte ejecutada, (que dice realizado un pago imputable a mayo de 2022 sin esclarecer su importe y que no justifica documentalmente), que el pago hasta el escrito de oposición exceda del reconocido por la parte ejecutante de 7.222,59 euros, sin perjuicio de acreditar el pago total realizado con posterioridad a la demanda ejecutiva en el momento procesal oportuno, incluida, reiteramos, la transferencia de 16 de diciembre de 2025 si efectivamente se ha realizado correctamente y llega a su destino.

Por tanto, como ya se desprendía del auto dictado, los pagos se computarán en la ejecución, pero ello no determina la estimación de la causa de oposición al despacho por la deuda vigente al tiempo de interponerse la demanda.

Se deduce también en la alzada pretensión de enervación, al alegado amparo del artículo 693.3 de la LEC, al reseñar que la finca hipotecada constituye vivienda habitual. Esta pretensión, como hemos adelantado anteriormente y sin perjuicio de que pueda reproducirse en el seno de la ejecución y antes del cierre de la subasta, no constituye causa de oposición tasada de acuerdo con el artículo 695.1 de la LEC y es inadmisible "ad limine" al tratarse de una alegación absolutamente novedosa, no realizada al oponerse y que debe rechazarse ex artículo 456 de la LEC.

Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada.

La alegada buena fe de la parte ejecutada al haberse verificado un pago sustancial y haber realizado un esfuerzo en el abono de la deuda tras el cierre de la cuenta, no determina la improcedencia de la ejecución, toda vez que tampoco se discute en la alzada el cumplimiento de los requisitos del artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario, precepto que, por cierto, amparaba el vencimiento anticipado y no la cláusula contractual de vencimiento anticipado.

Por tanto, debe rechazarse la oposición por pago y la novedosa alegación de enervación, sin perjuicio desde luego que se computen debidamente todos los pagos parciales realizados por el ejecutado después de la demanda ejecutiva y pueda instarse, en su caso, la enervación por la parte ejecutada ante el órgano de primera instancia.

TERCERO.-Reitera también la parte ejecutada su alegación de que existen cláusulas abusivas en el contrato. Se comparte la resolución de primera instancia en su apreciación de que la oposición relativa a la abusividad de la comisión de apertura, de la comisión de reclamación de cuotas impagadas y de la cláusula que atribuye los gastos a la parte acreditada excede del contenido posible del incidente, que se circunscribe, por imperativo del art. 695.1.4ª de la LEC, a la abusividad de las cláusulas que constituyan fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible en la liquidación. Respecto a las cláusulas que no constituyan fundamento de la ejecución, ni hayan influido en la determinación de la cantidad exigible, la parte ejecutada puede iniciar la vía declarativa, como resulta del art. 698.1 de la LEC. De este modo con la reforma llevada a cabo por Ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución, o si no determina la cantidad exigible,resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad. Así lo mantiene el auto de esta Sala del 12 de noviembre de 2020 (ROJ: AAP T 1697/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1697A) Sentencia: 310/2020 Recurso: 468/2020 o el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19, del 02 de julio de 2021 (ROJ: AAP B 5245/2021 - ECLI:ES:APB:2021:5245A) Sentencia: 301/2021 Recurso: 218/2020. En el mismo sentido el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1, del 13 de marzo de 2020 (ROJ: AAP CO 70/2020 - Sentencia: 127/2020 Recurso: 1673/2018 que reseña:

"No otra consecuencia procede extraer del propio significado y alcance del contexto normativo y procesal del art. 557.1.7º de Lec ("Cuando se despache ejecución... el ejecutado sólo podrá oponerse a ella... si se funda en alguna de las cláusulas siguientes:... 7ª Que el título contenga cláusulas abusivas) y de su lógica interpretación a la luz del expresivo texto del art- 695 .1.4º de Lec , norma que en relación al proceso de ejecución hipotecaria si ha tenido a bien concretar las anteriores consideraciones cuando indica, que la alegación como causa de oposición del carácter abusivo de una cláusula contractual, exige el requisito de que se trate de una cláusula que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Finalmente puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 7 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP B 710/2020 - Sentencia: 47/2020 Recurso: 285/2017, que indica:

"En el ámbito de la ejecución, los artículos 557.1.7 ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admiten la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Es de ver que en la liquidación practicada que funda la ejecución no se aplica comisión alguna de reclamación de impagados, ni se reclama la comisión de apertura. Respecto a la impugnación de la cláusula quinta relativa a la atribución de todos los gastos a cargo de la parte prestataria, la mayoría de la doctrina y la mantenida por esta Sala excluyen, en el incidente de oposición en ejecución hipotecaria y en el control de abusividad de oficio en ejecución, esta cláusula relativa a la imposición de todos los gastos de la operación a la parte prestataria, porque no constituye fundamento de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible en la liquidación, lo que determina el límite del análisis de oficio y en este incidente ex art. 695.1.4ª de la LEC. Cabe mencionar, en el mismo sentido que esta Sala, por ejemplo en auto de 10 de junio de 2020 recurso de apelación nº 1070/2018, el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9, del 10 de julio de 2017 (ROJ: AAP V 2527/2017, auto: 887/2017 Recurso: 588/2017):

"Nos hallamos en el ámbito de oposición a la ejecución hipotecaria, lo que ciñe la valoración del carácter abusivo de una cláusula, exclusivamente, a que " constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible " ( artículo 695,1 , 4ª LEC ).

Por tanto, siendo limitados los motivos de oposición en los procedimientos de ejecución, llano es que el juzgador no podía examinar, en general, la mayor parte de cláusulas que denunciaba como abusivas la representación del ejecutado, y, en consecuencia, que no procedía, tampoco, analizar el alegado carácter abusivo de la cláusula quinta, puesto que, en ninguno de sus apartados, determina la suma reclamada en este procedimiento, por lo que, sin necesidad de análisis más profundo, el motivo de recurso ha de estimarse, dejando sin efecto tal declaración de nulidad, y remitiendo, en su caso, al procedimiento declarativo, si fuere interés de la parte".

En la misma línea se pronuncia el auto de la Audiencia Provincial de Granada sección 4, del 11 de octubre de 2018 (ROJ: AAP GR 1200/2018, auto 173/2018 Recurso: 207/2018), que reseña que, aun cuando la cláusula denunciada tenga contenido económico, no ha influido en la determinación de la cantidad exigible, como se evidencia del documento de liquidación de la deuda por la que se despacha la ejecución que no cambiaría si se declarase la nulidad.

Cabe también citar el auto AP de Navarra, sección 3, del 25 de julio de 2019 (ROJ: AAP NA 371/2019 auto: 149/2019 Recurso: 991/2018):

"...el art. 695.1.4ª LEC indica que el carácter abusivo de una cláusula contractual para conformar un objeto de oposición tiene que constituir "el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", lo mismo es aplicable para el control de oficio y para el incidente extraordinario de oposición, y el pago supuestamente indebido de los gastos de la hipoteca por los consumidores no forma parte del crédito ejecutivo ni fundamenta la ejecución".

Como quiera que no se reclama en la liquidación cantidad alguna pendiente de pago relativa a la comisión de apertura o de gastos, que se abonaron al perfeccionarse la operación, ni se incluyen en la liquidación comisiones de reclamación de cuotas impagadas, no procede en modo alguno declarar una abusividad de cláusulas que no influyen en la ejecución, ni compensar en su seno cantidad alguna indebidamente pagada, debiendo acudirse en demanda de la nulidad y restitución al proceso declarativo correspondiente.

Y, de la misma manera, aunque el órgano judicial considerase "obiter dicta" nula la cláusula de intereses moratorios, indica correctamente que "dicha declaración no despliega efecto alguno en el caso de autos puesto que la parte ejecutante no reclama cantidad alguna en el presente procedimiento por dicho concepto, de acuerdo con el certificado de saldo deudor obrante en las actuaciones, habiendo aportado la parte ejecutante liquidación de saldo deudor aplicando únicamente el interés remuneratorio".La propia acta de liquidación extendida por el Notario y fechada el 29 de marzo de 2021 indica que el interés de demora se ha liquidado a tipo inferior al previsto. No debe hacerse declaración de nulidad alguna en la parte dispositiva de la resolución considerando estimada parcialmente la oposición y no imponiendo las costas del incidente, pues la cláusula impugnada no funda la ejecución, ni determina la cantidad exigible y el artículo 695.1.4 ª de la LEC no permite la oposición fundada en la conjetura o suposición de que la cláusula pudiera aplicarse en el futuro. La operación ya está vencida anticipadamente y liquidada.

Debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución dictada.

CUARTO: Costas de la apelación.- En materia de costas del recurso debe aplicarse el art. 398.1 de la LEC e imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto,

PRIMERO: Cuestión debatida.-Fue presentada demanda de ejecución hipotecaria por CAIXABANK, S.A contra DON Pelayo en reclamación de la suma de 34.197,62 €,en concepto de principal, más 10.259,29 €,calculada provisionalmente para intereses y costas. La ejecución se sustentaba en la aplicación del artículo 24 la Ley de contratos de crédito inmobiliario.

Se verificó por el Juzgado el previo control de abusividad de las cláusulas del contrato y en auto de 7 de abril de 2022 se llegó a la conclusión de que no había ninguna cláusula abusiva que fundase el despacho de ejecución o determinase la cantidad reclamada, con lo que se acordó el despacho de ejecución por la suma de 34.197,62 euros de principal y la suma de 5.000 euros calculada provisionalmente para intereses y costas de la ejecución.

Requerida de pago la parte ejecutada, se dedujo oposición. Manifestó efectuado el pago como causa de oposición del artículo 557.1.1 de la LEC, indicando que la documentación aportada justificaba el abono de 7.610,85 euros. Se alegó también la aplicación de cláusulas abusivas, la de vencimiento anticipado, la de intereses de demora, la cláusula que establecía una comisión de reclamación de cuotas impagadas, la cláusula quinta relativa a los gastos, debiendo operar la compensación de la deuda y la cláusula que establecía una comisión de apertura. Se consideraba que debía acordarse el sobreseimiento por pago de la deuda y el reintegro a la parte prestataria de aquellas cantidades que la ejecutante habría cobrado indebidamente, en aplicación de la cláusula de intereses de demora y de comisión de reclamación de impagados, las cuales eran nulas de pleno Derecho. En el suplico del escrito de oposición se peticionó:

"1.Estime la causa de oposición consistente en el pago de la deuda y, en su virtud, acuerde el ARCHIVO del procedimiento con los efectos inherentes a esa declaración y con expresa imposición de costasa la ejecutante.

2.Se estime la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y se archive la ejecución con expresa imposición de costasa la ejecutante.

3.Se estimen las causas de oposición aducidas y declare la nulidad de las cláusulas referenciadas en el cuerpo de este escrito de oposición que se incorporan en el título en el que se basa el presente procedimiento de ejecución hipotecaria y, en su virtud, condene a la ejecutante a pagar los importes cobrados en aplicación de dichas cláusulas, acordando la suspensión del procedimiento en tanto no se pronuncie.

Se impongan las costas expresamente a la ejecutante".

La parte ejecutante al impugnar la oposición, reconoció que se aportaban justificantes de pago de la cantidad de 7.222,59 € a cuenta de la cantidad reclamada en el procedimiento. Pero indicó que los recibos aportados se correspondían a las cuotas hipotecarias con vencimientos entre el 01.11.2019 y el 01.02.2023, que se abonaron todas ellas a partir del 28 de noviembre de 2022,es decir, una vez dado por vencido el préstamo por impago en fecha 18 de marzo de 2021. Por tanto, concluía quela cantidad que se reclamó en el procedimiento es la que se detalló en la certificación de saldo de cuenta, aportada de documento número 6 al escrito de demanda. La total deuda reclamada fue la suma de 34.197,62 € y las cantidades ingresadas por el demandado tan solo debían comportar una reducción de la deuda hipotecaria en el seno de la ejecución y no un sobreseimiento del procedimiento por pago de la deuda. Se opuso también la parte ejecutante a la declaración de nulidad de las cláusulas porque no fundaban la ejecución, ni determinaban la cantidad exigible.

El auto dictado al resolver la oposición reseñó que los pagos realizados por la parte ejecutada, verificados con carácter parcial, únicamente comportarían la reducción de la cantidad por la que se despachó ejecución y, en orden a las cláusulas impugnadas, indicó que el vencimiento anticipado se ajustaba a los criterios del artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario, en la medida en que se había acordado tal vencimiento ante el impago de 24 cuotas mensuales. Se reseñaba, respecto a la cláusula de intereses moratorios, que aunque pudiera reputarse abusiva al superar en más de dos puntos el interés ordinario, no se reclamaba cantidad alguna por interés remuneratorio abusivo. Tampoco las cláusulas relativas a la comisión de apertura, la comisión de reclamación de cuotas impagadas y la cláusula de gastos determinaban la cantidad exigible y no procedía el análisis de su nulidad. Se acordó desestimar la oposición y continuar la ejecución despachada contra DON Pelayo, con imposición al mismo de las costas del incidente.

Solicitada aclaración por la parte ejecutada respecto a los pagos, en auto de 19 de julio de 2023 se denegó rectificación o aclaración alguna del auto dictado y se reseñó que: "En cuanto al pago realizado al que se refiere la parte, únicamente comportará la reducción de la cantidad objeto de la presente ejecución. Es decir, hay pago de deuda, pero realizado con posterioridad a darse por vencido el préstamo, lo que no afecta al pronunciamiento cuya aclaración pretende la parte ejecutada".

Dedujo recurso de apelación el ejecutado, alterando significativamente su oposición. Así reseña, en relación a la cuestión de pago parcial, que no consta en el fallo del auto ninguna declaración por la que se reduzca la deuda ejecutada,así pues, el juzgador a quono le da mayor importancia a los pagos realizados y no ordena que sean descontados de la deuda objeto de ejecución. En segundo lugar, se produce un error en la valoración de la prueba documental aportada, ya que de la misma se acredita el pago de SIETE MIL SEISCIENTOS DIEZ EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (7.610,85 €).Esa cantidad es muy superior a las cantidades impagadas que comportaron que la ejecutante venciera anticipadamente la deuda y que, según detalla la propia ejecutante en su demanda ascendieron a la suma de 2.791,56 euros. Dichas cantidades que motivaron el vencimiento anticipado fueron pagadas ya por el deudor, el cual, ha hecho grandes esfuerzos para asumir las deudas a pesar de su mala situación económica, mostrando una clara buena fe y una clara intención de pago, pagando un total de 7.610,85 €. Asimismo, cabe advertir que el principal vencido anticipadamente son 31.406,08 €, lo que demuestra que el deudor ha pagado la mayor parte del préstamo, lo que reitera su buena fe y su clara intención de pago. El pago no fue comunicado al órgano judicial por CAIXABANK, S.A y se solicita la enervación de la acción hipotecaria al amparo del art. 693.3 LEC , sin que sea necesario el consentimiento del acreedor, ya que el inmueble ejecutado es la vivienda habitual del ejecutado,y se pide el consecuente archivo del procedimiento. Indica el apelante que la cantidad pagada acreditada documentalmente es suficiente para cubrir toda la deuda y, en su caso, muestra su plena voluntad de pagar las mensualidades que pudiesen haber sido impagadas y que se informen por la ejecutante, la cual, hasta el momento, ha mostrado una clara mala fe ya que no ha informado al deudor, ni tan siquiera, de la deuda pendiente. La parte apelante considera que la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora debe dar lugar a que se entienda, por lo menos, estimada en parte la oposición a la ejecución y que, por ende, las costas del incidente de oposición no se impongan a ninguna de las partes. Así pues, a pesar del pronunciamiento declarando la nulidad de la cláusula de intereses de demora, el juzgado a quono otorga ningún efecto a dicha declaración y desestima íntegramente la oposición del ejecutado. De no haberse declarado su abusividad, en cualquier momento y a tenor de lo dispuesto en el contrato de préstamo, la ejecutante podría haber aplicado dichos intereses de demora al tipo estipulado en el contrato, un tipo que es claramente abusivo. Debe hacer un pronunciamiento en relación a la abusividad de las cláusulas, ya que han sido denunciadas por la parte ejecutada en su oposición y podrían haber sido analizadas de oficio por el juzgador, al tratarse de una ejecución hipotecaria contra la vivienda habitual de un consumidor. Se rechaza el motivo que argumenta el auto para no analizar su posible abusividad de las cláusulas de comisión de apertura, comisión de reclamación de impagados y de gastos, que no constituyen el fundamento de la ejecución y no determinan la cantidad exigible. Ello resulta sorprendente cuando, de declararse la nulidad de dichas cláusulas, comportaría que la ejecutante debería descontar las cantidades pagadas en su aplicación de la deuda reclamada. Así pues, sólo de la cantidad relativa a la comisión de apertura el deudor pagó MIL SETENTA EUROS (1.070€). Y se termina suplicando:

1. Estime la causa de oposición consistente en el pago de la deuda y, en su virtud, acuerde el ARCHIVO del procedimiento con los efectos inherentes a esa declaración y con expresa imposición de costasa la ejecutante.

2. En defecto del anterior pronunciamiento, tenga por solicitada y declare la enervaciónde la acción hipotecaria.

3. Añadido a lo anterior, se estime la nulidad de la cláusula de comisión de impago, de comisión de apertura y de gastos y, en su virtud, condene a la ejecutante a pagar los importes cobrados en aplicación de dichas cláusulas deduciéndolos en su caso de la cantidad ejecutada.

Se impongan las costas expresamente a la ejecutante.

La parte ejecutante se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

SEGUNDO.-Con carácter previo a la resolución del recurso debe pronunciarse esta Sala sobre la petición de archivo del proceso de ejecución que verificó de manera manifiestamente extemporánea la parte ejecutada a las 16,57 horas del día 16 de diciembre de 2025 y que solo se pudo proveer el día antes de la deliberación. La LAJ defirió esta petición de archivo a la resolución de la Sala en la deliberación señalada el día de hoy, sin suspender la misma.

Debe indicarse que la parte apelante no desiste del recurso de apelación entablado, asumiendo la correspondiente condena en costas y determinando la firmeza de la resolución recurrida, con lo que debe entrarse a resolver el recurso. Verifica una improcedente y extemporánea petición de archivo ajena al objeto de recurso y en base a una transferencia realizada el 16 de diciembre de 2025 que, según se indica, se recibiría por el destinatario el día 17 de diciembre de 2025. Ni siquiera consta indicada la cuenta de destino que está oculta, ni corresponde a esta Sala corroborar la efectiva recepción del dinero, que al parecer se ha remitido a la cuenta de consignaciones del órgano de primera instancia. Es palmario que con la cantidad que se afirma consignada en total de 14.210,85 euros, (ya veremos al analizar el recurso que tampoco consta acreditado que se abonase después de la demanda ejecutiva y antes de la transferencia de 16 de diciembre de 2025, exactamente la suma de 7.610,85 euros), en modo alguno se cubren las cantidades por las que se despachó ejecución de 34.197,62 euros más intereses y costas, con lo que la improcedente petición de archivo que en realidad no es sino reproducción de la postura mantenida en apelación y que seguidamente será objeto de pronunciamiento.

Como seguidamente veremos al analizar los motivos de recurso, los pagos que haya realizado el ejecutado después de la demanda ejecutiva, tanto en primera instancia hasta la presentación de la oposición, como el día 16 de diciembre de 2025, si efectivamente se confirma su realización, desde luego habrán de computarse en orden a reducir la deuda objeto de ejecución. Lo que alegó la parte ejecutada al apelar y parece pretender con el nuevo escrito presentado prácticamente el día hábil anterior a la deliberación, es la enervación de la acción de ejecución hipotecaria al postulado amparo del artículo 693.3 de la LEC y sobre tal cuestión no puede resolver la Sala de apelación. No se trata de abonar la deuda vencida y anticipadamente vencida por la que se despachó ejecución, incluyendo en el pago los intereses y costas de la ejecución pendientes de liquidación, sino enervar la acción, además con el solo pago de las cuotas vencidas. Sin embargo, como seguidamente veremos, la pretendida enervación de la acción es cuestión novedosa en la segunda instancia, que no puede ser objeto de pronunciamiento por esta Sala. No se trata tampoco de una cuestión que deba resolverse en el incidente de oposición por las causas del artículo 695.1 de la LEC, en que se dictó la resolución apelada.

Es ante el órgano de primera instancia y tras la resolución del recurso en la alzada, cuando la parte ejecutada podrá plantear en forma la enervación de la acción hipotecaria, si tuviera derecho a ello por ser el inmueble hipotecado vivienda habitual del deudor, pues la enervación puede tener lugar en cualquier momento antes de que se cierre la subasta. Será el órgano de primera instancia el que deberá determinar si las cantidades pagadas y consignadas permiten o no tener enervada la acción con la correspondiente contradicción y previa determinación de la cantidad cuyo abono permite la enervación, cantidad que ni siquiera está determinada.

Y entrando en los motivos de recurso del auto impugnado, adujo el ejecutado como causa de oposición la parte apelante el pago previsto en el artículo 557.1.1 de la LEC, olvidando que el procedimiento no es una ejecución de título no judicial, sino una ejecución hipotecaria y los motivos de oposición a la ejecución hipotecaria son los previstos en el artículo 695.1, de la LEC, esto es, además de la alegación de cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible (695.1.4ª), se incluye la extinción de la garantía o de la obligación garantizada (695.1.1ª) y el error en la determinación de la cantidad exigible, de acuerdo con el artículo 695.1.2º de la LEC que se describe legalmente como sigue:

"2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad."

Es evidente que la causa de oposición tal y como fue planteada relativa al pago que debía generar el sobreseimiento de la ejecución, debía ser desestimada. Se aludió a un pago total de la deuda, cuando el mismo abono alegado por la parte ejecutada, de 7.610,85 euros, no cubría el despacho por principal, según acta de liquidación de saldo, de 34.197,62 euros.

Efectivamente, justificó la parte ejecutada una serie de abonos, pero todos ellos son posteriores, tanto a la fecha de vencimiento anticipado y cierre de la cuenta, el 18 de marzo de 2021, como a la fecha en que se interpuso la demanda de ejecución, el 7 de mayo de 2021. Tal y como consta en los recibos aportados, se acreditan realizados cargos en cuenta, el 28 de noviembre de 2022, el 1 de diciembre de 2022, el 15 de marzo de 2023 y el 16 de marzo de 2023, que se imputan a cuotas ya vencidas e impagadas al cierre de la cuenta entre noviembre de 2019 y marzo de 2021 e incluso a cuotas de vencimientos posteriores al cierre, entre abril de 2021 y enero de 2023. Efectivamente y como indica el auto resolviendo la oposición, tales pagos posteriores al cierre de la cuenta y especialmente a la demanda ejecutiva, deben computarse y descontarse en la ejecución en el momento oportuno, pero su realización no permite estimar, ni el sobreseimiento interesado, ni la existencia de pluspetición, estimando, aunque sea en parte, la oposición. La deuda líquida exigible por principal al tiempo de presentación de la demanda ejecutiva era la suma liquidada de 34.197,62 euros, en cuya liquidación no fueron determinantes cláusulas abusivas y por esa suma se despachó ejecución. Conforme a los artículos 410 y 413 de la LEC debe examinarse el despacho de ejecución al tiempo de interponerse la demanda y, si como en el caso de autos, hay un pago posterior a la demanda ejecutiva, no es preciso al resolver el incidente de oposición declarar probado ese pago para que se compute oportunamente en la liquidación de la deuda.

Los pagos parciales posteriores a la demanda ejecutiva no conforman causa de oposición al despacho de ejecución y ninguna indefensión se causa, pues habrán de computarse debidamente en el proceso ejecutivo y así lo indicaba el auto dictado. Y el pago que debe computarse no solo será posterior a la demanda ejecutiva y hasta el escrito de oposición, sino cualquier pago posterior, incluso la transferencia de 6.600 euros que se indica realizada el 16 de diciembre de 2025, si se confirma su efectiva recepción.

Existe una ligera disconformidad en la cuantía del pago realizado en primera instancia, pues si la parte ejecutada reseña que asciende a 7.610,85 euros, la parte ejecutante indica que fue de 7.222,59 euros. No cabe considerar que esté probado con la documental aportada por la parte ejecutada, (que dice realizado un pago imputable a mayo de 2022 sin esclarecer su importe y que no justifica documentalmente), que el pago hasta el escrito de oposición exceda del reconocido por la parte ejecutante de 7.222,59 euros, sin perjuicio de acreditar el pago total realizado con posterioridad a la demanda ejecutiva en el momento procesal oportuno, incluida, reiteramos, la transferencia de 16 de diciembre de 2025 si efectivamente se ha realizado correctamente y llega a su destino.

Por tanto, como ya se desprendía del auto dictado, los pagos se computarán en la ejecución, pero ello no determina la estimación de la causa de oposición al despacho por la deuda vigente al tiempo de interponerse la demanda.

Se deduce también en la alzada pretensión de enervación, al alegado amparo del artículo 693.3 de la LEC, al reseñar que la finca hipotecada constituye vivienda habitual. Esta pretensión, como hemos adelantado anteriormente y sin perjuicio de que pueda reproducirse en el seno de la ejecución y antes del cierre de la subasta, no constituye causa de oposición tasada de acuerdo con el artículo 695.1 de la LEC y es inadmisible "ad limine" al tratarse de una alegación absolutamente novedosa, no realizada al oponerse y que debe rechazarse ex artículo 456 de la LEC.

Hay que partir de la doctrina reiterada y pacífica del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur",que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983, 6 de marzo de 1984 y 7 de julio de 1986, entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que viene recogida actualmente en artículo 456.1 LEC (" En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación").La alteración de las alegaciones realizadas en la instancia al recurrir comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada.

La alegada buena fe de la parte ejecutada al haberse verificado un pago sustancial y haber realizado un esfuerzo en el abono de la deuda tras el cierre de la cuenta, no determina la improcedencia de la ejecución, toda vez que tampoco se discute en la alzada el cumplimiento de los requisitos del artículo 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario, precepto que, por cierto, amparaba el vencimiento anticipado y no la cláusula contractual de vencimiento anticipado.

Por tanto, debe rechazarse la oposición por pago y la novedosa alegación de enervación, sin perjuicio desde luego que se computen debidamente todos los pagos parciales realizados por el ejecutado después de la demanda ejecutiva y pueda instarse, en su caso, la enervación por la parte ejecutada ante el órgano de primera instancia.

TERCERO.-Reitera también la parte ejecutada su alegación de que existen cláusulas abusivas en el contrato. Se comparte la resolución de primera instancia en su apreciación de que la oposición relativa a la abusividad de la comisión de apertura, de la comisión de reclamación de cuotas impagadas y de la cláusula que atribuye los gastos a la parte acreditada excede del contenido posible del incidente, que se circunscribe, por imperativo del art. 695.1.4ª de la LEC, a la abusividad de las cláusulas que constituyan fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible en la liquidación. Respecto a las cláusulas que no constituyan fundamento de la ejecución, ni hayan influido en la determinación de la cantidad exigible, la parte ejecutada puede iniciar la vía declarativa, como resulta del art. 698.1 de la LEC. De este modo con la reforma llevada a cabo por Ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución, o si no determina la cantidad exigible,resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad. Así lo mantiene el auto de esta Sala del 12 de noviembre de 2020 (ROJ: AAP T 1697/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1697A) Sentencia: 310/2020 Recurso: 468/2020 o el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19, del 02 de julio de 2021 (ROJ: AAP B 5245/2021 - ECLI:ES:APB:2021:5245A) Sentencia: 301/2021 Recurso: 218/2020. En el mismo sentido el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1, del 13 de marzo de 2020 (ROJ: AAP CO 70/2020 - Sentencia: 127/2020 Recurso: 1673/2018 que reseña:

"No otra consecuencia procede extraer del propio significado y alcance del contexto normativo y procesal del art. 557.1.7º de Lec ("Cuando se despache ejecución... el ejecutado sólo podrá oponerse a ella... si se funda en alguna de las cláusulas siguientes:... 7ª Que el título contenga cláusulas abusivas) y de su lógica interpretación a la luz del expresivo texto del art- 695 .1.4º de Lec , norma que en relación al proceso de ejecución hipotecaria si ha tenido a bien concretar las anteriores consideraciones cuando indica, que la alegación como causa de oposición del carácter abusivo de una cláusula contractual, exige el requisito de que se trate de una cláusula que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Finalmente puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 7 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP B 710/2020 - Sentencia: 47/2020 Recurso: 285/2017, que indica:

"En el ámbito de la ejecución, los artículos 557.1.7 ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admiten la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Es de ver que en la liquidación practicada que funda la ejecución no se aplica comisión alguna de reclamación de impagados, ni se reclama la comisión de apertura. Respecto a la impugnación de la cláusula quinta relativa a la atribución de todos los gastos a cargo de la parte prestataria, la mayoría de la doctrina y la mantenida por esta Sala excluyen, en el incidente de oposición en ejecución hipotecaria y en el control de abusividad de oficio en ejecución, esta cláusula relativa a la imposición de todos los gastos de la operación a la parte prestataria, porque no constituye fundamento de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible en la liquidación, lo que determina el límite del análisis de oficio y en este incidente ex art. 695.1.4ª de la LEC. Cabe mencionar, en el mismo sentido que esta Sala, por ejemplo en auto de 10 de junio de 2020 recurso de apelación nº 1070/2018, el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9, del 10 de julio de 2017 (ROJ: AAP V 2527/2017, auto: 887/2017 Recurso: 588/2017):

"Nos hallamos en el ámbito de oposición a la ejecución hipotecaria, lo que ciñe la valoración del carácter abusivo de una cláusula, exclusivamente, a que " constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible " ( artículo 695,1 , 4ª LEC ).

Por tanto, siendo limitados los motivos de oposición en los procedimientos de ejecución, llano es que el juzgador no podía examinar, en general, la mayor parte de cláusulas que denunciaba como abusivas la representación del ejecutado, y, en consecuencia, que no procedía, tampoco, analizar el alegado carácter abusivo de la cláusula quinta, puesto que, en ninguno de sus apartados, determina la suma reclamada en este procedimiento, por lo que, sin necesidad de análisis más profundo, el motivo de recurso ha de estimarse, dejando sin efecto tal declaración de nulidad, y remitiendo, en su caso, al procedimiento declarativo, si fuere interés de la parte".

En la misma línea se pronuncia el auto de la Audiencia Provincial de Granada sección 4, del 11 de octubre de 2018 (ROJ: AAP GR 1200/2018, auto 173/2018 Recurso: 207/2018), que reseña que, aun cuando la cláusula denunciada tenga contenido económico, no ha influido en la determinación de la cantidad exigible, como se evidencia del documento de liquidación de la deuda por la que se despacha la ejecución que no cambiaría si se declarase la nulidad.

Cabe también citar el auto AP de Navarra, sección 3, del 25 de julio de 2019 (ROJ: AAP NA 371/2019 auto: 149/2019 Recurso: 991/2018):

"...el art. 695.1.4ª LEC indica que el carácter abusivo de una cláusula contractual para conformar un objeto de oposición tiene que constituir "el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", lo mismo es aplicable para el control de oficio y para el incidente extraordinario de oposición, y el pago supuestamente indebido de los gastos de la hipoteca por los consumidores no forma parte del crédito ejecutivo ni fundamenta la ejecución".

Como quiera que no se reclama en la liquidación cantidad alguna pendiente de pago relativa a la comisión de apertura o de gastos, que se abonaron al perfeccionarse la operación, ni se incluyen en la liquidación comisiones de reclamación de cuotas impagadas, no procede en modo alguno declarar una abusividad de cláusulas que no influyen en la ejecución, ni compensar en su seno cantidad alguna indebidamente pagada, debiendo acudirse en demanda de la nulidad y restitución al proceso declarativo correspondiente.

Y, de la misma manera, aunque el órgano judicial considerase "obiter dicta" nula la cláusula de intereses moratorios, indica correctamente que "dicha declaración no despliega efecto alguno en el caso de autos puesto que la parte ejecutante no reclama cantidad alguna en el presente procedimiento por dicho concepto, de acuerdo con el certificado de saldo deudor obrante en las actuaciones, habiendo aportado la parte ejecutante liquidación de saldo deudor aplicando únicamente el interés remuneratorio".La propia acta de liquidación extendida por el Notario y fechada el 29 de marzo de 2021 indica que el interés de demora se ha liquidado a tipo inferior al previsto. No debe hacerse declaración de nulidad alguna en la parte dispositiva de la resolución considerando estimada parcialmente la oposición y no imponiendo las costas del incidente, pues la cláusula impugnada no funda la ejecución, ni determina la cantidad exigible y el artículo 695.1.4 ª de la LEC no permite la oposición fundada en la conjetura o suposición de que la cláusula pudiera aplicarse en el futuro. La operación ya está vencida anticipadamente y liquidada.

Debe desestimarse el recurso y confirmarse la resolución dictada.

CUARTO: Costas de la apelación.- En materia de costas del recurso debe aplicarse el art. 398.1 de la LEC e imponerse a la parte apelante.

Por lo expuesto,