Auto Civil 132/2025 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 384/2023 de 24 de abril del 2025

PRIMERO.- Resumen de Antecedentes.

1.- La demanda ejecutiva hipotecaria insta en ejecución de una hipoteca formalizada en fecha 6 de marzo de 2008 con Caixa dŽEstalvis de Catalunya en garantía de un préstamo por importe de 210.000 euros. Posteriormente ampliado por escritura de 22 de abril de 2009, a un total de 241.44973 euros. Se reclama la totalidad de la deuda ex art. 24 de la Ley de Crédito Inmobiliario, tras el impago de 59 cuotas, que suponen el 24,21% del total, existiendo una deuda de 259.617,26 euros, desglosada en 58.465,52 euros por deuda vencida e impagada, con intereses, y resto de capital vencido de 201.151,74 euros. Y tras requerimiento extrajudicial de pago, conforme lo dispuesto en el art. 24 LCCI.

2.- La parte ejecutada se opuso a la ejecución despachada solicitando que se aprecie la falta de legitimación activa; que se declare la nulidad de la liquidación practicada; y que se analice la abusividad de las cláusulas contenidas en la escritura de 6 de marzo de 2008: pacto tercero (interés inicial), tercero bis (interés variable), pacto cuarto (comisiones) pacto quinto (gastos), pacto sexto (interés de demora) y pacto sexto bis (vencimiento anticipado). Y respecto de la escritura de novación de 22 de abril de 2009: pacto tercero (intereses ordinarios), pacto tercero bis (interés variable), pacto cuarto (comisiones), pacto quinto (gastos) y pacto sexto (intereses de demora).

En su escrito de oposición se impugna el valor probatorio de la liquidación realizada por realizarse unilateralmente y por nulidad del pacto de liquidez que habrá de valorarse de oficio, al no establecerse en el contrato la forma de liquidar, lo que impide a la ejecutada calcular el quantum de la liquidación, limitando la oposición a la ejecución y enervar la acción ejecutiva, al no poder contradecir la liquidación practicada. Los préstamos ejecutados han sido titulizados por lo que existe falta de legitimación activa, pues únicamente cabe ejecución por quien figure como titular de la hipoteca. Asimismo no se ha notificado la cesión del crédito. Se impugnan por abusivas determinadas cláusulas: la cláusula suelo; la comisión de apertura, comisión por modificación contractual, comisión por impago, comisión por subrogación; cláusula de gastos; cláusula de intereses de demora, capitalización de intereses y la base de cálculo de 360 días para determinar los intereses; cláusula de vencimiento anticipado; cláusula de cesión del préstamo por la entidad bancaria; pacto de liquidez.

3.- El auto resolutorio de la oposición declaró nula por abusiva la cláusula que establece los intereses moratorios. En cuanto al pacto de liquidez la cantidad está fijada en acta notarial y no se alega infracción alguna del pacto. Respecto de la falta de legitimación activa la titulización del crédito no supone cesión o transmisión del crédito. Respecto de la cláusula suelo, las cantidades reclamadas se han recalculado como si nunca hubiera existido dicha cláusula. Nada se reclama por comisiones y gastos por lo que dichas cláusulas no determinan la cantidad exigible y en cuanto al vencimiento anticipado se cumplen las condiciones de la nueva ley.

SEGUNDO.- Los motivos de apelación de la resolución. Decisión de la Sala.

El recurrente impugna el auto resolutorio de la oposición a la ejecución hipotecaria por falta de legitimación activa. Asimismo impugna el auto por error en la aplicación del derecho y falta de motivación en relación con determinadas cláusulas. Considera abusivo el pacto de liquidez e imposible calcular el quantum de la liquidación para poder corroborar si coincide con la determinada por la entidad bancaria, lo que limita su derecho de defensa al no poder determinar el quantum o enervar la acción hipotecaria. Igualmente impugna la liquidación practicada por ser unilateral y haber sido valorada de forma errónea. Se alega igualmente la abusividad de la cláusula suelo, la cláusula de comisiones (comisión de apertura, comisión por modificación contractual, comisión por impago, comisión por subrogación), así como se alega abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado y la cláusula de asunción de gastos por el prestatario. En relación con el computo de intereses remuneratorios considera abusiva la fórmula para el cálculo a 360 días.

Por cuestiones sistemáticas vamos a alterar el orden de los motivos.

Primero .- Los recurrentes consideran abusiva la cláusula que establece el modo de calcular los intereses ordinarios y la fórmula para el cálculo de los mismos a 360 días y no a 365 días.

Dicha fórmula, alegada en la oposición y en el recurso, no es la empleada en el presente caso, si examinamos la cláusula tercera de escritura de préstamo hipotecario de 6 de marzo de 2008, ni tampoco la cláusula tercera de la escritura de 22 de abril de 2009 .

A mayor abundamiento observamos que dicho motivo no fue resuelto en el auto que se impugna y no consta que previamente se haya solicitado complemento de la misma.

El recurrentedebió utilizar el mecanismo que la ley prevé para que el juzgador de primera instancia se pronunciase sobre los pronunciamientos omitidos, vía art. 215.2 LEC y lo que se pretende es que este Tribunal actúe como órgano de primera instancia al no existir un pronunciamiento previo sobre la cuestión . El art 215.2 LEC establece que "2. Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el Tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado por el Letrado de la Administración de Justicia de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla".

Por tanto, el recurrente debía haber primeramente solicitado el complemento de sentencia, para que este Tribunal pudieran entrar sobre lo resuelto. Esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones que el modo de proceder ante la incongruencia omisiva de una resolución es la petición de complemento al juez que la dictó, lo que no se realizó, con la cual no es posible instar ahora en la segunda instancia que el Tribunal ad quemse pronuncie sobre cuestiones que debieron ser resueltas en la primera instancia pues es allí donde debió procederse a la subsanación que ahora se interesa.

En este sentido nos hemos pronunciado en reiteradas ocasiones, entre otras en la Sentencia de esta Sala de 04 de julio de 2024 ( ROJ:SAP T 1140/2024 - ECLI:ES:APT:2024:1140 ), Sentencia: 408/2024, Recurso: 940/2022, en la que citábamos la sentenciadel Tribunal Supremo 230/2021, de 27 de abril , que dice al respecto: "El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación,conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complementoimpide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )". Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".... La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos".

Segundo.- Respecto de la falta de legitimación activa de la ejecutante por titulización del préstamo hipotecario.

Esta Sala ha mantenido de forma reiterada la irrecurribilidad de este motivo de oposición procesal. Así lo recuerda nuestro auto de 15 de diciembre de 2022, Rollo 648/2021:

"Esta doctrina sobre el carácter irrecurrible del auto que resuelve la oposición a la ejecución por motivo procesal y sobre su compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva se recoge claramente, entre otras muchas resoluciones, en el auto de esta Sala del 25 de febrero de 2021 ( ROJ: AAP T 153/2021 - ECLI:ES:APT:2021:153A ) Sentencia: 42/2021 Recurso: 558/2019 , que reseña:

"3. De la irrecurribilidad de la resolución que resuelve la oposición por motivos procesales.En cuanto a la oposición basada en defectos procesales, no cabe recurso de apelación, como tiene declarado de forma reiterada este tribunal (ver Auto 2/2016, de 2 de Enero, rollo 271/213 y los que se citan en el mismo): "Si bien es cierto que la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 CE comprende como un derecho más de los garantizados por dicho precepto el de utilizar los recursos legales procedentes contra resoluciones judiciales, no lo es menos que el derecho constitucional de acceso a los recursos no tiene un carácter absoluto que permita la utilización de cualesquiera de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, en tanto está limitado al uso de aquellos recursos legalmente previstos para la resolución de que se trate ( SSTC 157/89 , 92/90 , 16/92 y 55/92 entre otras), ya que como señala la STC 54/85 "la tutela no alcanza a cualquier recurso doctrinalmente aconsejable o hipotéticamente conveniente o deseable, sino aquél que las normas vigentes del ordenamiento hayan establecido para el caso" y reitera el Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 23/92 , 37/95 y 9/97 que "la Constitución Española no garantiza clase alguna de recursos judiciales, sino que tan solo asegura el acceso a los recursos legalmente previstos, y siempre que se cumplan y se respeten los presupuestos, requisitos y límites que la propia ley establece..." (ver, en este sentido, los aAAP Tarragona 21-7-2006 , 1-12-2009 y 22-7-2010 ). .... Tal y como se ha pronunciado esta Sala en diversas ocasiones, como en los AAAP Tarragona 22-12-2008 , 1-10-2008 y 19-9-2007 : "En todo caso, se ha de recordar que el procedimiento de ejecución es un procedimiento específico, integral y autointegrado, siguiendo lo que señala la propia Exposición de Motivos (XVII) de la LEC cuando declara que "en cuanto a la ejecución forzosa propiamente dicha, esta Ley, a diferencia de la de 1881, presenta una regulación unitaria, clara y completa". Procedimiento específico en el sentido de diferente al procedimiento declarativo, tanto por sus finalidades, como por los principios que lo rigen, como por las posibilidades de impugnación. Integral en el sentido de completo, habiendo pretendido la LEC una regulación del mismo sin lagunas aparentes. Autointegrado en el sentido, por todo lo anterior, de la no necesidad de ir a normas foráneas al propio procedimiento de ejecución para resolver las lagunas que pueda presentar, lo que supondrá la no aplicación de las normas generales de la LEC tanto para los motivos de oposición como para los recursos, materia cuya regulación quedará restringida a las estrictas normas contenidas en el Libro III de la LEC. Partiendo, pues, de esta configuración del procedimiento, esta Audiencia viene estableciendo de forma reiterada una interpretación y aplicación estricta en orden a la admisibilidad tanto de los motivos de oposición como de los recursos que proceden en el procedimiento de ejecución. Esto hace, respecto a los recursos, que es lo que aquí interesa, que los únicos procedentes sean solamente los expresamente establecidos en el Libro III de la LEC (Procedimiento de ejecución). A este efecto debe recordarse el Auto del Pleno del Tribunal Constitucional 8/2006, de 7 de Enero de 2006 , no admitiendo a trámite una cuestión de inconstitucionalidad, que reitera que "no existe un derecho constitucional a la doble instancia en el proceso civil -a diferencia del penal-, por lo que la segunda instancia sólo existirá cuando expresamente la Ley la establezca y en los términos precisos en que la establezca". Ello conlleva que muchas de las resoluciones del Juez de Instancia en el proceso de ejecución no permitan apelación, que su decisión sea, por tanto, la última, haciendo bueno lo que la propia Exposición de Motivos de la LEC establece cuando señala que "la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil representa una decidida opción por la confianza en la Administración de Justicia y por la importancia de su impetración en primera instancia" (XVI). A tal efecto, conviene destacar que si bien es cierto que la tutela judicial efectiva que garantiza el art. 24 de la CE comprende, como un derecho más de los garantizados por dicho precepto, el de utilizar los recursos legales procedentes contra las resoluciones judiciales, no lo es menos que el derecho constitucional de acceso a los recursos no tiene un carácter absoluto que permita la utilización de cualquiera de los recursos establecidos por el Ordenamiento jurídico, en tanto está limitado al uso de aquellos recursos legalmente previstos para la resolución de que se trate ( SSTC 157/89 , 92/90 , 16/92 y 55/92 , entre otras), ya que, como señala la STC 54/85 , "la tutela no alcanza a cualquier recurso doctrinalmente aconsejable o hipotéticamente conveniente o deseable, sino aquél que las normas vigentes del ordenamiento hayan establecido para el caso", y reitera el Tribunal Constitucional, entre otras en las Sentencias 23/92 , 37/95 y 9/97 , "la Constitución Española no garantiza clase alguna de recursos judiciales, sino que tan solo asegura el acceso a los recursos legalmente previstos, y siempre que se cumplan y se respeten los presupuestos, requisitos y límites que la propia ley establece". En definitiva, el procedimiento de ejecución se articula, y ello lo diferencia claramente del declarativo, como un procedimiento basado en un título ya incuestionable, título que debe merecer una inmediata ejecución, lo que conduce necesariamente, en el orden procesal, a radicar dicha ejecución en el Juzgado de instancia y a limitar o restringir notablemente las posibilidades de apelación. Esta configuración lleva a la necesaria conclusión de que los recursos procedentes y los supuestos en los que proceden en el procedimiento de ejecución serán, exclusivamente, los expresamente establecidos en tal procedimiento, sin que quepa poder acudir a las normas generales (artículo 455, por ejemplo) para poder ampliar tales supuestos".

A mayor abundamiento esta Sala también se ha pronunciado sobre la legitimación activa en caso de titulización del préstamo hipotecario.

Siguiendo nuestro Auto AAP, Civil sección 3 del 19 de diciembre de 2024 ( ROJ:AAP T 1752/2024 - ECLI:ES:APT:2024:1752A ) que a su vez relaciona el auto de esta sección de22 de abril de 2021, recurso de apelación nº 741/2019 :

"El art. 15.1 de la Ley 5/15 de 27 Abril , de fomento de la financiación empresarial, establece que: "Los fondos de titulizaciónson patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo". Por su parte, el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, contiene los siguientes preceptos:

Artículo 26.3 :"La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla.

El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo [...]

Artículo 30. Acción ejecutiva: "1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31. [...]

Artículo 31. Facultades del titular: "Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:

a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior. [...]

Como señala el auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 9 del 14 de septiembre de 2017 ( ROJ: AAP M 4074/2017 - Sentencia: 352/2017 Recurso: 20/2017 Ponente: JOSE MARIA PEREDA LAREDO, comentando estos preceptos:

"...la entidad emisora, la ejecutante, aunque hubiera titulizado el préstamo hipotecario, sí tiene legitimación activapara reclamar el pago del crédito por vía ejecutiva, al margen de que no estamos aquí ante una ejecución hipotecaria,sino ante una ejecución ordinaria de un préstamo hipotecario. Expresamente le otorga este derecho el artículo 30.1 citado, y del artículo 31 solo se desprende la existencia de determinados derechos o facultades del titular de la participación, como sería en nuestro caso "concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor", pero no existe propiamente cesión del crédito ni privación a la entidad emisora de su facultad de reclamar el pago del préstamo por vía ejecutiva. Carece de amparo legal la alegación de los ejecutados de que, "en caso de que la hipoteca haya sido titulizada, el Fondo de Titulizaciónseríael que debería ejercitar la acción de ejecución...".

Numerosas resoluciones judiciales comparten esta postura, entre las que pueden citarse:

1) el Auto de la A.P. de Gerona, Sección 1ª, de 26 de abril de 2017 (recurso nº 641/2016 ), que cita la sentencia de la Audiencia de Barcelona de 3 de febrero de 2016 , y esta el auto de la A.P. de Tarragona, sección 1, de 17 de septiembre de 2015 . Dice este último sobre « este tipo de operaciones consistentes en una titulación hipotecariade acuerdo con la Ley 2/1981 de 3 marzo, del Mercado Hipotecario, y con el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulizaciónde Activos», que: «...no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulizaciónpara colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( Art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad ».

2) El Auto de la A.P. de Córdoba, Sección 1ª, de 8 de mayo de 2017 (recurso nº 56/2017 ): « resulta evidente la legitimación activadel titular del crédito hipotecario (la entidad de crédito), sin perjuicio de los derechos y acciones del fondo de titulizacióninclusocontra la propia entidad titular del préstamo ».

3) El Auto de la A.P. de Sevilla, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2017 (recurso nº 4259/2016 ). Señala el mismo: « la titulización hipotecariano es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora. Que la entidad bancaria está legitimada para reclamar la deuda, incluso para soportar toda las acciones que pudieran ejercitarse durante la vigencia del contrato, es una cuestión que se puede entender aclarada y dilucidada sobre la base de la normativa vigente. En este sentido, podemos señalar el artículo 15 Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , del que se desprende la legitimidad de la entidad que emite las participaciones de esa titulización para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento. Pero más explícitamente resulta del artículo 26-3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril ...» .

Con argumentos para fundar la legitimación de la entidad emisora cabe citar el auto de la AP de Huelva, sección 2, del 25 de octubre de 2017, número 341/2017, Recurso: 720/2017 :

"Abundando en la regulación legal, hemos de confirmar el criterio razonado en la resolución recurrida de que, aun probada, no implica que la entidad hipotecante carezca de legitimación. Entienden por el contrario los apelantes que el crédito ha sido cedido (y con él la garantía). Pues bien, la propia escritura de constitución del Fondo que citan los apelantes expresa que "constituye un patrimonio separado carente de personalidad jurídica" como necesariamente resulta de las normas aplicables. Debe tenerse en cuenta que la capacidad para ser parte de los patrimonios separados la limita el apartado 4º del artículo 6.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a aquellos que carezcan transitoriamente de titular o este haya sido privado de sus facultades de disposición y administración, mientras que en este caso no falta un titular, inscrito en la Registro de la Propiedad, y la entidad prestamista conserva tales facultades. No es fácil tampoco concebir que, habiendo considerado este tribunal entre otros que la titularidad registral es precisa para la ejecución hipotecaria,consiga la inscripción una entidad sin personalidad. El artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , que sigue rigiendo los fondos constituidos antes de la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2015, de 27 de abril, limita la posibilidad de que el Fondo ejecute el préstamo frente a la Entidad emisora (prestamista) al incumplimiento de las obligaciones de esta por causa distinta al impago del prestatario, y en este caso prevé que podrá intimarla a que presente demanda de ejecución en 60 días, confiriéndole una legitimación por subrogación si no lo hace. La entidad conserva la custodia y administración y debe ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad y buen fin del crédito. La cesión es además "por el plazo remanente hasta el vencimiento de cada préstamo". Todo ello casa mal con una transmisión del derecho, que debe hacerse en forma definitiva y a favor de una persona con capacidad para adquirirlo. No citan los apelantes una sola resolución de un tribunal que ampare su tesis, mientras que existe una serie de autos de Audiencias provinciales que admiten la legitimación de la entidad prestamista: Barcelona S 1ª núm. 251/2017 de 18 de julio , Zaragoza S. 4ª núm. 282/2017 de 30 de junio , Tarragona S. 1ª núm. 145/2016 14 de julio , además de las citadas por la parte apelada".

Y respecto a la posición de esta Sala, debe decirse que se ha admitido la legitimación de la entidad emisora y, por ende, de su sucesor universal en los procesos de ejecución. Así AAP de Tarragona, sección 3 del 30 de enero de 2020 ( ROJ: AAP T 71/2020 - ECLI:ES:APT:2020:71A ) Sentencia: 31/2020 Recurso: 521/2018 y AAP de Tarragona, sección 3, del 23 de abril de 2019 ( ROJ: AAP T 366/2019 )- Sentencia: 100/2019 Recurso: 309/2018 , o en auto de 17 de diciembre de 2020, recurso de apelación 261/2019".

Tercero.- En cuanto a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Enel presente caso la demanda ejecutiva no se fundamenta en la cláusula de vencimiento anticipado, sino expresamente en el art. 24 LCCI, por lo que no hemos de examinar la abusividad de dicha cláusula.

Como ya dijimos en nuestro auto de 14 de noviembre de 2024 (Rollo 1215/2022): "Reiterado por la parte ejecutada el posible carácter abusivo del vencimiento anticipado, no cabe analizar la abusividad de la cláusula, porque la misma no fundamenta la ejecución que se basa en la Ley 5/2019.

Cabe indicar que el artículo 695.1.4ª de la LEC señala como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Las cláusulas cuyo estudio debe llevarse a cabo en el procedimiento de ejecución son solo aquellas que constituyan el fundamento de ejecución o influyan en la determinación de la cantidad exigible y ello es aplicable tanto a la ejecución hipotecaria, como a la ejecución de título no judicial.De este modo con la reforma llevada a cabo por Ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución, o si no determina la cantidad exigible,resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá de acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad. Así lo mantiene el auto de esta Sala del 12 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP T 1697/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1697A ) auto: 310/2020 Recurso: 468/2020 o el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19, del 02 de julio de 2021 ( ROJ: AAP B 5245/2021 - ECLI:ES:APB:2021:5245A ) auto: 301/2021 Recurso: 218/2020. En el mismo sentido el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1, del 13 de marzo de 2020 ( ROJ: AAP CO 70/2020 - auto: 127/2020 Recurso: 1673/2018 que reseña:

"No otra consecuencia procede extraer del propio significado y alcance del contexto normativo y procesal del art. 557.1.7º de Lec ("Cuando se despache ejecución... el ejecutado sólo podrá oponerse a ella... si se funda en alguna de las cláusulas siguientes:... 7ª Que el título contenga cláusulas abusivas) y de su lógica interpretación a la luz del expresivo texto del art- 695 .1.4º de Lec , norma que en relación al proceso de ejecución hipotecaria si ha tenido a bien concretar las anteriores consideraciones cuando indica, que la alegación como causa de oposición del carácter abusivo de una cláusula contractual, exige el requisito de que se trate de una cláusula que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Finalmente puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 7 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP B 710/2020 - auto: 47/2020 Recurso: 285/2017, que indica:

"En el ámbito de la ejecución, los artículos 557.1.7 ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admiten la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible".

En el caso de autos, la parte ejecutante no postuló la aplicación de la cláusula contractual de vencimiento anticipado, sino que invocó la aplicación de la Ley 5/2019. Y es que la procedencia de la ejecución en este caso se fundamenta, como claramente se desprende de la demanda ejecutiva,no en la cláusula de vencimiento anticipado prevista como sexta bis, de la escritura de préstamo hipotecario de 24 de abril de 2017, sino directamente en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario..."

La hipoteca que se ejecuta se contiene en la escritura pública de fecha 6 de marzo de 2008, ante el notario de El Vendrell, Don Francisco Ofrecio Mulet, protocolo 184, entre los ahora ejecutados y Caixa DŽEstalvis de Catalunya. El capital del préstamo fue de 210.000 euros a amortizar en 28 años, mediante el pago de 336 cuotas mensuales.

En fecha 22 de abril de 2009 ante el mismo Notario de El Vendrell se amplió el capital en 31.449,73 euros resultando un total debido de 240.412,78 euros, obligándose a la devolución a partir del 1 de abril de 2014 en el plazo de 27 años.

Se aporta en la demanda ejecutiva acta notarial de fijación de saldo deudor de fecha 19 de julio de 2019 donde consta un saldo deudor a dicha fecha de 259.617,26 euros a favor de BBVA. Se anexa a dicha acta certificación del BBVA que refleja impagos de cuotas mensuales desde el 31 de agosto de 2014 a 30 de junio de 2019, total 59 cuotas. El importe de las cuotas impagadas es de 58.465,52 euros, y el capital vencido 201.006,09 euros.

Este préstamo hipotecario fue constituido antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019 de 15 de marzo y de vencimiento posterior a la entrada en vigor de dicha ley, por lo que le es de aplicación el art. 24 de la misma.

La Disposición Transitoria Primera, apartado 4, de la Ley 5/2019, de 15 de marzo establece:

"4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

El artículo 24.1 de la Ley 5/2019 establece que " el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo".

En este caso el vencimiento se produce el 19 de julio de 2019, por tanto, si la hipoteca de 6 de marzo de 2008, ampliada el 22 de abril de 2009 tenía vencimiento a 27 años a partir del 1 de abril de 2014 (pacto 2º de esta ampliación), esto es el 1 de abril de 2041, el vencimiento se produce en la primera mitad de la duración del préstamo. El importe de cuotas impagadas -58.465,52 euros - supera el 3% del capital concedido (préstamo por 240.412,78 euros) puesto que supone el 24,21% del capital concedido. Asimismo, las cuotas vencidas y no satisfechas son por impago de 59 cuotas mensuales.

No se pone en duda en la alzada el cumplimiento del requisito del previo requerimiento del artículo 24.1.c) de la Ley 5/2019, que además consta documentado.

Como hemos indicado la cláusula de vencimiento anticipado contenido en el contrato no es la que fundamenta la presente ejecución, sino el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 24 de la Ley 5/2019, para dar por perdido el derecho al plazo y acordar el vencimiento anticipado del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. El cumplimiento de estos requisitos determina que en el presente caso ha existido un incumplimiento grave, por lo que procede desestimar el motivo invocado.

Cuarto.- En cuanto a la abusividad del pacto de liquidez.

Dicho pacto, contenido en la cláusula 11 de la escritura de 6 de marzo de 2008 establece que "las partes reconocen la exactitud de los asientos contables de los libros de Caixa de Estalvis de Catalunya y en consecuencia la liquidación que con arreglo a los mismos practique Caixa de Estalvis de Catalunya hará fe en juicio considerándose líquida la cantidad que de ella resulte a efecto de lo preceptuado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha cantidad se acreditará mediante certificación de Caixa de Estalvis de Catalunya intervenida por fedatario público o incorporada a acta Notarial, acreditativa de haberse practicado la liquidación de la forma pactada por las partes en este contrato, con lo cual este llevará aparejada ejecución de acuerdo con lo previsto en la citada Ley de Enjuiciamieto Civil".

Esta Sala de forma reiterada ha considerado válido el pacto de liquidezque permite la determinación de la deuda por la entidad bancaria.

En relación a este pacto esta Sala ha descartado su abusividad, especialmente con múltiples pronunciamientos en el ámbito de la ejecución hipotecaria. Doctrina expuesta ampliamente en nuestroauto AAP de Tarragona, Civil sección 3 del 29 de febrero de 2024 ( ROJ: AAP T 190/2024 -) Sentencia: 74/2024 Recurso: 881/2022:

"CUARTO: Pretendida nulidad de la cláusula de liquidaciónde la deuda .- Sostiene finalmente la parte recurrente la nulidad del pacto de liquidezde deuda. Como ya manifestó esta Sala en auto de 27 de octubre de 2023, recurso de apelación nº 338/2022 , la posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto. No puede tildarse de abusiva una cláusula que se limita a reproducir el contenido legal. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente no es transparente y causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios de comprobar la corrección de la liquidación. Si se supedita la ejecución al acuerdo con los prestatarios, ello conduciría en la práctica a la inefectividad de los derechos de crédito. Cabe reproducir la argumentación de esta Sala sobre las razones para excluir la abusividad del pacto de liquidezque se expresan en el auto del 13 de abril de 2023 ( ROJ: AAP T 390/2023 -) Sentencia: 102/2023 Recurso: 523/2021 :

"9.- Centrándonos en la abusividad de la cláusula, dijimos en nuestro auto de 20 de febrero de 2020 . " El pacto de liquidezha sido considerado válido por el Tribunal Supremo ( SSTS 16-12-09 y las que cita), al tratarse de un pacto procesal para acreditar la liquidez o determinación de la deuda para el despacho de ejecución. La STJUE de 14 de marzo de 2013 indica que en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria,procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los arts. 3 aparatados 1 y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si-y-, en su caso en qué medida- la cláusula de que se trata impone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso al consumidor a la justicia y el ejercicio del derecho de defensa. En caso no se advierte que la cláusula en cuestión se trate de una excepción en los contratos de dicha naturaleza, ni que afecta al derecho de defensa, ya que puede impugnar la cantidad que se fije en la certificación del Banco.". Y señalamos del mismo modo en nuestro auto de fecha 07-05-2020 : " La posibilidad de liquidación que efectúe el acreedor está expresamente prevista en nuestro Ordenamiento al art. 572.2 de la LEC y por ahora no se ha reputado contraria al Ordenamiento Comunitario, contemplando el pacto 11º, letra f), de la escritura de préstamo hipotecario la previsión del aludido precepto y desde luego no se articula prueba alguna que determine el error en la cantidad exigible. No se justifica en concreto esta causa de oposición del art. 695.1.2ª. Debe decirse que la posibilidad de articular la ejecución con una liquidación practicada por el acreedor con control notarial, se torna imprescindible para garantizar la efectividad del crédito. Y no puede decirse que este pacto previsto legalmente causa indefensión a la parte ejecutada, pues no está impedida por sus propios medios, incluso con una pericial, de comprobar la corrección de la liquidación. La STS 16 de diciembre de 2009 señala la validez del pacto de liquidez,que es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma. La finalidad del pacto es el despacho de ejecución y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. En este caso la parte ejecutada no ha determinado en qué extremos la liquidación practicada es incorrecta, ni ha propuesto prueba alguna para acreditar su incorrección. No ha recabado en el incidente el extracto completo de todos los movimientos de la cuenta desde la formalización del préstamo, siendo que la parte ejecutada no manifestó oposición a las cuotas que se le iban girando y que sí resultaron abonadas ." En el mismo sentido el auto de la AP de Barcelona de 10 de noviembre de 2022 ," ... en relación al " pacto de liquidez",debemos señalar que su validez ha sido reconocida por la jurisprudencia.

Así, la STS de 16 de diciembre de 2009 indica que "El denominado " pacto de liquidez"-o "de liquidación"- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma - SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC -.Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución- y, por lo tanto, no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas en materia de carga de prueba. La previsión legal es clara y excusa de cualquier otra información contractual al respecto, y así lo vienen entendiendo los Tribunales, por lo que no se infringen los arts. 2.1, d), y 10.1, a) de la LGDC y U, ni su DA 1ª, apartado 14ª".

El Tribunal Constitucional, en relación con el antiguo artículo 1.435 de la LEC de 1881 también declaró la constitucionalidad del precepto por la indicada razón de que el deudor puede oponerse a la liquidación practicada ( STC 14/92, de 10 de febrero ).

Y el TJUE, en su sentencia de 14 de marzo de 2013 señala que: "en lo que atañe a la cláusula relativa a la liquidación unilateral por el prestamista del importe de la deuda impagada, vinculada a la posibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria,procede señalar que, teniendo en cuenta el número 1, letra q), del anexo de la Directiva y los criterios establecidos en los artículos 3, apartado 1, y 4, apartado 1, de ésta, el juez remitente deberá determinar si -y, en su caso, en qué medida- la cláusula de que se trata supone una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo entre las partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa " (apartado 75).

De acuerdo con esta última sentencia, el pacto de liquidezno es por sí nulo, nulidad que sólo podría predicarse si, constituyendo una excepción a las normas aplicables a falta de acuerdo de las partes, determinara la imposibilidad o restricción de discusión del importe de la deuda, supuesto que no se da en el presente caso.

Por lo demás, la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla y admite pactos como el cuestionado como mecanismo de acreditación de la deuda, pactos que, en principio, no son objetables ( arts. 572 y siguientes LEC ). Y, en cualquier caso, queda siempre a salvo el derecho del deudor a discutir la liquidación del acreedor pues la cláusula que contiene el pacto de liquidezno comporta la imposición de una renuncia ni la limitación de los derechos del consumidor, quien siempre podrá probar que la liquidación efectuada por el acreedor es errónea, no es correcta o no respeta lo pactado en el contrato, nada de lo cual se ha efectuado en el presente caso."

Quinto.- La parte recurrente, al igual que lo hizo en su oposición, impugna la liquidación practicada de forma genérica por considerar que se ha valorado de forma unilateral y errónea.

Dicho motivo se expone de forma genérica tanto en la oposición como en el recurso, sin invocación del art. 695.1.2 LEC , y sin expresa mención a dicho motivo de oposición por error en la determinación de la cantidad exigible, no obstante fue analizado en el auto impugnado.

Con independencia, como hemos hecho, de admitir la validez del pacto de liquidez y por tanto la unilateralidad de la liquidación por parte de la entidad bancaria, nada obsta para que el deudor pueda discutir la liquidación practicada por el acreedor y probar que esta liquidación es errónea o no respeta lo pactado en el contrato. El auto impugnado desestimó dicho motivo genéricamente formulado por cuanto la cantidad exigible venía fijada en el acta notarial de fijación de saldo, de conformidad con lo pactado en la escritura de constitución del préstamo, sin que se haya probado infracción alguna de dicho pacto.

El recurrente alega de forma genérica que es imposible calcular el quantum de la liquidación para poder corroborar si coincide con la determinada por la entidad bancaria, pero tampoco aporta prueba alguna que desvirtúe el acta de liquidación del saldo deudor puesto que las bases para determinar si es correcta o no la liquidación se establecen en el contrato, no bastando la genérica afirmación que es imposible su cálculo, sino una prueba cumplida del error de dicha liquidación.

En el acta notarial de liquidación del saldo de 19 de julio de 2019 se indica que "a mi juicio la liquidación se ha efectuado conforme lo pactado por las partes en el título ejecutivo y que el saldo resultante a favor de la entidad acreedora es correcto y coincide exactamente con el de la certificación aportada correspondiente a la cuenta abierta al deudor".El recurrente no concreta cual es el error en el que ha incurrido dicha liquidación, ni aporta prueba alguna que desvirtúe el contenido de la liquidación efectuada por la entidad bancaria. Esta Sala no ha de hacer de oficio un examen contable de la operación, cuya corrección, por otro lado, ya ha sido verificada por el Notario por lo que el motivo ha de ser desestimado.

Sexto .- Se alega por el recurrente la abusividad de las cláusulas que establece la asunción de gastos por el prestatario, así como determinadas comisiones: comisión de apertura; comisión por modificación contractual; comisión por impago y comisión por subrogación.

El art. 695.1.4 LEC establece que" solo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:...4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Y dichas cláusulas no constituyen fundamento de la ejecución o de la determinación de la cantidad exigible, por lo que no procede el análisis de la abusividad de las mismas.

Lo mismo ha de decirse de la cláusula suelo. En la escritura de préstamo hipotecario inicial de 6 de marzo de 2008 la cláusula tercera bis establecía una cláusula techo del 5%, no suelo. La cláusula suelo se establece en la cláusula tercera bis de la escritura de ampliación del préstamo hipotecario en fecha 22 de abril de 2009 que dentro del apartado "Bonificación del tipo de interés" establece que "en ningún caso el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula no podrá ser inferior al 3,50% ni superior al 12%". Ha de precisarse que esta escritura de ampliación establecía en su pacto segundo que la obligación de devolución seríaa partir del 1 de abril de 2014 en el plazo de 27 años y según el acta de liquidación de saldo deudor la primera cuota impagada es de 31 de agosto de 2014, apenas comenzando a exigirse el pago de cuotas. Sin embargo lo fundamental es lo que se establece en el acta de liquidación de saldo se indica en el apartado 6 que "no obstante lo anterior hago constar a requerimiento de la entidad acreedora que de conformidad con la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9/05/13 y posteriores y en base a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, la liquidación a la baja de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) habiéndose descontado del saldo deudor las cantidades percibidas por aplicación de dicha cláusula desde la fecha de constitución de la operación crediticia, habiéndose liquidado la deuda como si dicha cláusula nunca hubiese existido". Por tanto dicha cláusula no ha sido fundamento de la ejeucción ni de la determinación de la candidad exigible.

En este mismo sentido ya nos hemos pronunciado, entre otros, en el Auto AAP, Civil sección 3 del 19 de diciembre de 2024 ( ROJ:AAP T 1752/2024 - ECLI:ES:APT:2024:1752A ).

"La mayoría de la doctrina y la mantenida por esta Sala excluyen, en el incidente de oposición en ejecución hipotecariay en el control de abusividad de oficio en ejecución, la impugnación de esta cláusula relativa a la imposición de todos los gastos de la operación a la parte prestataria o acreditada, porque no constituye fundamento de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible en la liquidación, lo que determina el límite del análisis de oficio y en este incidente ex art. 695.1.4ª de la LEC . Cabe mencionar, en el mismo sentido que esta Sala, por ejemplo, en auto de 10 de junio de 2020 recurso de apelación nº 1070/2018 , o en el más reciente auto de 23 de febrero de 2023, recurso de apelación nº 854/2021 o el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9, del 10 de julio de 2017 ( ROJ: AAP V 2527/2017 ,auto: 887/2017 Recurso: 588/2017), que indica:

"Nos hallamos en el ámbito de oposición a la ejecución hipotecaria,lo que ciñe la valoración del carácter abusivo de una cláusula, exclusivamente, a que " constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible " ( artículo 695,1 , 4ª LEC ).

Por tanto, siendo limitados los motivos de oposición en los procedimientos de ejecución, llano es que el juzgador no podía examinar, en general, la mayor parte de cláusulas que denunciaba como abusivas la representación del ejecutado, y, en consecuencia, que no procedía, tampoco, analizar el alegado carácter abusivo de la cláusula quinta, puesto que, en ninguno de sus apartados, determina la suma reclamada en este procedimiento, por lo que, sin necesidad de análisis más profundo, el motivo de recurso ha de estimarse, dejando sin efecto tal declaración de nulidad, y remitiendo, en su caso, al procedimiento declarativo, si fuere interés de la parte".

En la misma línea se pronuncia el auto de la Audiencia Provincial de Granada sección 4, del 11 de octubre de 2018 ( ROJ: AAP GR 1200/2018 ,auto 173/2018 Recurso: 207/2018), que reseña que, aún cuando la cláusula denunciada tenga contenido económico, no ha influido en la determinación de la cantidad exigible, como se evidencia del documento de liquidación de la deuda por la que se despacha la ejecución que no cambiaría si se declarase la nulidad.

Cabe también citar el auto AP de Navarra, sección 3, del 25 de julio de 2019 ( ROJ: AAP NA 371/2019 auto: 149/2019 Recurso: 991/2018):

"...el art. 695.1.4ª LEC indica que el carácter abusivo de una cláusula contractual para conformar un objeto de oposición tiene que constituir "el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", lo mismo es aplicable para el control de oficio y para el incidente extraordinario de oposición, y el pago supuestamente indebido de los gastos de la hipoteca por los consumidores no forma parte del crédito ejecutivo ni fundamenta la ejecución".

TERCERO.- Costas

Desestimado el recurso de apelación se imponen las costas de dicho recurso a la parte apelante, art. 398.1 LEC.