Auto Civil 238/2025 Audiencia Provincial Civil de Santa Cruz de Tenerife nº 3, Rec. 960/2023 de 25 de septiembre del 2025

PRIMERO.- Es objeto de apelación por parte de cada uno de los ejecutados el auto que desestimó la oposición a la Ejecución Hipotecaria por ellos efectuada. La representación de D. Heraclio aduce como motivo del recurso el error en la valoración de la prueba. Denuncia que la Juez a quo extrae conclusiones sin motivación desconociéndose como puede determinar que un interés del 7% no resulta abusivo, y no entra ni tan siquiera a valorar la abusividad alegada respecto a los intereses moratorios al 29% o, en su caso, lo leonino de un plazo de devolución de seis meses a un interés del 7% basándose tan sólo en la "libertad de pactos" para terminar diciendo que la misma se fraguó en una "confianza" de la que, ninguna de las partes, llegó a manifestar (ni mucho menos a probar) en el plenario de su existencia. Expone que la Oposición en la que se fundamentó esta parte se basó en lo previsto en el artículo 557.7ª de la LEC, Argumenta que quedó debidamente acreditado en el plenario la abusividad de las cláusulas establecidas en el contrato de préstamo que ha de determinar, necesariamente, la improcedencia de la ejecución o, subsidiariamente, la continuación teniendo por no puestas aquellas consideradas como nulas con las consecuencias inherentes a semejante declaración debiéndose de determinar un importe de ejecución que en nada se parece al actual. Recuerda que el contrato de préstamo se formalizó por un importe de 84.000 Euros (capital éste del que su cliente no vio un sólo euro), llevándose a cabo una ejecución judicial amparada en la suma de 129.190 Euros de principal. Adjudicada la propiedad por la ejecutante en 72.000 Euros aún se sigue llevando a cabo una ejecución contra su mandante por el importe de 57.190 Euros de principal.

En la Estipulación SEGUNDA de dicho contrato de préstamo se estableció la obligación de aquellos prestatarios (que ni siquiera participaron en la operación) de devolver la cuantía prestada, esto es, 84.000 Euros en el plazo de SEIS MESES (12 de octubre de 2.007) con sus correspondientes intereses al 7%. Al respecto resulta curioso e indigna la referida cláusula máxime cuando mi mandante, quien padece de una discapacidad, en aquel entonces trabajaba de camarero y su hermano, D. Eutimio, lo hacía en una asociación o sociedad pública que acoge a discapacitados psíquicos sin que sus ingresos fueran, ni mucho menos, determinantes a la hora de poder liquidar la deuda con un vencimiento como el establecido en la escritura resultando el "pacto" contrario a cualquier realidad. Se trata de un vencimiento anticipado que resulta del todo contrario a Derecho y que determinó una ejecución fundada en el despropósito debiéndose de declarar su nulidad por abusiva. A todas luces, se trató de una cláusula leonina que dió pie a la aplicación de las, más que, Abusivas Estipulaciones TERCERA y CUARTA (interés remuneratorio, vencimiento del contrato el 12 de octubre de 2007 e intereses moratorios). Refiere que el hecho de que se haya adjudicado la ejecutante la propiedad de los 2/3 de la vivienda hipotecada por 72.000 Euros cuando el valor del Bien supone 120.000 euros, según el título hipotecario, supone, igualmente, un perjuicio grave para su mandante quien, aún así, se le pretende cobrar, además, 57.000 euros de principal resultando todo ello abusivo si tenemos en consideración que al 7% del capital prestado hay que añadir una cantidad, consistente en más de la mitad de lo prestado, es decir, 43.720 Euros, en concepto de intereses moratorios que vienen dados de aplicar el leonino tipo de interés del 29% al capital prestado en dos años.

Aduce que la consecuencia de declarar abusivos los intereses moratorios de la hipoteca es la nulidad absoluta de esta cláusula del préstamo hipotecario. Cita en su apoyo la doctrina y jurisprudencia que considera aplicable.

Termina suplicando a la Sala que acuerde la estimación del presente recurso de apelación y revoque el auto judicial acordando, tal y como se interesó, la improcedencia de la ejecución y/o, subsidiariamente, acuerde el despacho sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas para lo cual habría que realizarse una reestructuración de la deuda, si es que existe, tras la ausencia de aplicación de las cláusulas abusivas, todo ello con expresa condena en costas a la contraparte.

Por la representación de D. Eutimio, en su escrito de interposición del recurso de apelación, se pone de relieve que da por probado y acreditado que la parte demandada contaban con capacidad de obrar suficiente para este negocio de crédito hipotecario que, recuerda, tenía las siguientes condiciones: "La obligación de los prestatarios (que ni siquiera participaron en la operación ya que se hizo mediante poder) será la de devolver la cuantía prestada, esto es, 84.000 € en el plazo de SEIS MESES con sus correspondientes intereses al 7%". Significa que negocio jurídico de crédito hipotecario se realizó mediante poder de representación en Notaría distinta a la del otorgamiento del poder. Añade que aportó documentación sobre discapacidad en el escrito de su defendido, datados desde 1.984, que desvelan la existencia de una discapacidad del 52% psíquica y física en aquel momento, y complementados por otros informe expedido por los profesionales que le asisten en su particular lugar de trabajo "Centro Especial de Empleo para Personas con Discapacidad", donde el ejecutado, Eutimio, realiza sus labores básicas desde 1.998.

Refiere que a ello hay que sumar la resolución de discapacidad del 80% según el último informe emitido el 28 de Junio de 2021, fecha posterior a la contestación de la demanda y al acto de juicio y por tanto de nuevo conocimiento que siendo este el momento procesal oportuno para su aportación y que se adjunta a ese escrito nombrándolo como documento 1, Informe de Discapacidad del 80% de D. Eutimio.

En la alegación tercera del escrito de interposición del recurso de esta parte, alega que se ha vulnerado el derecho de tutela judicial y que el tribunal puede declarar la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular ( art. 240 de la LOPJ y art. 227 de la LEC) , de oficio o a instancia de parte. Expone que existe sobre lo expuesto amplia jurisprudencia que entiende que no se requiere de una declaración de incapacidad previa al proceso y realizada tras un procedimiento de incapacitación, si bien la carga de la prueba recae sobre quien la sostenga, siendo necesaria una actividad probatoria convincente, y que destruya la presunción de capacidad de las personas. Estima que la negativa judicial a examinar la cuestión, remitiendo a la parte a un proceso posterior, resulta desproporcionada, por excesivamente formalista, e incompatible con el derecho fundamental invocado (tutela judicial efectiva y especial interés del discapacitado), acudiendo incluso a la necesidad de resolver esta cuestión en el incidente de oposición, lo que hubiera favorecido una respuesta más acorde con la economía procesal.

Interesa a esta parte: 1.- Dejar sin efecto la resolución sobre la ejecución de acuerdo con el artículo 559 2 LEC, por defectos procesales.

2.- La intervención del Ministerio Fiscal.

Termina Suplicando a la Sala que declare la nulidad del procedimiento por vulneración del Derecho Fundamental de Tutela Judicial Efectiva en virtud de la discapacidad física y volitiva de su representado que ha estado al margen del proceso sin siquiera comprender la resoluciones dictadas hasta la fecha o en su defecto se repita el Juicio con intervención del Ministerio Fiscal y Médico Forense en defensa mi representado conforme a lo solicitado en la demanda que inició el procedimiento de ejecución.

SEGUNDO.- La representación de la parte apelada ejecutante se opone a ambos recursos de apelación a través de un único escrito e interesa su desestimación y la confirmación del Auto apelado por sus propios fundamentos, con imposición de costas a la apelante. En particular, sobre la alegación de vulneración de la tutela judicial efectiva arguyendo el reconocimiento administrativo de incapacidad de uno de los ejecutados, Don Eutimio, adjuntando ad hoc en el recurso un informe de 28 de junio de 2021, lo impugna en cuanto a su valor probatorio por dos motivos: 1) No consiste en un reconocimiento judicial de la incapacidad que pudiera tener; 2) Es de fecha muy posterior a la formalización del contrato de préstamo. Se muestra conforme con el Auto recurrido respecto a la discapacidad alegada, cuando argumenta que "ni se manifiesta ni se acredita que haya recaído resolución judicial declarando su incapacidad o estableciendo medidas de apoyo", no pudiendo suplir semejante declaración judicial de incapacidad el reconocimiento administrativo de minusvalía que se aporta al procedimiento.

Expone la apelada que se trata de un préstamo con condiciones libremente pactadas entre las partes y donde no consta que intereses ordinarios del 7% sean excesivos, sin que tampoco los intereses moratorios puedan ser considerados abusivos, precisamente atendiendo a las características del contrato, que según la apelada es un préstamo personal con garantía hipotecaria, sin que su representada se encuentre en una situación de superioridad financiera porque no se trata de una entidad bancaria ni nos encontremos ante un contrato predeterminado de adhesión.

Respecto a la alegada abusividad del vencimiento anticipado de los intereses remuneratorios y de los intereses de demora, llegando a alegar que se reclama 129.190,00 € de principal del préstamo, se considera incierto por esta parte. Añade que la ejecución continúa tras instarse el impulso procesal de la misma para el cobro del importe pendiente de abono tras la adjudicación del inmueble objeto de garantía del préstamo, por lo que la cuantía de 129.190,00 € obedecía al principal inicial de la ejecución (sumando principal del préstamo, más intereses devengados, siendo el remuneratorio pactado al 7% e intereses moratorios), más la cantidad presupuestada provisionalmente para intereses y costas que se devenguen durante la ejecución (25.200,00 €). Recuerda que su representada (y prestamista) no efectuó un vencimiento anticipado prematuro, el crédito debió abonarse antes del 2 de octubre de 2007 y la demanda no se presentó hasta el 21 de julio de 2010, y por Auto de fecha 9 de septiembre de 2010 se despachó ejecución frente a los ejecutados, sin que se opusiera la abusividad de las cláusulas como motivo de oposición, así como ningún otro motivo. Relata que por Decreto de fecha 1 de junio de 2012 se adjudican a su representada las 2/3 partes del inmueble por la cantidad de 72.000,00 € al prever nuestra legislación procesal la posibilidad de adjudicación del inmueble por el 60% de su valor, sin que se incurra en infracción procesal alguna ni exista causa de nulidad al respecto. Aduce que el principal de la ejecución (no discutida en el momento del despacho de ejecución) ascendía a 129.190,00 € y fue minorado en el valor de adjudicación del inmueble en subasta (72.000,00 €), resultando una deuda pendiente de abono de 57.190,00 € (resto del principal).

Relata la apelada que Don Eutimio suscribió junto con su hermano el contrato de préstamo con garantía hipotecaria ante Notario, en calidad de prestatario y deudor solidario, en fecha 13 de abril de 2007, título no judicial que da origen a la ejecución que aquí se tramita. La firma del préstamo fue realizada por un hermano de los ejecutados (Don Darío) debidamente apoderado, es decir, previo otorgamiento de un poder autorizado por Notario, con las consiguientes garantías en sendos documentos públicos: el previo apoderamiento y el contrato de préstamo en sí mismo. Pone de relieve que todas las partes procesales de esta ejecución fueron en emplazadas, encontrándose Don Heraclio personado con abogado y procurador desde su inicio, mientras que se agotaron las vías legales de emplazamiento y citación respecto al ejecutado Don Eutimio.

TERCERO.- La Sala comparte parcialmente los fundamentos jurídicos del Auto apelado en cuanto el mismo desestima las alegaciones que reitera la representación de D. Eutimio en el recurso, respecto a la nulidad radical del préstamo por haber sido suscrito en nombre de una persona con discapacidad, alegación a la que ahora esta parte, además, añade en su recurso la de petición de nulidad de actuaciones.

Considera la Sala que no se dan los requisitos previstos en los artículos 240 LOPJ y 225, 227 y concordantes de la LEC para acordar la nulidad de actuaciones. El ejecutado D. Heraclio está personado con Procurador y Abogado en las actuaciones desde el 16 de marzo de 2011, y se le han notificado las resoluciones dictadas, y resuelto los incidentes por el promovidos, entre ellos la nulidad de actuaciones que instó en su día, y que fue resuelto por Auto de 8 de julio de 2011. En cuanto al ejecutado Don Eutimio, único que aduce la nulidad en esta alzada, el mismo únicamente refiere indefensión en razón a la minusvalía que alega. Se ha de advertir que ya en escrito presentado el 7 de diciembre de 2012 por la representación de D. Heraclio, se aporta la certificación de minusvalía de D. Eutimio de 30 de julio de 1984, cuando contaba con 9 años de edad (a la firma de la escritura en 2007 es mayor de edad) con diagnóstico de deficiencia mental ligera e hipoacusia. Sin embargo de lo cual, otorgó el poder a favor de su hermano Darío en escritura pública de 12 de abril de 2007 quien, en su nombre y en el de D. Heraclio, firmó (al día siguiente 13 de abril de 2007) el préstamo hipotecario que sirve de título al despacho de la Ejecución. Es más, la finca, de acuerdo con el Registro de la Propiedad, fue adquirida en proindiviso por terceras partes por los dos ejecutados hipotecantes y de D. Isidoro (que no es prestatario ni hipotecante ni parte en el procedimiento) por el título de compraventa otorgada el 14 de abril de 2003. El objeto de ejecución es, por tanto, los dos tercios de la finca de la titularidad de los ejecutados, que garantizaban el préstamo. El 2 de enero de 2013 la representación de D. Heraclio aporta de nuevo el certificado de su hermano Eutimio y, además, un parte facultativo de 11 de diciembre de 2012 del Dr. Iván, del Centro de Salud de Santa Cruz de La Palma, que respecto del paciente, que cuenta con 38 años de edad, en el sentido de que constata la deficiencia mental ligera y la hipoacusia, así como que tuvo un desprendimiento de retina en un ojo quedándole la visión prácticamente nula en el mismo; acompaña también una certificación de una entidad calificada como Centro Especial de Empleo de Personas con Discapacidad, está dado de alta en la empresa desde el 28 de septiembre de 1998.

Por lo tanto, las circunstancias que se aducen se conocen en el procedimiento desde hace más de diez años, sin que pese a las calificaciones administrativas, conste que en momento alguno se haya modificado judicialmente la capacidad de obrar del ejecutado, ni se haya adoptado medida alguna de tutela o guarda, es más, desempeña trabajo remunerado desde 1998, fecha anterior al otorgamiento del poder y de la escritura de hipoteca.

Tras la adjudicación de la porción subastada, se dicta Auto de 9 de septiembre de 2019 ordenando continuar la ejecución por 57.190 euros de resto de principal más 25.000 euros calculados provisionalmente para intereses y costas. En este momento se notifica a los ejecutados y se formula por D. Heraclio oposición a la ejecución alegando la abusividad de determinadas cláusulas contractuales, entre ellas, el tipo de interés moratorio pactado al 29%. El requerimiento al ejecutado D. Eutimio se practica en su domicilio en la persona de su cuñado el 19 de diciembre de 2019 y se presenta escrito comunicando la petición de asistencia jurídica gratuita para que le fueran designados profesionales del turno de oficio, el 27 de diciembre de 2019, acordándose en Decreto de 7 de enero de 2020 la suspensión del procedimiento hasta que le fueran designados los profesionales, lo que tiene lugar el 8 de junio de 2020, de forma que en Decreto de 22 de septiembre de 2020 se alza la suspensión y se comunica que le restan siete días para oponerse. En el plazo concedido la representación de D. Eutimio plantea la oposición por defectos procesales que ahora se reitera en esta alzada, aportando nuevos informes médicos sobre el empeoramiento de la salud del mismo.

Abierta la pieza separada se dio traslado a la parte ejecutante en diligencia de ordenación de 7 de octubre de 2020, para alegaciones respecto del defecto procesal contestando dicha parte en escrito presentado el 10 de octubre, y resolviéndose la oposición por motivos procesales en sentido desestimatorio por Auto de 22 de Octubre de 2020.

Ciertamente no resulta del examen de lo actuado que se haya producido indefensión ni que se hayan infringido las normas procesales, quedando a salvo el derecho de la parte para impugnar en el procedimiento oportuno el negocio jurídico que, en principio, aparece válido y eficaz.

CUARTO.- Seguidamente, la parte ejecutante impugnó ambas oposiciones a la Ejecución por motivos de fondo basadas en el artículo 557.1.7ª LEC, es decir, que el título contenga cláusulas abusivas. En dicho escrito nada se dice respecto a la abusividad de la cláusula de intereses moratorios, y nada se dijo sobre la aplicación al préstamo de autos de la normativa de consumidores y usuarios, pues ni se negó la condición de consumidores de los ejecutados, ni se negó la condición de empresaria de la prestamista, hechos que fueron controvertidos en la instancia por la ejecutante.

Por lo tanto, la alegación que se hace por la ejecutante ahora en su escrito de oposición al recurso de apelación en el sentido de que su representada no se encuentra en una situación de superioridad financiera porque no se trata de una entidad bancaria ni nos encontremos ante un contrato predeterminado de adhesión, resulta extemporánea. A ello se añade que, aunque la ejecutante sea persona física, ello no es óbice para que actúe profesionalmente como prestamista y, desde luego, no aparece en absoluto probado que la redacción del contrato, su clausulado y las minutas que se hayan intercambiado con la Notaría procedan de los ejecutados, consumidores, cuya actividad ninguna relación guarda con el crédito, sino por el contrario, aparece que han sido impuestas a los prestatarios. Y se constata esta circunstancia cuando se designa por la ejecutante como "apoderado" a un tercero, aportándose un poder notarial especial otorgado por la ejecutante y su esposo (ambos residentes en Vigo), tanto en nombre propio como en nombre de las mercantiles PREJOA, S.L., WALDOKARI S.L. y DONBLAN S.L., quien comparece en fecha 19 de julio de 2019, a fin de designar nueva representación procesal.

Y examinada la escritura de crédito hipotecario ha de darse parcialmente la razón a las partes oponentes, puesto que la cláusula relativa al interés moratorio a un tipo del 29% anual debe reputarse abusiva y, por tanto nula.

Las demás condiciones del préstamo superan los controles de incorporación y de transparencia y no aparece que de las mismas resulte un desequilibrio importante en perjuicio de los consumidores. Superando los referidos controles, no cabe entrar a revisar la cláusula relativa a los intereses remuneratorios, por ser la contraprestación principal del contrato, e impedirlo el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE. En todo caso, se advierte que según la tabla de los tipos de referencia oficiales del mercado hipotecario publicada por el Banco de España, el tipo medio del conjunto de las entidades de crédito de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre en abril de 2007 era el 5,008%; y el tipo activo de referencia, el mismo mes y año, de las Cajas de Ahorro era medio punto superior (5,50%), siendo los pactados en este contrato de un 7% (1,5 puntos por encima).

Sobre la abusividad de la cláusula de intereses de demora al 29%, debe citarse, entre otras muchas, la STS, Civil del 17 de abril de 2019 ( ROJ: STS 1448/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1448 ) Sentencia n.º: 232/2019, recurso nº 1811/2015, cuando dice: «Decisión de la sala. Abusividad de los intereses de demora.

Se estiman los motivos.

Debemos partir de la fecha de contratación (19/10/1995) momento en el que debió estar traspuesta la Directiva 13/93 sobre cláusulas abusivas, lo que se llevó a cabo por la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación.

Sin perjuicio de ello, sí que es de aplicación el art. 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), al estar vigente en la fecha de los hechos.

Establecía el citado precepto que:

"Artículo décimo.

"1. Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos:

"a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

"b) Entrega, salvo renuncia del Interesado, de recibo, justificante, copia o documento acreditativo de la operación, o, en su caso, de presupuesto, debidamente explicado.

"c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye:

"1. La omisión, en casos de pago diferido en contratos de compra-venta, de la cantidad aplazada, tipo de interés anual sobre saldos pendientes de amortización y las cláusulas que, de cualquier forma, faculten al vendedor a incrementar el precio aplazado del bien durante la vigencia del contrato.

"2. Las cláusulas que otorguen a una de las partes la facultad de resolver discrecionalmente el contrato, excepto, en su caso, las reconocidas al comprador en las modalidades de venta por correo, a domicilio y por muestrario.

"3. Las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor, o comporten en el contrato una posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes en perjuicio de los consumidores o usuarios.

"4. Condiciones abusivas de crédito.

"5. Los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad y separación".

En atención al momento en que se concertó el contrato (1995), después de que hubiera entrado en vigor la Directiva 93/13/CEE, el artículo 10 LGDCU ha de interpretarse a la luz del contenido de dicha Directiva y la jurisprudencia del TJUE.

En este mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia 356/2018, de 13 de junio , en la que invocamos el principio de primacía del Derecho de la UE. Y también lo ha dicho el Tribunal Constitucional, en concreto en las sentencias 75/2017, de 19 de junio , y 145/2012, de 2 de junio . En esta última se afirma lo siguiente:

"[E]l Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado reiteradamente que "los órganos jurisdiccionales de [los Estados miembros] están obligados, con arreglo al artículo 234 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea [ artículo 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea ], a deducir las consecuencias de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, bien entendido sin embargo que los derechos que corresponden a los particulares no derivan de estas sentencias sino de las disposiciones mismas del Derecho comunitario que tienen efecto directo en el ordenamiento jurídico interno" ( Sentencias de 14 de diciembre de 1982, asunto Waterkeyn , antes citada, apartado 16, y de 5 de marzo de 1996, asuntos Brasserie du pêcheur y Factortame, C-46/93 y C-48/93 , Rec. p. I-1029, apartado 95)".

La STJUE de 21 de abril de 2016 (asunto C-377/14, caso Radlinger ) dispuso:

"A este respecto, procede recordar que con arreglo al artículo 288 TFUE , párrafo tercero, aunque una directiva obliga al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que debe conseguirse, deja a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios. Así pues, una directiva no puede crear por sí misma obligaciones a cargo de un particular y no puede, por consiguiente, ser invocada como tal contra dicha persona ( sentencia de 24 de enero de 2012, Domínguez, C-282/10 , EU:C:2012:33 , apartado 37 y jurisprudencia que allí se cita). No es menos cierto que la obligación de los Estados miembros de adoptar todas las medidas necesarias para alcanzar el resultado prescrito por una directiva es una obligación imperativa, impuesta por el artículo 288 TFUE , párrafo tercero, y por la propia directiva. Esta obligación de adoptar todas las medidas generales o particulares se impone a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el marco de sus competencias, las autoridades judiciales ( sentencia de 24 de junio de 2008, Commune de Mesquer, C-188/07 , EU:C:2008:359 , apartado 83 y jurisprudencia que allí se cita)...

"De ello se deduce que, al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por este para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que esta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero (véanse, en particular, las sentencias de 5 de octubre de 2004, Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01, EU:C:2004:584 , apartados 113 y 114; de 19 de enero de 2010, Kücükdeveci, C-555/07 , EU:C:2010:21 , apartado 48, y de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 31)".

Aplicada la citada normativa al caso de autos se puede deducir, sin dificultad, que no hay justo equilibrio entre las prestaciones, en concreto en lo que se refiere al recargo por mora, dado que se perjudica de manera desproporcionada al consumidor, aplicando un recargo (25%) que supera en más del doble al interés remuneratorio (11%), provocando una notoria asimetría, no justificada por el loable deseo de incentivar el cumplimiento, dada la insoportable carga económica que producía.

Como hemos dicho, la anterior redacción del art. 10 de la Ley 26/1984 , interpretada a la luz de la directiva y jurisprudencia comunitaria, nos permite declarar la abusividad de la cláusula sexta del contrato, como ya hizo esta sala en supuesto similar en sentencia 578/2010, de 23 de septiembre , en la que se declaraba:

"El problema se plantea al aplicar la normativa correctora al interés abusivo. Al tiempo de celebrar el contrato de préstamo, en 1993, estaba vigente la ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios, cuyo artículo 10 disponía que las condiciones generales establecidas en contrato con consumidores (en el presente caso, no hay duda de ambos extremos: es un contrato de préstamo con condiciones generales y el prestatario es consumidor) debe cumplir entre otros, el requisito (apartado c) de buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, lo cual excluye (subapartado tercero) las cláusulas abusivas, entendiendo por tales las que perjudiquen de manera desproporcionada o no equitativa al consumidor o comporten en el contrato una posición de desequilibrio; cuyo incumplimiento de algún requisito conlleva la nulidad de pleno derecho (artículo 10.4)".

En este sentido las sentencias 671/2018, de 23 de noviembre , y 364/2016, de 3 de junio .

En cualquier caso, esta declaración de abusividad no impide que se siga devengando el interés remuneratorio pactado hasta el completo pago del préstamo.

Por todo ello procede estimar el recurso de casación, y asumiendo la instancia estimamos parcialmente la demanda en el sentido de:

1.- Declarar la nulidad de la estipulación sexta.- intereses de demora - del 25% del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 19 de octubre de 1995; manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación de los intereses de demora del 25%, por lo que se seguirán devengando los intereses remuneratorios respecto el capital pendiente de devolución.

2.- Condenar a la entidad demandada a restituir al actor las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso con efecto retroactivo desde la formalización del préstamo hipotecario mediante escritura pública de 19 de octubre de 1995 hasta la fecha en que la entidad bancaria haya dejado de aplicar la estipulación sexta.- intereses de demora del 25%; a determinar en ejecución de sentencia, sobre las bases, de las sumas reales que se hayan abonado durante dicho período y su diferencia con lo que se hubiera debido cobrar sin la aplicación del interés moratorio del 25%».

Conforme a la doctrina expuesta, con estimación parcial de la oposición, procede declarar la nulidad de la cláusula de intereses moratorios y, en consecuencia, dejar sin efecto el Auto de 9 de septiembre de 2019. De esta forma, se debe realizar un recálculo de la suma inicial del despacho de ejecución que incorporaba una partida de intereses moratorios de 43.720,00 € durante dos años, sustituyéndolo por el tipo remuneratorio del 7% anual que asciende a 11.760 €. De esta forma, el despacho inicial de la ejecución debió efectuarse, tras eliminar la cláusula nula, por la suma de 84.000 € de principal, más 13.230 € de intereses remuneratorios, en total por 97.230 € de principal, y los 25.000 euros inicialmente presupuestados para intereses gastos y costas. Dado que el inmueble se adjudicó por 72.000,00 € el 1 de junio de 2012, la suma de principal que restaba por abonar 25.230 y por la cual se debe continuar la ejecución es de 25.230 de resto de principal, en lugar de 57.190 euros, más la cantidad que corresponda para intereses y costas, sin perjuicio de ulterior liquidación.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente los recursos de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398 de la LEC, decretándose la restitución de los depósitos que se hubieren constituido de acuerdo con disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y estimándose parcialmente la oposición a la ejecución por motivos de fondo, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por la sustanciación del incidente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.