PRIMERO: Planteamiento del debate.-En la demanda rectora del procedimiento y tras suscitarse oposición en juicio monitorio, la parte actora, ESTARRACO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO DEL PUERTO DE TARRAGONA, S.A, entabló juicio ordinario contra ERSHIP, S.A, en reclamación de la suma de 20.000 euros que estaba pendiente de pago de la facturación extendida a cargo de la demandada durante los meses de marzo y abril de 2022. Así se exponía en la demanda que la actora era la gestora de la plantilla de estibadores del puerto de Tarragona y los ponía a disposición de empresas titulares de la prestación del servicio portuario de manipulación de mercancías y de las empresas que estuvieren autorizadas para la realización de actividades comerciales que no tuvieran la consideración de servicio portuario de manipulación de mercancías, de acuerdo con el Real Decreto Ley de 8/2017, de 12 de mayo. En el ámbito de su actividad se habían venido prestando servicios para la demandada por los que se habían girado diversas facturas, de las que la parte demandada había decidido unilateralmente no pagar la suma de 10.000 euros en cada uno de los meses reclamados de marzo y abril de 2022. Así se aportaban facturas como documentos 1 al 7 de la demanda correspondientes al mes de abril de 2022, por importe total de 328.929,27, euros. De dicho importe la demandada abonó la cantidad de 318.929,27 euros (documento 8 demanda), con lo que actora reclamó en la demanda 10.000 euros por marzo de 2022. Se acompañaban facturas como documentos 9 a 14 de la demanda correspondientes al mes de abril de 2022, por importe total de 211.454,16 euros. De dicho importe la demandada abonó la cantidad de 201.454,16 euros (documento 15 demanda), por lo que la actora reclamó 10.000 euros por el mes de abril de 2022. También se impugnó en la demanda la oposición que se anunció en el juicio monitorio en el sentido de que no podía la parte demandada rechazar el importe de las facturas en base a la impugnación de acuerdos adoptados por la Junta de la sociedad que nada tenían que ver con el coste de los servicios facturados, siendo el resultado del proceso de impugnación de acuerdos sociales irrelevante en el procedimiento, pretendiendo la parte demandada modificar unilateralmente el coste de los servicios prestados que constituían el objeto del contrato en base a unos cálculos estimativos que realizaba sobre lo que suponía tal coste. Por tanto, se peticionó la condena de la parte demandada al pago a la parte actora de la suma de 20.000 euros pendientes de abono por la totalidad de los servicios prestados durante los meses de marzo y abril de 2022, con los intereses de demora desde la demanda de monitorio e imposición de costas.
La parte demandada reseñó al contestar que, al contrario de lo que indicaba la parte actora, las facturas expedidas no incluían solo el coste de los servicios prestados, cuya cuantía no se discutía y que había resultado abonada, sino que incluían también el reparto de costes societarios entre los socios de la sociedad demandante. Así eran costes asumidos y pagados por la demandada los conceptos que determinaba cada factura como importe líquido de plantilla y transporte de plantilla, pero sí se discutió el concepto "diferido de plantilla" que también reseñaba cada factura. En este concepto estaban incluidos los devengos de antigüedad, pagas extras, vacaciones, etc, del personal portuario, así como los gastos de administración del personal y trabajadores de la sociedad demandante. Por tanto, se trataba de contribución de los socios de la sociedad actora a los gastos de la misma. Lo establecido entre las partes era que dichos costes se calculaban teniendo en cuenta el número de jornales vinculados a cada socio, así como el importe de dichos jornales en función de los porcentajes aceptados por todos los socios. Concretamente, lo pactado entre las partes era aplicar un criterio de calcular el importe que le correspondía asumir a cada socio con los siguientes parámetros: un 65% se calculaba en función del número de jornales y un 35% en función de la facturación de dichos jornales. Sin embargo, contraviniendo lo expresamente pactado entre los socios, la Junta de la sociedad, en acuerdo adoptado por mayoría, modificó unilateralmente dicho criterio de reparto de costes entre los socios, de manera que el 100% de los costes de estructura y diferidos se calcularían en función exclusivamente al número de jornales (con un período transitorio de apenas un año en que se calcularía aplicando el 85% según número de jornales, y el 15% según importe de los jornales). Esta modificación se acordó en base a unos acuerdos societarios que la parte demandada consideraba abusivos y contrarios a la Ley y que impugnó expresamente dando lugar a la tramitación del juicio ordinario 507/2021 ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Tarragona. Por tanto, la sociedad varió unilateralmente los costes que debía asumir cada socio en la sociedad sin que ello fuera en momento alguno aceptado por la parte demandada, que estaba dispuesta a pagar lo que le correspondiese según el sistema de cálculo que regía en el seno social antes de los acuerdos impugnados. Como quiera que la parte actora no facilitó los datos a su disposición para verificar dicho cálculo, se dispuso por la demandada deducir la cantidad de 10.000 euros de cada periodo mensual de facturación, cantidad en que estimativamente la parte demandada consideraba que se había aumentado indebidamente el coste a asumir por ella como socio de la sociedad. En conclusión, lo que estaba en discusión era el importe correspondiente a los costes que debía asumir cada socio de la sociedad en relación a los gastos generales y estructurales del personal contratado por la sociedad demandante.Y estaba en discusión porque la parte que debía asumir cada socio de dichos costes se modificó por la sociedad sin la aceptación de la demandada y sin respeto a la normativa aplicable, según alegó la parte demandada al contestar. En contra del criterio expuesto en Acta del Consejo de Administración de 28 de octubre de 2020 y lo que había venido rigiendo por unanimidad entre los socios, en Junta General Extraordinaria de 7 de septiembre de 2021 se adoptaron una serie de acuerdos que la parte demandada consideró contrarios a la Ley al adoptarse en cuestiones que no habían sido objeto del orden del día, por exceder de la competencia de la Junta según los estatutos y por ser abusivos al imponerse en claro detrimento de uno de los socios, la entidad demandada, que aumentaba los costes mientras que para otros socios se disminuían. Por tanto, en los acuerdos impugnados se pasaba de un criterio que tenía en cuenta la participación en el capital social, el importe de los jornales que se solicitaban y el número de jornales solicitados, a un criterio en el que el 100% de los costes de estructura y diferidos se calcularían en función exclusivamente al número de jornales (con un período transitorio de apenas un año en que se calculaba aplicando el 85% según número de jornales, y el 15% según importe de los jornales). Se expuso en contestación que los acuerdos que originaban las cantidades reclamadas en este procedimiento habían sido impugnados previamente en vía judicial ante el Juzgado Mercantil número 1 de Tarragona mediante demanda que tuvo entrada en dicho Juzgado con fecha 21 de diciembre de 2021, siendo que a la fecha de la contestación el proceso seguía su curso. No era que se pretendiese por la parte demandada imponer el coste del servicio, era que se había variado por acuerdos ilegales la distribución de la participación de los socios en los costes de la sociedad que había venido rigiendo en el seno de la entidad actora. Toda vez que en auto de 29 de septiembre de 2021 se había denegado, en el proceso monitorio que había precedido al juicio ordinario, la suspensión por prejudicialidad civil, resolución con la que mostraba su disconformidad la parte demandada, directamenteinteresó se procediese a dictar sentencia desestimando íntegramente la demanda y absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la parte actora, con expresa imposición de costas a esta última.
En la audiencia previa señalada la parte demandada, invocando los razonamientos de la sentencia dictada por el mismo Juzgado de Primera Instancia número 8 de Tarragona, en juicio ordinario 680/2022 seguido entre las mismas partes y que tenía por objeto la reclamación de 30.000 euros por las facturas de octubre, noviembre y diciembre de 2021, sentenciaen que se concluía que el concepto de las facturas "diferidos de plantilla" tenía su origen en la modificación de los criterios de reparto de costes entre los socios de la parte actora que se había adoptado en acuerdos impugnados ante el Juzgado Mercantil, se instó la suspensión por prejudicialidad civil. Se dio traslado en el acto a la parte actora que se opuso a la suspensión, acordándose en el acto suspender el proceso por prejudicialidad civil en resolución luego documentada en auto de 8 de febrero de 2023, que ahora se recurre.
En dicho auto, aunque el Juzgado había denegado la suspensión por prejudicialidad civil en el monitorio precedente, se concluye que la sentencia que el mismo órgano judicial había dictado en el anterior proceso 680/2022 entre los mismos sujetos y con la misma causa de pedir, siendo solo diferentes los periodos de facturación reclamados, permitía concluir que las facturas tenían parte de su importe determinado por los acuerdos sociales adoptados en Junta General Extraordinaria de 7 de septiembre de 2021 e impugnados en el juicio ordinario 507/2021 del Juzgado Mercantil número 1 de Tarragona. Por tanto, para determinar si los costes aplicados en dichas facturas son o no los correctos, debe resolverse previamente sobre la validez o no de los acuerdos sociales, resolución que en su caso afectará a la cuestión objeto de controversia en los presentes autos y que exige una resolución previa a la que pueda recaer en este procedimiento.
SEGUNDO.-Debe pronunciarse esta Sala en este auto, en primer lugar, sobre la admisión de la prueba documental que aportó la parte apelada el 2 de julio de 2024, consistente en la sentencia que había sido dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona en fecha 12 de junio de 2024 y en su recurso de apelación 30/2024 contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Tarragona en juicio ordinario 507/2021, toda vez que la resolución dictada por esta Sala de 25 de julio de 2024 acordó, tras el traslado a la parte apelada ERSHIP S.A.U, que se resolviese sobre la admisión y alcance del documento en la resolución que resolviese la apelación.
Ciertamente dispone el artículo 271.2 de la LEC que se pueden presentar después del juicio las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso. Estas resoluciones se podrán presentar incluso dentro del plazo previsto para dictar sentencia, dándose traslado por diligencia de ordenación a las demás partes, para que, en el plazo común de cinco días, puedan alegar y pedir lo que estimen conveniente, con suspensión del plazo para dictar sentencia. El Tribunal resolverá sobre la admisión y alcance del documento en la misma sentencia.
Y en este caso la sentencia aportada por ESTARRACO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO DEL PUERTO DE TARRAGONA, S.A debe ser admitida como documento en esta alzada. Ambas partes están conformes en su aportación, si bien clarifica la parte apelada ERSHIP, S.A.U, que esta sentencia no es firme porque es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo. El documento es importante y decisivo en este proceso en la medida en que es la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona en el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil de Tarragona en el juicio ordinario 507/2021. Este juicio ordinario es el que tiene por objeto la impugnación de los acuerdos adoptados en el punto primero del orden del día de la Junta General de la sociedad actora el 7 de septiembre de 2021. Así, como se desprende del documento aportado, la sentencia inicialmente dictada en primera instancia el 18 de septiembre de 2023 había estimado la demanda de ERSHIP S.A.U y había acordado la nulidad de los acuerdos impugnados y la sentencia adjuntada de la Audiencia Provincial estima el recurso de apelación deducido por ESTARRACO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO DEL PUERTO DE TARRAGONA, S.A, revoca la sentencia de primera instancia y desestima la demanda impugnatoria de ERSHIP, S.A. La trascendencia de la resolución aportada y la procedencia de su aportación a los autos estriba en que precisamente se ha planteado como objeto de recurso la procedencia de revisar la suspensión por prejudicialidad civil que acordó el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Tarragona considerando que se discute en este proceso precisamente el concepto de las facturas reclamadas que viene determinado por los acuerdos cuya impugnación es objeto de pronunciamiento por la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 12 de junio de 2024 que se aporta.
Debe admitirse el documento aportado por la parte apelante.
TERCERO.-Debe tenerse en cuenta que esta Sala se ha pronunciado sobre idéntica cuestión a la aquí planteada en el recurso de apelación 256/2023 y en la reciente sentencia de 16 de enero de 2025. En dicho procedimiento se ventilaba el recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2023 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona, en juicio ordinario 680/2022. Como pone de manifiesto el auto impugnado, en este juicio ordinario ESTARRACO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO DEL PUERTO DE TARRAGONA, S.A, reclamaba a ERSHIP, S.A.U 30.000 euros de la facturación de octubre, noviembre y diciembre de 2021. ERSHIP, S.A.U opuso en aquel proceso, como en éste, la suspensión por cuestión prejudicial hasta que recayese resolución firme en el juicio ordinario 507/2021, del Juzgado Mercantil de Tarragona, que fue denegada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 estimando íntegramente la demanda, aún considerando en sentencia que el importe discutido de las facturas por el concepto de diferido de plantilla tenía su base, no en el precio pactado del contrato de servicios, sino en acuerdos sociales adoptados en Junta Extraordinaria de 7 de septiembre de 2021 que habían sido objeto de impugnación ante la jurisdicción mercantil. En la sentencia dictada por esta Sala, estimando el recurso de apelación deducido por ERSHIP, S.A.U contra la sentencia dictada en fecha 10 de enero de 2023 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Tarragona, en juicio ordinario 680/2022, consideró este Tribunal que se había cometido una infracción procesal, pues debió suspenderse el proceso por prejudicialidad civil. La parte dispositiva de nuestra sentencia dispuso: "1º) SE ACUERDA SUPENDER el presente procedimiento hasta que recaiga sentencia firme en el proceso iniciado como juicio ordinario 507/2021 del Juzgado Mercantil de Tarragona por prejudicialidad civil, decretando, como efecto de la admisión de la suspensión por prejudicialidad civil, la ineficacia de las actuaciones desde el momento inmediatamente anterior a la audiencia previa en que debió acordarse tal suspensión, conservando validez las declaraciones de los testigos Don Miguel Ángel y Don Rodrigo por el principio de conservación de los actos procesales".
Por tanto, cabe reproducir lo resuelto en la citada sentencia en el recurso de apelación 256/2023, dictada el 16 de enero de 2025, que justificó la procedencia de la suspensión por cuestión prejudicial civil, hasta el punto de declarar la ineficacia de lo actuado, incluso de la sentencia dictada y retrotraer el curso de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la audiencia previa en que debió acordarse la suspensión. Debe tenerse en cuenta que esta sentencia se dictó en base a la misma documental que se acompañaba a la contestación de este proceso y valorando las declaraciones verificadas en la vista por los testigos. La reclamación ventilada en este proceso juicio ordinario 1440/2022 entre las mismas partes solo difiere respecto de la reclamación verificada en juicio ordinario 680/2022 en los períodos temporales de facturación, pues en el proceso 680/2022 son los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2021 y en este procedimiento las mensualidades de marzo y abril de 2022.
Cabe, pues, reproducir lo resuelto por esta sala en la sentencia de 16 de enero de 2025 como fundamento para desestimar el presente recurso y confirmar la decisión del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Tarragona que, al contrario de lo resuelto en el proceso precedente, sí acordó la suspensión por prejudicialidad civil. Reseñó así esta Sala:
"CUARTO.-La prejudicialidad civil, regulada en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , atiende al fenómeno de la conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico-jurídica necesaria para la resolución del otro, así como a la seguridad jurídica, impidiendo resoluciones contradictorias y, además, en caso de prejudicialidad homogénea, se impone el efecto positivo de la cosa juzgada de la sentencia prejudicial y de ella debe partirse para construir el fallo ( artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo que exige la suspensión del proceso, siempre y cuando no fuere posible la acumulación, uno de cuyos supuesto es precisamente, que la sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pueda producir efectos prejudiciales en el otro.
Expresando la naturaleza de la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil el AAP de Madrid, sección 28, del 15 de enero de 2016 ( ROJ: AAP M 61/2016 ) Sentencia: 2/2016 | Recurso: 545/2015 reseña:
"Como indicamos en los autos de 30 de septiembre de 2008, 12 de noviembre de 2010 y 22 de junio de 2012, este tribunal entiende que aunque efectivamente la institución de la prejudicialidad civil está relacionada con la institución de la cosa juzgada positiva en modo similar a como lo están la litispendencia y la cosa juzgada negativa, sin embargo, la regulación que de la prejudicialidad se contiene en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil permite no circunscribirla exclusivamente a aquellos supuestos en que la sentencia que se dicte en el proceso cuyo objeto sea la cuestión prejudicial haya de tener eficacia de cosa juzgada positiva respecto del otro proceso. La referencia a la acumulación de autos que se contiene en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil muestra que la cuestión prejudicial tiene un rango más amplio que el de la cosa juzgada, relacionado más bien con la conexidad que genera interdependencia entre los litigios.
El propio Tribunal Supremo, incluso bajo la vigencia de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ya vino a perfilar la distinción entre litispendencia y prejudicialidad civil, que hoy reconoce el artículo 43 de la vigente Ley procesal civil , subrayando que lo relevante es: "la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero" ( SSTS 19 de abril de 2005 y 20 de diciembre de 2005 ). Se trata de la llamada "litispendencia impropia" o " prejudicialidad civil", que se produce, como ha dicho la STS de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo 2005 , 1 de junio 2005 y 20 de diciembre de 2005 ) aún cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil ".
Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 , la denominada litispendencia impropia o por conexión bajo la vigencia de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil, en realidad integraba un supuesto de prejudicialidad civil que se produce cuando un pleito interfiere o prejuzga el resultado de otro, con la posibilidad de dos fallos contradictorios".
El Tribunal Supremo en sentencias de 20 diciembre y 19 abril de 2005 dice:" lo operativo es la sujeción que, por razones de lógica y conexión legal, determinan una prejudicialidad entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero. Por consiguiente, será imprescindible la concurrencia de los siguientes requisitos para que juegue la necesidad de la previa resolución del proceso pendiente, sin que baste el hecho de que entre ambos exista una cierta conexión, objetiva o subjetiva: 1º) que exista un proceso previo a aquél en que se suscita la prejudicialidad civildel primero; 2º) que las decisiones a adoptar en dicho proceso previo vinculen y determinen las que a su vez hayan de tomarse en el segundo ( interdependencia en su resolución), de modo que el primer proceso se encuentre en relación de medio a fin respecto del segundo; 3º) que exista una identidad o coincidencia sustancial entre los objetos procesales respectivos de modo que el proceso anterior interfiera o prejuzgue al segundo, con riesgo de dividir la continencia de la causa y de pronunciarse sentencias contradictorias. De lo dicho se desprende que para que opere la litispendencia impropia o prejudicialidad civiles necesario que exista un proceso previo pendiente y que la sentencia que pueda recaer en dicho proceso sea preclusiva respecto al posterior, siempre que la acción que se ejercite en el juicio preexistente constituya la base necesaria para la reclamación en el segundo como cuestión prejudicial".
Y en este caso es palmario que, mediando un pago parcial de las facturas, el concepto discutido en esta litis es el relativo a los diferidos de plantilla y, como expresamente reconoció la sentencia dictada, tal concepto no responde al precio de los concretos servicios demandados y prestados por el personal que ejecuta trabajos de carga o descarga en el Puerto de Tarragona, sino a la distribución entre los socios de la sociedad de los costes de ESTARRACO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO DEL PUERTO DE TARRAGONA, S.A, por devengos de antigüedad, pagas extras, vacaciones o permisos del personal portuario empleado, así como los gastos de administración del personal y trabajadores de la sociedad demandante. Así lo reconoció expresamente en la vista el propio gerente de la sociedad demandante, Don Miguel Ángel, quien también reconoció que la manera de determinar este coste de la sociedad incluido en las facturas giradas a los socios había variado en la Junta cuyos acuerdos constan impugnados ante la jurisdicción mercantil. Efectivamente, una cosa es el coste del personal que se emplea en actuaciones concretas un día determinado, que incluye los conceptos de importe líquido de plantilla y transporte de plantilla, importes pagados y no discutidos en autos y otra cosa son los costes diferidos de mantenimiento de esa plantilla por la sociedad actora con independencia del concreto servicio prestado y los costes de mantenimiento del propio personal de la sociedad actora que es ajeno al concreto servicio prestado y se distribuyen entre los socios de acuerdo con los criterios de distribución adoptados.
Y lo cierto es que, al margen de la testifical del gerente de la actora y el gerente delegado para Tarragona de la sociedad demandada, Don Rodrigo, el órgano judicial ya disponía de nutrida documental aportada en contestación para concluir que los conceptos de "diferidos de plantilla" no respondían propiamente al precio de un servicio concreto sino a distribución de costes de la sociedad entre sus socios, entre los que inequívocamente se encontraba ERSHIP, S.A.U. Por tanto, si la facturación de este concepto correspondía, como finalmente reconoce la sentencia, a criterios de distribución acordados en Junta Extraordinaria de la sociedad de 7 de septiembre de 2021, es palmario que la decisión sobre la validez de estos acuerdos es absolutamente relevante y trascendente y constituye un antecedente lógico para determinar la procedencia de la reclamación pretendida que se centra en la exigencia por entero de tales conceptos en la factura de acuerdo con los nuevos criterios de distribución jurídicamente discutidos en otro proceso.
Así al margen de otros acuerdos también impugnados en el punto número 1 del orden del día de la Junta Extraordinaria de la actora celebrada el 7 de septiembre de 2021 bajo el título "Fijación del precio de los servicios prestados por ESTARRACO. Contribución de los destinatarios de los servicios al sostenimiento de ESTARRACO" se contiene la siguiente propuesta que fue votada favorablemente por la mayoría de los asistentes a la Junta, tal y como advera el documento 3 de la contestación que se acompaña a la demanda:
"Que entre 01/10/2021 y 31/12/2022, la contribución a los gastos de ESTARRACO se distribuya en un importe fijo por jornal, equivalente al resultado de dividir el 85% de la suma total de salarios diferidos anuales de los trabajadores más gastos de estructura, entre los jornales totales anuales y, por otro lado, un importe variable equivalente al resultado de dividir el restante 15% de la suma total de los salarios diferidos anuales de los trabajadores más los gastos de estructura, entre la suma total de los importes de los jornales anuales.
A partir de 01/01/2023 la contribución a los gastos se realizará mediante importe fijo por jornal y sería el resultado de dividir la suma del total de salarios diferidos anuales de los trabajadores más los gastos de estructura, entre el número total de jornales anuales.
El resto de los gastos (Seguridad Social, transporte, doblajes, etc.) se seguirá abonando como hasta la fecha en un importe fijo por jornal".
Este acuerdo se adopta por mayoría de tres socios con el voto en contra de ERSHIP, S.A y el voto en blanco de otra sociedad y se dispone que la nueva distribución empezará a regir el 1 de octubre de 2021, por tanto, cuando precisamente comienza la facturación que es objeto de reclamación en este proceso.
Como evidencia el email aportado como documento 1 de la contestación que fue remitido a los socios por el gerente de la sociedad actora, Sr. Miguel Ángel y que no ha sido impugnado, se reconoce que el sistema imperante de distribución de los gastos o costes llamados diferidos antes de la modificación acometida que acabamos de exponer y que entró en vigor el 1 de octubre de 2021 era el referido en contestación, esto es, en relación a los denominados costes diferidosel 65% de los mismos se repartía en función al número de jornales solicitados por cada socio y el 35% restante se asumía en relación al importe de los jornales solicitados por cada socio. De este email se analizan los posibles escenarios posibles con las posibles alternativas de cambios en la distribución de los costes de la sociedad antes de adoptarse el cambio discutido y la posible incidencia en la facturación.
El burofax aportado como documento 6 a la contestación a la demanda advera claramente que en la facturación reclamada se incluía la contribución a determinados gastos de la sociedad por los socios. Y así en contestación a la reclamación de la facturación de octubre de 2021 por importe de 419.122,52 euros (documentos 1 a 6 de la demanda), en burofax fechado el 25 de noviembre de 2021 se indicaba expresamente por la entidad demandada que: "Ership ha ofrecido a Estarraco distintas opciones para realizar los pagos, siempre tomando en consideración el criterio de reparto de costes que se venía aplicando hasta la fecha, dado que consideramos que el Acuerdo por el que se establece el cambio de criterio no es aplicable". Se añadía que: "Ership, para dar salida a esta situación, va a realizar los pagos pendientes, descontado 10.000 Euros del total de la facturación de cada mes, preventivamente, hasta conocer la posición de los tribunales en relación a la acción de impugnación de acuerdos sociales que ya les anunciamos. Estos 10.000 euros/mes son una estimación de lo que se incrementan nuestros costes en base al nuevo acuerdo de reparto de costes".
A estos documentos cabe añadir la propia demanda de impugnación de acuerdos sociales que se incluyó como documento 7 de la contestación demanda, que dió lugar al proceso ordinario 507/2021, conforme adveran los documentos 8 y 10, diligencia de ordenación y auto dictados en el seno de ese proceso y la sentencia aportada en esta alzada que fue dictada por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial el 12 de junio de 2024 y que resuelve, revocando la sentencia que había declarado la nulidad de los acuerdos del punto primero del orden del día de la Junta de 7 de septiembre de 2021, desestimar la demanda de ERSHIP, S.A. Y tampoco puede dejarse de subrayar la postura evasiva de la parte actora al oponerse a la petición de suspensión por prejudicialidad y al impugnar el recurso de reposición, parte demandante que no negaba expresamente que este concepto de "diferidos de plantilla" obedeciese a la distribución de los costes sociales entre los socios, ni daba una explicación alternativa a la ofrecida por la parte demandada, que fue confirmada finalmente por el propio gerente de la actora. No consta aún en el seno de esta alzada la firmeza de la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial el 12 de junio de 2024 , susceptible de recurso de casación.
Por tanto, como finalmente consideró el Juzgado en contradicción palmaria con su criterio anterior, el concepto discutido en esta litis que integra la facturación de "diferido de plantilla" responde a la distribución de los costes de la sociedad entre los socios, no al precio del arrendamiento de servicios y el criterio de distribución que determina los importes reclamados se adoptó en un acuerdo expresamente impugnado, impugnación que es objeto de pronunciamiento pendiente de firmeza en el proceso mercantil. La procedencia de la reclamación de la parte actora está claramente anudada a la validez de los acuerdos que acogen la nueva distribución de los costes incluidos en la partida "diferidos de plantilla" y debió acordar el Juzgado la suspensión por cuestión prejudicial que le había sido planteada en contestación antes de la audiencia previa. Lo que se resuelva con carácter firme en el proceso mercantil precedente tramitado entre las mismas partes es antecedente lógico y necesario de lo que debe resolverse en el presente procedimiento. Si se declara finalmente nulo el acuerdo de la nueva distribución de los costes o se mantiene su validez, ello es determinante para resolver sobre la procedencia de la reclamación por el nuevo sistema de distribución. No es cierto que puede entrarse a dictar sentencia en este proceso y luego la parte demandada podría ejercitar acciones si el acuerdo de distribución de gastos es anulado, pues la sentencia que acogiera la reclamación íntegra de las facturas produciría el efecto negativo de la cosa juzgada y no sería posible la devolución de cantidades objeto de condena en este proceso.
Por todas las razones apuntadas debe estimarse el recurso en su motivo principal, debe acogerse la suspensión del proceso por prejudicialidad civil hasta que recaiga sentencia firme en el proceso mercantil iniciado como juicio ordinario 507/2021 del Jugado Mercantil de Tarragona. Tal suspensión se acuerda con el efecto propio de la misma en el momento procesal en que debió acordarse, atendida la indefensión producida y para garantizar la contradicción y la igualdad de armas en esta litis en que se ha acordado el carácter prejudicial de la cuestión debatida en el proceso mercantil. Esto es, debe declararse la ineficacia de lo actuado en primera instancia desde el momento inmediatamente anterior a la audiencia previa, pero conservando validez las declaraciones testificales verificadas en la vista de acuerdo con el artículo 230 de la LEC y sin perjuicio de que los testigos puedan ser nuevamente llamados si fuera pertinente formular nuevas preguntas".
El hecho invocado por la parte apelante ESTARRACO de que se denegó la acumulación de procesos no incide en la procedencia de la suspensión. La invocación del carácter prejudicial de la cuestión a decidir en el proceso mercantil no es, como dice el recurrente, una espesa cortina de humo para que ERSHIP S.A.U eluda sus responsabilidades. Es que se discute en otro proceso pendiente de sentencia firma la exigibilidad en los términos pretendidos por la parte actora de uno de los conceptos que integra la facturación. El hecho de que se facturara por la apelante determinado importe no convierte inmediatamente el crédito en exigible. Y, ciertamente, el hecho de que se haya demandado la prestación del servicio y la apelante lo haya prestado, no imposibilita discutir en este proceso la legitimidad del concepto diferidos de plantilla, que no es propiamente precio del contrato de servicio, como claramente concluyó la sentencia dictada por esta Sala, sino que atañe al reparto de costes entre los socios de ESTARRACO CENTRO PORTUARIO DE EMPLEO DEL PUERTO DE TARRAGONA, S.A, según criterios que precisamente se adoptaron en unos acuerdos de Junta de 7 de septiembre de 2021 cuya validez se discute en el proceso mercantil. Aunque la anulación de los acuerdos diese lugar, en su caso, a su sustitución por otros, en este caso es palmario que el concepto discutido en este proceso, como en el juicio ordinario 680/2022 del mismo Juzgado de Primera Instancia número 8 de Tarragona, tiene su origen en acuerdos expresamente impugnados y debe determinarse ex ante la validez de estos acuerdos para reputar tal concepto exigible en el importe pretendido por la parte demandante.
Debe desestimarse el recurso de apelación y confirmarse la resolución impugnada.
CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación determina que se impongan las costas a la parte recurrente de acuerdo con el artículo 398.1 de la LEC.
VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
