Auto Civil 379/2024 Audiencia Provincial Civil de Tarragona nº 3, Rec. 8/2023 de 28 de noviembre del 2024

PRIMERO: Antecedentes del caso.- En el caso de autos se presentó por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A, E.F.C, demanda de ejecución de título no judicial contra DOÑA María Purificación y DON Damaso peticionando el despacho de ejecución por la suma de CIENTO DIECIOCHO MIL CIENTO CUARENTA Y UN EUROS CON SESENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (118.141,64.-€). de principal y la suma de TREINTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS EUROS (35.442.-€) que, sin perjuicio de posterior liquidación, se calcularon para intereses desde la fecha de cierre de saldo, más costas y gastos del procedimiento. La solicitud de despacho estaba basada en el vencimiento y liquidación del crédito con garantía hipotecaria concertado en escritura pública de 30 de marzo de 2006.

Por auto de 12 de mayo de 2022 se despachó ejecución por las sumas reclamadas.

Notificado el despacho de ejecución a los ejecutados, por los mismos se formuló oposición. Se mantuvo la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado prevista como sexta apartado B), subapartado a), que preveía el vencimiento anticipado ante cualquier impago de cuotas de interés o de amortización del capital, debiendo determinar la abusividad de esa cláusula la improcedencia y el archivo de la ejecución. Se mantuvo la nulidad de la cláusula de anatocismo prevista como segunda y la nulidad de la imputación de pagos que también establecía la cláusula segunda. Se mantuvo la nulidad de la cláusula tercera bis referenciando el interés variable al IRPH CAJAS y el sustitutivo IRPH ENTIDADES, la nulidad de la cláusula quinta de atribución de los gastos a la parte prestataria, la nulidad de la comisión de posiciones deudoras y la nulidad de los intereses de demora. Como efecto de la nulidad de esas cláusulas, la deuda no podía considerarse líquida y exigible.

Al impugnar la oposición la parte demandada indicó que la demandahabía sido redactada conforme a lo establecido en el Art. 24 LCCI tal y como se manifestaba en la misma. Por tanto, no había aplicado la cláusula referida de vencimiento anticipado para la interposición de la demanda. Tampoco se había aplicado un anatocismo prohibido, sino simplemente el artículo 575 de la LEC . Se manifestaba oposición a la declaración de nulidad de la cláusula de determinación del IRPH CAJS como tipo de referencia y IRPH ENTIDADES como sustutivo y se alegó que, ni la cláusula de gastos, ni la de comisión de reclamación de cuotas impagadas, determinaban la cantidad exigible.

El auto dictado reputa nula la cláusula de vencimiento anticipado y acuerda el sobreseimiento y archivo del proceso.

Formula recurso de apelación UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A, E.F.C, reseñando que la parte ejecutante tenía derecho a optar por la ejecución ordinaria en lugar de por la ejecución hipotecaria, el incumplimiento era suficientemente grave, pues alcanzaba las 33 cuotas al cierre de la cuenta y la resolución podía ampararse en el artículo 1124 del Código Civil . Especialmente se ponía de relieve que no se había llegado a aplicar la cláusula de vencimiento anticipado, pues el vencimiento se amparaba en el artículo 24 de la Ley 5/2019 . Se solicita la íntegra revocación de la resolución recurrida y se declare la procedencia de seguir con la ejecución inicialmente despachada.

La parte apelada se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación, con imposición de costas a la parte ejecutante.

SEGUNDO: Improcedente sobreseimiento del proceso.-En el caso de autos, pese a que el Juzgado estimó la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la parte ejecutante no postuló en la demanda ejecutiva propiamente su aplicación, sino directamente la aplicación de la Ley de Crédito Inmobiliario, Ley 5/2019, de 15 de marzo, como se desprende de su fundamentación y la documentación acompañada a la demanda ejecutiva, (especialmente los burofaxes dirigidos antes de la interposición de la demanda en cumplimiento del artículo 24.c) de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario). Y es que la procedencia de la ejecución en este caso se fundamenta, no en la cláusula de vencimiento anticipado prevista como sexta bis, apartado B), letra a), de la escritura de crédito hipotecario de 30 de marzo de 2006, cuya nulidad no procede examinar al no fundamentar la ejecución (ni siquiera se cita en la demanda ejecutiva), sino directamente en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. La Disposición Transitoria Primera, apartado 4, de la citada Ley establece:

"4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

En el caso se trata de un préstamo hipotecario celebrado antes a la entrada en vigor de la Ley, pues consta concertado en escritura pública otorgada el 30 de marzo de 2006. Pero en este caso el vencimiento anticipado y cierre de la operación se verificó después de la entrada en vigor de la Ley, concretamente el 1 de octubre de 2021. Y es que la Disposición Final 16ª de la Ley disponía la entrada en vigor a los tres meses de la publicación en el BOE, que tuvo lugar el 16 de marzo de 2019. Lógicamente la demanda ejecutiva también es posterior a la entrada en vigor de la Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Por tanto, resulta aplicable el artículo 24 de la citada Ley y se cumplen sobradamente sus presupuestos para determinar el vencimiento anticipado del préstamo y la procedencia de la reclamación. El artículo 24.1 de la Ley 5/2019 reseña que se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

El vencimiento anticipado se ha verificado en la segunda mitad de duración del crédito en la medida en que tenía un plazo de amortización de 30 años. El impago antes del vencimiento se extendió a 33 cuotas, de enero de 2019 a septiembre de 2021, ambas inclusive y tal impago por capital e intereses remuneratorios supera con creces el 7 % del capital prestado.

También se cumplen los requisitos de previo requerimiento establecidos legalmente, de acuerdo con el artículo 24 c) de la Ley 5/2019, lo que no se ha discutido por la parte ejecutada y se advera con la documental aportada a la demanda ejecutiva.

Si bien es cierto que no podría basarse el vencimiento en la aplicación del artículo 1124 del Código Civil para fundar el ejercicio de la acción ejecutiva que novedosamente se invoca en el recurso, sí puede sustentarse en el artículo 24 de la nueva Ley 24/2019 aunque se siga una ejecución ordinaria, no siendo está cuestión que se invoque ex novo al apelar, como pretende sostener la parte apelada, sino que resulta de la propia demanda ejecutiva y documental a ella acompañada y ya se expuso al impugnar la oposición deducida.

Por tanto, procede revocar la resolución dictada que archiva el procedimiento por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, cuando el vencimiento se ampara en la Ley y no en la citada cláusula. El examen de esa cláusula es innecesario porque no determina el despacho, ni la cantidad exigible, por lo que no procede su declaración de abusividad en el seno de esta ejecución.

Sí es cierto, como sostiene el auto recurrido, que esta Sala había acordado el sobreseimiento y archivo de las ejecuciones de título no judicial en que se declaraba nula la cláusula de vencimiento anticipado, sin aplicar el parámetro de la STS de 11 de septiembre de 2019 previsto para las ejecuciones hipotecarias. La nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que fundamenta la ejecución ordinaria, privado el ejecutado de las ventajas de la ejecución hipotecaria, debía conducir al sobreseimiento y archivo de la ejecución como había mantenido reiteradamente esta Sala. Así en AAP de Tarragona, sección 3 del 21 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 657/2020) 177/2020 Recurso: 981/2018, o en el AAP de Tarragona, sección 3, del 18 de junio de 2020 ( ROJ: AAP T 802/2020) 210/2020 Recurso: 912/2018, o en auto de 25 de febrero de 2021 recurso de apelación nº 376/19. Pero cuando se dictaron tales resoluciones no estaba en vigor ni era aplicable la posibilidad de dar por vencido el préstamo o crédito hipotecario por disposición legal, que en la actualidad existe por la aplicación de la Ley 5/2019 y ello autoriza a instar ejecución, como ya ha mantenido esta Sala en un supuesto de ejecución de título no judicial con vencimiento posterior a la entrada en vigor de la Ley en recurso de apelación 536/2021 o lo ha mantenido también en auto de esta Sala de 11 de mayo de 2023, recurso de apelación nº 1048/2021.

Debe pues estimarse el recurso y revocarse la decisión de archivo del proceso sin que proceda, solicitándose la íntegra revocación de la resolución dictada por la parte apelante, la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que no fundamenta la ejecución.

TERCERO: Cláusulas impugnadas que no fundamentan la ejecución, ni determinan la cantidad exigible.-Y revocada la decisión de sobreseimiento por nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, corresponde que esta Sala asuma la instancia y entre a analizar los otros motivos de oposición deducidos por la parte ejecutada.

Cabe indicar que, tanto en la oposición en la ejecución hipotecaria en aplicación del artículo 695.1.4ª de la LEC, como en la oposición en la ejecución de título no judicial en virtud de lo dispuesto en el artículo 557.1.7 de la LEC , el motivo de oposición se circunscribe al carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Las cláusulas cuyo estudio debe llevarse a cabo en el procedimiento de ejecución son solo aquellas que constituyan el fundamento de ejecución o influyan en la determinación de la cantidad exigible y ello es aplicable tanto a la ejecución hipotecaria, como a la ejecución de título no judicial. De este modo con la reforma llevada a cabo por Ley 1/2013 se recoge la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por tanto, si la cláusula en cuestión no constituye el fundamento de la ejecución, o si no determina la cantidad exigible,resulta irrelevante en el procedimiento de ejecución y el consumidor deberá acudir al proceso declarativo correspondiente para instar su nulidad. Así lo mantiene el auto de esta Sala de 13 de junio de 2024, recurso de apelación nº 1256/2022 y el auto del 12 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP T 1697/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1697A ) Sentencia: 310/2020 Recurso: 468/2020 y también el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 19, del 02 de julio de 2021 ( ROJ: AAP B 5245/2021 - ECLI:ES:APB:2021:5245A ) Sentencia: 301/2021 Recurso: 218/2020. En el mismo sentido el auto de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1, del 13 de marzo de 2020 ( ROJ: AAP CO 70/2020 - Sentencia: 127/2020 Recurso: 1673/2018 que reseña:

"No otra consecuencia procede extraer del propio significado y alcance del contexto normativo y procesal del art. 557.1.7º de Lec ("Cuando se despache ejecución... el ejecutado sólo podrá oponerse a ella... si se funda en alguna de las cláusulas siguientes:... 7ª Que el título contenga cláusulas abusivas) y de su lógica interpretación a la luz del expresivo texto del art- 695 .1.4º de Lec , norma que en relación al proceso de ejecución hipotecaria si ha tenido a bien concretar las anteriores consideraciones cuando indica, que la alegación como causa de oposición del carácter abusivo de una cláusula contractual, exige el requisito de que se trate de una cláusula que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Finalmente puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 7 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP B 710/2020 - Sentencia: 47/2020 Recurso: 285/2017, que indica:

"En el ámbito de la ejecución, los artículos 557.1.7 ª, y 695.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente admiten la oposición a la ejecución basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución, o que hubiese determinado la cantidad exigible".

Por esa razón, como hemos visto, no es procedente en el seno de esta ejecución declarar la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que no fundamenta la ejecución.

Como tampoco es procedente la declaración de nulidad de la cláusula prevista como cuarta, apartado e), de la escritura de préstamo, que establece una comisión por reclamación de posiciones deudoras. El examen del acta de fijación de saldo que acompaña un extracto completo de la cuenta de préstamo advera que esta comisión no ha llegado a ser aplicada y no es exigida en la liquidación.

En orden a la impugnación de la cláusula que atribuye todos los gastos a la parte prestataria, como reseñamos en auto de 22 de septiembre de 2022, recurso de apelación nº 272/2021 y en otras muchas resoluciones de esta Sala, la mayoría de la doctrina excluye, en el incidente de oposición en ejecución hipotecaria u ordinaria y en el control de abusividad de oficio en ejecución, esta cláusula relativa a la imposición de todos los gastos de la operación a la parte prestataria, porque no constituye fundamento de la ejecución, ni ha determinado la cantidad exigible en la liquidación, lo que determina el límite del análisis de oficio y en este incidente. Cabe mencionar, en el mismo sentido en referencias a la ejecución hipotecaria extensibles a la ejecución, el auto de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9, del 10 de julio de 2017 ( ROJ: AAP V 2527/2017, auto: 887/2017 Recurso: 588/2017):

"Nos hallamos en el ámbito de oposición a la ejecución hipotecaria, lo que ciñe la valoración del carácter abusivo de una cláusula, exclusivamente, a que " constituya el fundamento de la ejecución o hubiese determinado la cantidad exigible " ( artículo 695,1 , 4ª LEC ).

Por tanto, siendo limitados los motivos de oposición en los procedimientos de ejecución, llano es que el juzgador no podía examinar, en general, la mayor parte de cláusulas que denunciaba como abusivas la representación del ejecutado, y, en consecuencia, que no procedía, tampoco, analizar el alegado carácter abusivo de la cláusula quinta, puesto que, en ninguno de sus apartados, determina la suma reclamada en este procedimiento, por lo que, sin necesidad de análisis más profundo, el motivo de recurso ha de estimarse, dejando sin efecto tal declaración de nulidad, y remitiendo, en su caso, al procedimiento declarativo, si fuere interés de la parte".

En la misma línea se pronuncia el auto de la Audiencia Provincial de Granada sección 4, del 11 de octubre de 2018 ( ROJ: AAP GR 1200/2018, auto 173/2018 Recurso: 207/2018), que reseña que, aun cuando la cláusula denunciada tenga contenido económico, no ha influido en la determinación de la cantidad exigible, como se evidencia del documento de liquidación de la deuda por la que se despacha la ejecución que no cambiaría si se declarase la nulidad.

Cabe también citar el auto AP de Navarra, sección 3, del 25 de julio de 2019 ( ROJ: AAP NA 371/2019 auto: 149/2019 Recurso: 991/2018):

"...el art. 695.1.4ª LEC indica que el carácter abusivo de una cláusula contractual para conformar un objeto de oposición tiene que constituir "el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", lo mismo es aplicable para el control de oficio y para el incidente extraordinario de oposición, y el pago supuestamente indebido de los gastos de la hipoteca por los consumidores no forma parte del crédito ejecutivo ni fundamenta la ejecución".

Por tanto, no procede decretar la nulidad de la cláusula quinta sin perjuicio de la acción que pudiera ejercitarse en vía declarativa.

Igualmente debe descartarse la nulidad de la cláusula también impugnada como sexta, apartado A), que fija un interés de demora del 18 %, pues no es cláusula aplicada en la liquidación.En orden a los intereses de demora, la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, si bien reputa admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por su incumplimiento, no considera permisible que la indemnización sea desproporcionadamente alta. Y así fijó como doctrina: "Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado".Esta doctrina se hizo extensiva a los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y se mantuvo por la sentencia del Pleno de 3 de junio de 2016. Por aplicación de este criterio es evidente que un interés moratorio pactado consistente en el 18% anual debe reputarse abusivo.

Tanto el art. 8 de la Ley 7/1998, que regula las Condiciones Generales de la Contratación, como el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establecen que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La Doctrina pasada que se ha venido aplicando por los Tribunales en el sentido de moderar las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores fue totalmente sustituida por la directriz marcada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de junio de 2012. La injerencia que debe hacer el Tribunal a partir de la sentencia dictada determina que la cláusula abusiva debe ser declarada nula y entenderla excluida del contrato sin posibilidad por tanto de aplicación alguna. Esta consecuencia deriva tanto del interés público en que descansa la protección de los consumidores como en una eficacia de tal protección, ya que si los Tribunales pudiesen modificar el contenido de las cláusulas abusivas de los contratos, esta facultad contribuiría a eliminar los efectos disuasorios que ejercen sobre los profesionales el hecho que simplemente tales cláusulas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aunque fueran declaradas nulas, el contrato podría ser integrado por el Tribunal en el caso que fuese necesario, garantizando así el interés de dichos profesionales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, incidiendo en lo ya expuesto en la de 22 de abril de 2015, declara que el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio, y la nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, no da lugar a una "reducción conservadora" del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, en principio no aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Y recuerda y reproduce lo ya proclamado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril: "Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada".

La línea doctrinal que ha fijado el Tribunal Supremo ha sido declarada conforme a la Directiva 93/13 por la STJUE de 7 de agosto de 2018.

Y es lo cierto que en este caso y como puede observarse en la liquidación practicada no se hace aplicación del interés de demora pactado del 18 %, sino que en la liquidación se hace estricta aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo como consecuencia de la nulidad de la mora pactada y se establece el cálculo de los intereses por esa demora en el abono de las cuotas vencidas conforme al tipo de interés remuneratorio. No se aplica la cláusula abusiva, sino la doctrina del Tribunal Supremo, con lo que la oposición debe también decaer.

CUARTO: Impugnación de la cláusula segunda en la aplicación del anatocismo en el sistema de amortización y en la determinación de la imputación de pagos.-Verificó la parte ejecutada una impugnación de la cláusula segunda que establecía el anatocismo en la liquidación y la cláusula de imputación de pagos. Indica sustancialmente la falta de transparencia de la cláusula de anatocismo en el contrato.

La escritura de préstamo hipotecario concertada estableció la devolución del capital prestado de 222.000 euros en 360 cuotas de periodicidad mensual que se dividían en cinco fracciones temporales, con posibilidad de modificaciones si se verificaban reembolsos anticipados que excediesen de las sumas que se fijaban en la escritura. La primera fracción tenía una duración de tres meses con el comienzo que fijó el anexo I y que se determinó el 5 de mayo de 2006, en que las cuotas podían ser 0 euros, si se optaba por carencia de capital e intereses y se estableció: "Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercera "Intereses Ordinarios", y del importe a pagar durante la primera fracción temporal, que pondrá ser de 0 euros si la parte prestataria ha elegido la opción de carencia de capital e intereses durante esta fracción temporal, se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio ".La segunda fracción temporal tenía una duración de 9 meses y para ella se dispuso el pago de una cuota fija determinada en el Anexo I en 575,55 euros. También se estableció una cláusula de anatocismo análoga a la dispuesta en la primera fracción temporal. La tercera fracción temporal establecía una duración de 12 meses y en ella el importe de la cuota mensual se determinará aplicando al capital pendiente con la suma de los intereses no pagados de la primera y segunda fracción, si los hubiere (anatocismo), el tipo de interés determinado por la cláusula TERCERA BIS, las cuotas solo comprenden intereses y si la cuota fuera inferior a la determinada en la fracción segunda se aplicaría ésta última. En la cuarta fracción temporal, con una duración también de 12 cuotas, el importe de la cuota mensual se determinará aplicando al capital pendiente con la suma de los intereses devengados y no pagados de la tercera fracción, si los hubiere (anatocismo) y el tipo de interés está determinado por la cláusula TERCERA BIS. En esta fracción la cuota también es exclusivamente comprensiva de intereses y si la cuota fuera inferior a la determinada en la tercera fracción se aplicaría esta última. Finalmente, la fracción quinta comprendía las 324 cuotas restantes del préstamo. En este caso se vuelve a calcular la cuota según la cláusula TERCERA BIS sobre el capital pendiente hasta el total rembolso.

Por su parte la cláusula de TERCERA BIS a la que se remite la cláusula SEGUNDA en la determinación del tipo en las distintas fracciones temporales, establece un tipo fijo del 4,25 % nominal anual (si la cuota se adeuda en la cuenta designada) hasta la fecha que se fije en el anexo I, que es hasta el 5 de abril de 2007. A partir de esa fecha se aplica un tipo variable. El tipo de referencia en la determinación de este interés variable se fija en el IRPH CAJAS y el tipo sustitutivo en el IRPH ENTIDADES, más un diferencial de 0,50 puntos.

Respecto a pactos análogos de anatocismo en préstamos de la misma entidad financiera, UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre su abusividad por falta de transparencia del pacto de anatocismo que ha sido impugnado en el escrito de oposición en SAP de Tarragona, Civil sección 3 del 10 de junio de 2021 ( ROJ:SAP T 863/2021 - ECLI:ES:APT:2021:863 ) Sentencia: 297/2021 Recurso: 667/2019 que reproduce la argumentación de la SAP de Tarragona, Civil sección 3 del 15 de abril de 2021 ( ROJ:SAP T 496/2021 - ECLI:ES:APT:2021:496 ) Sentencia: 191/2021 Recurso: 548/2019 y cuya argumentación por ser aplicable a este caso pasamos a reiterar:

"Y respecto al anatocismopactado en la cláusula segunda relativa a la amortización debe ratificarse la declaración de nulidad por abusivo de dicho pacto que verifica la sentencia impugnada.

Efectivamente puede partirse de la validez del pacto de anatocismo,que se recoge en el artículo 317 del Código de Comercio y se ha reconocido por la jurisprudencia, en base al principio de la autonomía de la autonomía de la voluntad. En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que: " el anatocismopactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio " Hay que distinguir entre el anatocismolegal, que estipula el art. 1109 del Código Civil y el anatocismoconvencional. En este último caso supone que los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se pacta expresamente. Pero el carácter excepcional del pacto y las importantes consecuencias que puede comportar para el consumidor implica la necesidad de efectuar el doble control de incorporación y transparencia y determinar si el consumidor fue informado de la relevancia contractual y la carga económica y jurídica de la cláusula.La sentencia del Tribunal Supremo 483/2018, de 11 de septiembre (rec. 926/2016 ), después de una exhaustiva cita jurisprudencial, reseña:

"En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro o control de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo".

Y añade que:

"A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

Pues bien, en el caso concreto, no prueba la entidad demandada que haya informado a la prestataria demandante de una forma suficiente sobre el significado de la cláusula, que por su redacción exige la posesión de unos conocimientos mínimos, que no tiene el consumidor medio, para poder entender la significación económica de la cláusula.

En este caso concretado el préstamo por un capital de 204.000 euros el 27 de abril de 2007 y como avala el cuadro de amortización acompañado a los folios 82 a 84, en fecha 4 de marzo de 2011 y pese a efectuar un abono puntual de las cuotas desde junio de 2007, el capital pendiente era de 204.292,52 euros, superior al prestado e incluso llegó a elevarse a 207.380,20 euros en mayo de 2009. Desde luego no acredita la parte demandada que el establecimiento de la cláusula de anatocismo,de manera que se elevó el capital pendiente de amortizar desde la primera cuota pactada como fija, fuera fruto de la negociación entre las partes y no impuesta a los consumidores, incumbiendo a la parte demandada la carga de la prueba y renunciando a practicarla, pues no ha interesado siquiera el interrogatorio de los actores o la testifical de su empleado que comercializó el préstamo hipotecario de autos.

Aunque se sostenga que se cumple el control de incorporación, si bien la redacción es farragosa y repetitiva, con reenvío constante el Anexo I, lo que dificulta la lectura y la comprensión, desde luego el pacto de anatocismono puede reputarse transparente. No consta explicación suficientemente comprensible de la carga jurídica y económica que supone el anatocismo,esto es, que a diferencia de lo que ordinariamente ocurre en los préstamos, en que el pago de las cuotas implica que vaya decreciendo el capital a amortizar, lo que ocurra es que no se amortice capital o incluso se eleve la cifra de capital pendiente. Y con la indicación en el contrato de que las cuotas de importes fijos determinadas en cada fracción temporal se han elegido por la parte prestataria, desde luego no se acredita su negociación, ni que se informara que con este sistema de amortización lo que ocurría era, simple y llanamente, que podía deberse más dinero a la entidad aunque se cumpliese la obligación de pago.

No hay soporte probatorio alguno que nos permita aseverar que la parte actora comprendiera, mínimamente, el alcance económico del pacto de anatocismo.La oferta vinculante no dice más que la escritura y además está fechada el 26 de abril de 2007, un día antes del otorgamiento, sin tiempo material para asimilar tranquilamente su contenido. Ni siquiera acredita la parte demandada que facilitara la oferta vinculante un día antes del otorgamiento, esto es, el día en que está fechada. Que la oferta vinculante diga que podría llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período, es información más bien escasa sobre la carga económica que el anatocismopuede producir, máxime cuando a continuación se alude a un mecanismo para que se produzca una eventual capitalización, que, sin embargo, evidentemente ha llegado a producirse a tenor del cuadro de amortización.

El folleto acompañado como documento 3 de la contestación a los folios 224 a 229 no consta con entrega firmada por los prestatarios e indicación de la fecha de la entrega. No consta la fecha en que se entregó la simulación y su resultado pudiera resultar hasta engañoso, pues consta solo una ligera e inicial elevación del capital a amortizar y su efectiva amortización en tiempos tempranos de la duración del préstamo. El cuadro simulando la amortización se limita a advertir que en el período de aplicación del tipo variable, cualquier variación al alza o a la baja supondría una variación en el cuadro de amortización, pudiendo incrementarse o reducirse el importe de las cuotas y variar la parte de las mismas destinada a la amortización y pago de intereses (folio 237 vuelto), lo que abunda al carácter poco esclarecedor de la simulación, al margen de que no resulta próxima a la realidad.

Se da un tratamiento secundario al pacto de anatocismo,cuando tiene una trascendencia singular en la economía del contrato.

En la escritura consta que la parte prestataria renunció a examinar el proyecto de escritura pública durante los tres días anteriores al otorgamiento (folio 49 vuelto) y como se ha dicho anteriormente para excluir la prueba de la negociación, la parte demandada no ha presupuesto el interrogatorio de los actores o testifical para tratar de adverar el proceso de comercialización y tratar de acreditar que los consumidores conocían la carga económica y jurídica que suponía el pacto de anatocismoen el marco de cuotas predeterminadas durante un período extenso de 5 años. Así la cuota periódica mensual es constante y se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y la cuota se imputa primero al pago de intereses. Si bien el pacto de anatocismoes lícito, en el sistema de amortización establecido puede producir efectos adversos para el consumidor, como efectivamente se evidencia en el caso de autos, de lo que éste debió ser previa y suficientemente informado y no son suficientes para garantizar la transparencia expresiones poco entendedoras para el consumidor medio. El hecho de que se dé la posibilidad de cambiar una cuota fija por la variable a cada fin de periodo o fracción no excluye la falta de transparencia de la cláusula que ha operado en el contrato, ni implica el conocimiento real del consumidor sobre las consecuencias del anatocismo.

No consta que los actores fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que implicaba la capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia prevista por la parte prestamista al establecerse durante los 10 primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija que podía ser insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente (como ocurrió incluso en un inicio), siendo su efecto que, no solo el capital prestado permanecía prácticamente invariable, sin amortizar o amortizado en escasa cuantía, sino que se podía ver incrementado por el efecto de la capitalización de intereses.

El pacto de anatocismoestablecido en el sistema de amortización pactado en la cláusula segunda del contrato carece de transparencia y es nulo por abusivo al implicar un claro perjuicio al consumidor que cumple con el pago de las cuotas que la propia entidad ha establecido, como ha evidenciado el cuadro de amortización y se encuentra debiendo más capital que el inicialmente prestado tras varios años de abono puntual, además de haber pagado más intereses por ese incremento de capital pendiente. Es muy nutrida diversa jurisprudencia de Audiencias Provinciales que declara la nulidad de este pacto de anatocismoen contratos de préstamo hipotecario de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOScomo el de autos. Así cabe citar, reproduciendo sus argumentos en gran parte aplicables al caso de autos, las siguientes resoluciones:

- SAP de Zaragoza, sección 5, del 17 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP Z 2299/2020 - ECLI:ES:APZ:2020:2299 ) Sentencia: 1021/2020 Recurso: 1520/2019 :

" SEGUNDO. - Anatocismo

Sobre este tipo de cláusulas esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores (Sentencia de 28/06/2018 ROJ: SAP Z 1449/2018 ; Sentencia de 04/02/2019 ROJ: SAPZ 528/2019 ; Sentencia de 26/04/2019 ROJ: SAPZ 670/2019 entre otras).

El pacto de anatocismoes válido en base al art. 317 CCom y al principio de la autonomía de la voluntad del art. 1255 CC y debe distinguirse el anatocismolegal del art. 1109 CC del pacto de anatocismo,que es una excepción a la regla general de los arts. 317 y 319 CCom . El carácter excepcional del pacto de anatocismoexige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa, y tratándose de un pacto que afecta a un elemento esencial -el precio- del contrato de préstamo debe analizarse la cláusula a través del control de inclusión y del de transparencia cualificada o comprensibilidad real, y determinar si el consumidor fue informado de la relevancia contractual y la carga económica y jurídica de la cláusula. Para ello, ha de tenerse en cuenta si ha podido disponer antes de la celebración del contrato de información suficiente acerca de las condiciones contractuales y de las consecuencias de la celebración del contrato que le hayan permitido un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación (STJUE 21/03/2013, STS 171/2017 de 9 de marzo ).

En este caso, en la oferta vinculante no hay una explicación de la cláusula más allá de la propia redacción contenida en la escritura. No se exponen con la claridad necesaria escenarios con cálculos que permitan conocer y comprender que el impago de los intereses supone una acumulación al capital, y que servirá a su vez de base para el cálculo de los intereses moratorios. Era imprescindible incluir esta explicación con claridad en la oferta vinculante, además de explicarlo con algún ejemplo concreto para que el cliente se hiciese a la idea del alcance económico de ese pacto.

Por ello se ha de concluir que el pacto de anatocismono es transparente sino nulo por abusivo, confirmando la sentencia recurrida y desestimando el recurso de apelación en este punto".

-La SAP de Ciudad Real, sección 1, del 17 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP CR 1429/2020 - ECLI:ES:APCR:2020:1429 ) Sentencia: 524/2020 Recurso: 666/2018 :

" Por tanto, es susceptible de control de transparencia y de abusividad, aunque los intereses que se capitalicen sean remuneratorios, pues los intereses de demora no pueden ser capitalizados en ningún caso en este tipo de préstamos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la LEC , según establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria

Este control de transparencia supone la valoración de cómo una cláusula contractual puede afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquél le proporcionó. Se trata de comprobar mediante este control que el consumidor medio está en condiciones de comprender desde el primer momento de la importancia de la estipulación y de la carga económica y jurídica que supone en el contrato, sin que la exigencia de información al consumidor pueda entenderse atendida mediante el cumplimiento de la normativa administrativa.

Para analizar la transparencia es preciso examinar el sistema de amortización pactado, al que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de julio de 2017 . En dicha resolución se establece que el sistema de amortización se rige por el pacto entre las partes, no existiendo un sistema legal, utilizándose habitualmente dos sistemas: el francés y el germánico. En el primero, mediante una compleja fórmula financiera, los pagos periódicos de suma constante, revisable en cada período al tratarse de un interés variable, se destina al pago del interés y del capital, siguiendo las dos partidas una tendencia contraria, de forma que a medida que transcurre el plazo, va descendiendo la parte destinada al pago de intereses y, correlativamente, asciende la parte de amortización de capital. En el sistema germánico, la cuota periódica es decreciente ya que la parte destinada a pago de capital se mantiene constante, pero los intereses, al calcularse sobre el capital, van descendiendo.

Y seguidamente, en relación al supuesto concreto, declara: "La singularidad del caso reside en que durante los tres primeros años la suma periódica mensual es constante y se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y en que, además, la suma periódica se imputa, primero y ante todo, al pago de los intereses.

Este criterio de imputación es lícito ( art. 173 c y 318 C. Comercio ), pero en el contexto del sistema de amortización del contrato provoca unos resultados económicos negativos para el consumidor, de los que éste debió ser previa y suficientemente informado por la recurrente.

En efecto, como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo, el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110 CC y 317 C. Comercio ), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo".

Tras admitir la posibilidad de reenvío a textos y documentos facilitados previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, como ocurre en este caso al reenviar la cláusula financiera relativa al sistema de amortización a un Anexo en que se describe el plazo y cuota correspondiente a cada fracción temporal, la fecha de revisión y vencimiento de la cuota sujeta a un interés variable, pues tal posibilidad se admitía por el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , vigente a la fecha de suscripción del préstamo y también se admitió por el TJUE, en sentencia de 9 de noviembre de 2016, ya que lo realmente relevante es acreditar que el consumidor efectivamente conoció la cláusula, se analiza en la resolución examinada si la cláusula es clara y sencilla y si de la misma los prestatarios podían comprender su real repercusión económica. Y, al efecto, se indica: "Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden "llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada periodo", es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismoprovoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar".

Todo ese efecto derivado del sistema de amortización pactado no consta que en este caso se hubieran explicado a los actores. Sostiene la parte demandada que de todas las condiciones del contrato fue informada la parte actora, a la que se entregó abundante documentación, consistente en la oferta vinculante, folleto informativo y simulación informativa del cuadro de amortización. Ello sin embargo no se considera suficiente a efectos del cumplimiento de este control.

No consta que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejada la capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los tres primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente a cubrir el interés periódico devengado mensualmente, siendo su efecto que, no solo el capital prestado permanecía prácticamente invariable, sin amortizar o en escasa cuantía, sino que se podía ver incrementado por el efecto de la capitalización de intereses. Además, en el contrato no se concreta la fórmula para el cálculo de la cuota relativa a la cuarta fracción o período, limitándose a apuntar sobre ella que vendrá determinada por el tipo de interés, el capital pendiente y el plazo que resta para la amortización.

Teniendo en cuenta que lo normal para un consumidor será pensar que a medida que va pagando el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado en este contrato, al apartarse de tal planteamiento, exigía un plus de información concreta sobre ese extremo y las repercusiones que implica el pacto de anatocismoy su alcance real en la economía del contrato. Y esa obligación de información no se cumple con la entrega de la documentación referida por la demandada, pues en ella no se explica de forma destacada, comprensible y directa, la trascendencia de este pacto mediante el que la cuota pactada durante los tres primeros años no cubre la suma adeudada por capital e intereses. En último caso, la documentación se entrega con muy poca antelación a la firma de la escritura notarial, insuficiente para que el consumidor pueda realmente examinar las condiciones de su contrato y tomar la decisión de contratar de manera precisa y claramente informada. Esta información precontractual y su entrega con antelación suficiente es fundamental para el consumidor según constante doctrina jurisprudencial. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2018 recuerda: "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato". Además, la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente ( STS de 16 de noviembre de 2017 ).

Por todo ello no procede este motivo de impugnación al considerar que no supera los cánones de trasparencia.

- SAP de Alicante sección 8 del 17 de julio de 2020 ( ROJ: SAP A 2245/2020 - ECLI:ES:APA:2020:2245 ) Sentencia: 802/2020 Recurso: 545/2020 :

" No consta que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejado esa capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente para cubrir el interés periódico devengado mensualmente. El efecto es que no solo el capital prestado permanecía prácticamente intangible, sin amortizar o muy escasamente, sino que se podía ver incrementado por el efecto que implicaba la capitalización de intereses.

Dado que lo habitual para un consumidor medio es que piense que a medida que paga el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado exigía un plus de información concreto sobre esta contingencia, y las repercusiones que implica el pacto de anatocismoy su impacto y alcance real en la economía del contrato, que no se colma con la documentación que se facilita, en la que no se explica, de forma abierta, destacada, comprensible y directa, la trascendencia que implica ese pacto en un contrato que prevé que el pago de las cuotas previstas en los primeros meses no va a cubrir intereses y capital.

Pero es que, en el mejor de los casos, tal documentación se entrega dos días antes de la firma de la escritura notarial, lo cual es insuficiente y, con una información difusa y poco clara en la oferta vinculante sobre este particular.

Sobre la importancia fundamental para el consumidor de la información precontractual con la antelación mínima suficiente nos remitimos a la constante doctrina jurisprudencial. Entre otras, STS de 29 de enero de 2018 , reiterada en la de 23 de marzo , 5 de abril y 22 de mayo de 2018 . Esta última recuerda:

" La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato.

[...] Por otro lado, esta sala también ha señalado que la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente (entre otras, SSTS 464/2014, de 8 de septiembre y 614/2017, de 16 de noviembre respectivamente)."

En consecuencia, confirmamos la declaración de nulidad del pacto de anatocismoestablecido en la cláusula financiera segunda en relación con la cláusula financiera sexta-A).4º del préstamo hipotecario por abusiva, debiendo procederse al cálculo de las cantidades debidas sin la aplicación del anterior pacto, desde la fecha del nacimiento del crédito, condenando a la demandada a devolver las cantidades cobradas indebidamente,

En los mismos términos que la sentencia anterior se pronuncia SAP de Orense sección 1 del 30 de junio de 2020 ( ROJ: SAP OU 343/2020 - ECLI:ES:APOU:2020:343 ) Sentencia: 280/2020 Recurso: 616/2019 y finalmente la SAP de Asturias sección 5 del 27 de julio de 2017 ( ROJ: SAP O 2308/2017 - ECLI:ES:APO:2017:2308 ) Sentencia: 295/2017 Recurso: 292/2017 que es citada por otras posteriores, señala:

" El recurrente sostuvo la licitud del pacto de amortización y de anotacismo y así es desde su consideración abstracta, lo que no determina que no sea contrario a la buena fe y no produzca un desequilibrio injustificado para el consumidor; y el sistema de amortización pactado no supera el control de transparencia y su abusividad es patente, en cuanto que su resultado económico práctico y final es que perpetua más allá de lo razonable la intangibilidad de la suma del capital, con consecuente reflejo en la suma del interés remuneratorio aplicable, de forma que el esfuerzo amortizador del prestatario no se ve adecuadamente compensado, con detrimento para esa parte contratante y correlativo beneficio para el recurrente".

Debe desestimarse este motivo de recurso de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS,S.A y confirmarse la declaración de abusividad de la sentencia impugnada".

También se acogió la nulidad del pacto de anatocismo incluido en la determinación de la fase de amortización con aplicación de estos criterios en AAP de Tarragona , Civil sección 3 del 03 de febrero de 2022 ( ROJ:AAP T 255/2022 - ECLI:ES:APT:2022:255A ) Sentencia: 25/2022 Recurso: 263/2020, que exigió nueva liquidación para continuar la ejecución sin aplicación de la cláusula reputada nula.

También se inclinan por la nulidad del pacto de anatocismo en contratos de préstamo de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS y en ejecuciones AAP de León, Civil sección 1 del 25 de junio de 2024 ( ROJ:AAP LE 774/2024 - ECLI:ES:APLE:2024:774A ) Sentencia: 88/2024 Recurso: 72/2024, que cita además del auto ya mencionado de esta Sala,: la SAP de Cádiz, sección 5ª, 200/2021, de 4 de marzo; el AAP de Zaragoza, sección 5ª, 2/2021, de 11 de enero; la SAP de Málaga, sección 6ª, 809/2020, de 10 de septiembre; la SAP de Alicante, sección 8ª, 802/2020, de 17 de julio; la SAP de Madrid, sección 28ª, 198/2020, de 5 de junio.

Y teniendo en cuenta lo expuesto en este caso hay evidencias de la aplicación del pacto de anatocismo en el sistema de amortización utilizado por la entidad ejecutante, especialmente en la primera fracción del préstamo en que se establecía una cuota cero por carencia de capital e intereses y aumenta significativamente el capital a amortizar en 943,50 euros el 5 de mayo de 2006 y tras la amortización de 95. 992,80 euros el 29 de mayo de 2006, en la suma de 712,82 euros el 5 de junio de 2006 y en otros 452,14 euros el 5 de julio de 2006. En este caso no consta la más mínima información precontractual del pacto de anatocismo para que los consumidores, medianamente atentos y perspicaces, pudieran comprender la trascendencia del citado pacto especialmente en períodos de carencia de capital. No consta entregada oferta vinculante, ni folleto informativo alguno, ni consta realizada simulación como para comprender la carga económica que supone el pacto de anatocismo convencional. La escritura solo reseña que el Notario leyó la escritura y que la parte prestataria renunció a examinar el proyecto con tres días de antelación al otorgamiento, posibilidad de la que, sin embargo, no consta previamente informado. En este caso debe considerarse que el anatocismo pactado aunque se entienda que supera el control de incorporación, no supera el control de transparencia y es abusivo al comportar consecuencias perjudiciales al deudor como que pueda llegar a aumentar el capital a amortizar aunque atienda al cumplimiento de las obligaciones del contrato. Efectivamente, no consta informado la trascendencia del pacto de anatocismo, especialmente en la primera fracción de amortización en la que precisamente se determina que no se paga ninguna cuota pero los intereses de estas primeras tres cuotas se añaden al capital y suponen un aumento que influye en la futura generación de intereses posteriores en perjuicio del consumidor. Evidentemente los pactos de anatocismo en la cláusula segunda influyen en la determinación de la cantidad exigible pues implican el aumento del capital a amortizar y en el cálculo de intereses durante toda la vigencia del contrato hasta el cierre de la cuenta. Seguramente si los consumidores hubieran sido debidamente informados de los intereses de las tres primera cuotas se iban a sumar al capital y este incremento tendría efectos hasta el final del contrato no habrían aceptado el pacto de anatocismo.

Como ha venido expresando reiteradamente esta Sala, como por ejemplo en los casos en que se ha procedido a la anulación de la cláusula suelo en el curso de la ejecución, no procede acordar el sobreseimiento sino ordenar la práctica de nueva liquidación cerrada en la misma fecha que la anterior y en el plazo que fije el Juzgado. Por tanto, procede declarar la nulidad de la cláusula segunda del contrato de ejecución hipotecaria en cuanto establece, dentro del mecanismo de amortización, el sistema de anatocismoanalizado en esta resolución, debiendo la parte ejecutante presentar nueva liquidación del saldo deudor calculando las cantidades debidas sin aplicación de dicha cláusula y ello desde la fecha de nacimiento del crédito, pudiendo entonces continuar la ejecución si no concurren otras circunstancias que lo impidan y que no hayan sido analizadas en este auto.

Y en cuanto a la concreta cláusula de imputación de pagos que establece la cláusula segunda que también resulta impugnada debe desestimarse la pretensión de nulidad, como ya mantuvo esta Sala en SAP de Tarragona, Civil sección 3 del 10 de junio de 2021 ( ROJ:SAP T 863/2021 -) Sentencia: 297/2021 Recurso: 667/2019:

"QUART.-1. S'impugna la declaració de nul·litat de la clàusula d'imputació de pagaments del deute.

2. Estimem el motiu d'impugnació. Com diu la SAP València de 19 d'octubre de 2018 ( ROJ: SAP V 4938/2018 - ECLI:ES:APV:2018:4938 ): "Sobre la cláusula de imputación de pagos.

Dice la escritura controvertida:

"IMPUTACIÓN DE PAGOS; Las cantidades abonadas por la Parte Prestatariade acuerdo con lo establecido en el párrafo anterior [que se refiere a la domiciliación de las cuotas] se imputarán al pago de los siguientes conceptos por este orden:

Al pago de los intereses del principal del préstamo.

A las amortizaciones de capital.

Al pago de los intereses de demora y gastos de demora, en su caso.

Al reintegro de los pagos que por cuenta de la Parte Prestataria haya realizado UCI.

Al pago de comisiones y gastos repercutibles"

La sala comparte la argumentación que se contiene en la resolución apelada. No se trata propiamente de una cláusula de imputación de pagos en los términos a que se refiere el artículo 1172 del C.Civil (varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor) sino de conceptos de una misma deuda, resultando que los apartados 1 y 2 de la cláusula respetan lo ordenado en el artículo 1173 del mismo cuerpo legal , en virtud del cual "Si la deuda produce interés, no podrá estimarse hecho el pago por cuenta del capital mientras no estén cubiertos los intereses".

Los apartados 3 a 5 se refieren a conceptos de devengo hipotético, como es el que se incurra en mora por el deudor (se dice "en su caso"), se realicen pagos por cuenta de parte prestataria o se generen comisiones y gastos repercutibles, accesorios de la obligación principal.

Confirmamos, por tanto, el pronunciamiento desestimatorio".

En este caso, además, la citada cláusula no ha tenido aplicación conocida en los conceptos enumerados en las posiciones 3 a 5.

QUINTO: Impugnación de la cláusula TERCERA BIS en la determinación del tipo de interés variable de refencia IRPH CAJAS y el sustitutivo IRPH ENTIDADES.-No se duda que, como reseña el apelante, las cláusulas de determinación del interés variable conforme al tipo de referencia IRPH CAJAS y el sustitutivo IRPH ENTIDADES, son condiciones generales de la contratación. La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como las que regulan el tipo de interés en el contrato que nos ocupa, debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a la contratación. Debe inicialmente recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores. En este sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/33. En este caso, es palmario que el contenido contractual está predispuesto para la contratación en masa y no se acredita en modo alguno la negociación por la parte demandada, con lo que las cláusulas impugnadas que regulan el interés variable son condiciones generales de la contratación.

El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]" y el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible".

Por tanto, las cláusulas que regulan el interés variable, tipo de referencia más diferencial, en este caso tienen el carácter de condiciones generales de la contratación, aún cuando definan el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por el acreditado. Estas cláusulas están sometidas a un doble control, de incorporación y de transparencia. En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".Aunque el interés es un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, las cláusulas que lo regulan han de superar el requisito de la transparencia que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable.

La doctrina de esta Sala sobre la impugnación del índice IRPH tras los pronunciamientos del TJUE y del Tribunal Supremo se expresa claramente en la sentencia de esta Sala de 17 de octubre de 2024, recurso de apelación nº1067/2022 que hace referencia al auto de esta Sala de 13 de junio de 2024. Procede reproducir la argumentación de dicha resolución en la resolución de la impugnación del tipo de referencia y sustitutivo:

"En orden al índice IRPH, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, tras la resolución de la cuestión prejudicial por la STJUE en sentencia de 3 de marzo de 2020, esta Sala ha recogido reiteradamente tal doctrina, entre otras resoluciones, en sentencia de 15 de abril de 2021, recurso de apelación 548/2019 o el auto del 26 de noviembre de 2020 ( ROJ: AAP T 1926/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1926A ) Sentencia: 327/2020 Recurso: 998/2018 en los siguientes términos:

" 2. Son relevantes para la resolución de la cuestión la STS Pleno 585/2020, de 6 de Noviembre y las sentencias 595 , 596 , 597 y 598/2020, de 12 de noviembre, también del Pleno del TS , que analizan la STJUE de 3 de marzo de 2020 (C- 125/2018 ) y que se reproducen parcialmente:

a.- De la transparencia material:

Como ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que se persigue con el requisito de la transparencia material, esto es, un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo puso de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en la que afirmó que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia. Por tanto, lo relevante es que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz, pudiera tener un conocimiento adecuado de la cláusula que establecía el interés del préstamo en que se subrogaba, cualquiera que fuera el medio por el que adquirió tal conocimiento.

A fin de cumplir con las exigencias de transparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia (apartados 52 a 54 de la sentencia de 3 de marzo de 2020 ), debe tenerse en cuenta, fundamentalmente:

(i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que "resultan fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario"; en concreto afirma el TJUE que "esta circunstancia permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades".(...)

(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". El Tribunal Supremo afirma que en todo caso, ni el TJUE ha mantenido, ni resulta razonable considerarlo, que el juicio de transparencia implique la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH . Ningún índice, incluido el Euribor, resistiría dicha prueba.

Pero aún cuando conste que la entidad bancaria no prestó la información exigida por la normativa de transparencia bancaria y no hubiera advertido sobre cuál había sido la evolución del índice en los dos años anteriores a la suscripción del contrato, ello no determina por sí mismo la nulidad de la condición general, sino que permite examinar la posible abusividad.

b.- No existe obligación de asesoramiento sobre las distintas posibilidades de financiación por parte de esa entidad o de otras de la competencia:

Es doctrina del Tribunal Supremo y del TJUE que la transparencia que impide la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no negociadas que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, está vinculada con la información que permite al consumidor prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, la carga jurídica y económica del contrato. Pero esto no supone que el predisponente tenga una obligación de asesoramiento sobre las distintas posibilidades de financiación por parte de esa entidad o de otras de la competencia. La STJUE de 3 de marzo de 2020 descarta que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible. La herramienta más adecuada para la comparación entre el coste global de unas y otras modalidades de financiación sería, en todo caso, la TAE.

c.- Del juicio de abusividad:

El TJUE ha declarado que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C- 186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

En este mismo sentido, la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, asunto C-421/14, caso Banco Primus , declaró que la falta de transparencia no eximía de realizar el juicio de abusividad, sino que simplemente permitía proyectarlo a los elementos esenciales del contrato: "64. Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia. [...]"

Es decir, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). Únicamente se ha asimilado la falta de transparencia a la abusividad en determinadas cláusulas, como es el caso de las denominadas "cláusulas suelo", por entrañar un elemento engañoso, o de las cláusulas "multidivisa" o "multimoneda", por ocultarse graves riesgos para el consumidor. No es el caso de la utilización de uno u otro de los índices de referencia oficiales para los préstamos hipotecarios.

d.- Sobre el presunto carácter más favorable para el consumidor del EURIBOR:

No es relevante por sí solo, a efectos de valorar el carácter "más favorable" para el consumidor, desde el punto de vista económico, de la cláusula que establece el interés variable con referencia a uno u otro índice oficial, afirmar que el IRPH- Entidades ha sido siempre más elevado que el Euribor, puesto que el coste del préstamo viene determinado no solo por el valor porcentual que en cada momento tenga el índice de referencia, sino también por el diferencial, negativo o positivo o de valor cero, que se aplique a tal índice de referencia, y por las comisiones. Asimismo, en el cálculo del IRPH se incluyen los préstamos a interés fijo, por lo que en un escenario de subida del Euribor (que en un periodo de 20, 30 y hasta 40 años, que suele ser la duración de los préstamos hipotecarios, no puede descartarse), el peso de los préstamos a interés fijo en el cálculo del IRPH podría determinar una evolución más favorable de este índice en el futuro, respecto de otros índices oficiales.

e.- Sobre el presunto carácter manipulable del IRPH :

Sobre esta cuestión el TS en sentencia 669/2017, de 14 de diciembre , afirmó con respecto de las cláusulas que incorporan un índice oficial para el cálculo del interés variable en un préstamo, que la intervención de la administración pública en la fijación de tal índice supone que "en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no pueda valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública". "[n]o debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación".

En todo caso, no está justificado que dicho índice oficial sea más fácilmente manipulable que el resto de índices oficiales que se utilizan como índice de referencia en los préstamos a interés variable. Debe recordarse que el Euribor es un índice que se calcula por una entidad privada (European Money Markets Institute -EMMI-, integrada por las asociaciones de la banca de los Estados miembros de la Unión Europea) a partir de los datos suministrados por panel de bancos comerciales, y que en los últimos años la Comisión Europea ha impuesto fuertes sanciones a varios bancos europeos y norteamericanos por la manipulación del Euribor y de otros como el Libor (tipo de interés interbancario fijado en Londres).

Por otra parte, la variación del índice IRPH no depende de la voluntad del prestamista, que es solamente una más de las entidades financieras que conceden préstamos hipotecarios y que, por razones evidentes, ha de ofertar préstamos hipotecarios con un tipo de interés y demás condiciones que le permitan competir con el resto de entidades financieras.

f.- De la falta de información sobre la evolución futura del índice IRPH :

Tampoco puede determinar el carácter abusivo de la cláusula cuestionada en el recurso la falta de información al consumidor sobre la evolución futura del índice IRPH. Así lo establece taxativamente la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C- 452/18 , al declarar en su apartado 52: "[n]o cabe exigir a un profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional".

No puede aceptarse que la dispar evolución en los años posteriores del índice de referencia de este sistema respecto de otros índices, por causas no atribuibles al predisponente, o la falta de información sobre la evolución futura de tal índice, causara, en el momento de la contratación, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, contrario a las exigencias de la buena fe.

g.- Del desequilibrio importante y la buena fe:

Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

A juicio del Tribunal Supremo, en cuanto a la buena fe, "parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista. Lo que como hemos visto, no es el caso, ya que tal evolución futura no depende de la voluntad del predisponente".

Respecto al otro parámetro -desequilibrio importante-, indica el Tribunal Supremo que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 ), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución. Las cláusulas de determinación del tipo de interés variable por referencia a un índice buscan la actualización a valores de mercado del precio del préstamo, sin que dicha actualización pueda depender directamente de la voluntad de una de las partes.

3. En definitiva, de conformidad con lo expuesto, no procede declarar la abusividad de la cláusula que establece el IRPH".

Las consideraciones contenidas en estas resoluciones fueron ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .

Y a todo lo expuesto debemos añadir que, a juicio de esta Sala, la reciente sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023 (asunto C-265/22 ), no varía la doctrina sobre la cláusula IRPH sentada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Así lo ha mantenido recientemente esta Sala en auto de 29 de febrero de 2024, recurso de apelación 427/ 2022 , que respecto a la indicada STJUE reseña:

"La citada sentencia concluye que los artículos 3, apartado 1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio.

El contenido de la información pertinente lo sería el preámbulo de la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, que contiene la siguiente mención: "Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección."

Sobre esta cuestión la sentencia del TJUE alude a la utilidad para el consumidor de esta información y así razona:" 59.Por lo que respecta a la cuestión de si tener conocimiento efectivo de los métodos de cálculo del índice de referencia al que se refiere la cláusula controvertida -que figuran en el anexo VIII de la Circular 8/1990- era suficiente para permitir a un consumidor medio comprenderlos y tener conciencia de sus consecuencias económicas, no habiéndosele comunicado también la información que figura en el preámbulo de la Circular 5/1994, el órgano jurisdiccional remitente habrá de tener en cuenta la importancia que tenía esta información para que ese consumidor pudiera evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario objeto del litigio principal. A este respecto, el hecho de que la institución autora de la Circular 5/1994 hubiera estimado oportuno, en ese preámbulo, llamar la atención de las entidades de crédito sobre el tipo de los IRPH en relación con el tipo de interés del mercado y sobre la necesidad de aplicar un diferencial negativo para igualarlos con dicho tipo de interés constituye un indicio pertinente de la utilidad que la mencionada información tenía para el consumidor."

Sin embargo, hemos de hacer las siguientes precisiones. Primero que como señala la Sentencia del TS 382/2011 de 13 Jun. 2011 , "la sentencia 90/2009, de 20 abril , afirma que "los preámbulos o exposiciones de motivos de las Leyes carecen de valor normativo ( SSTC 36/1981, de 12 de noviembre , F. 7 ; 150/1990, de 4 de octubre , F. 2 ; 173/1998, de 23 de julio , F. 4 ; 116/1999, de 17 de junio, F. 2 ; y 222/2006, de 6 de julio , F. 8)". En el mismo sentido la sentencia de la AP de Navarra de 13 de diciembre de 2023 , razona: "Es reiterada la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que insiste en que las exposiciones de motivos carecen de valor normativo, teniendo por el contrario utilidad como criterio interpretativo de la voluntad del legislador en las disposiciones normativas a las que acompañan (entre otras muchas, SSTC 36/1981 ; 150/1990 ; 173/1998 ; 116/1999 ; 222/2006 ; ó 170/2016 ). Desde tal consideración, lo que cabría entender del tenor de la exposición de motivos de la Circular es la voluntad de que la TAE (y no el índice de referencia) en estas operaciones hipotecarias pueda ajustarse o modularse para no desviarse de la TAE media de mercado (ello, además, en el año 1994 en el que el mercado no lo marcaba el Euríbor, en tanto que índice puesto en marcha posteriormente en 1999)."

Y así lo entiende esta Sala, el preámbulo, sin valor normativo, no dice además que "deba" aplicarse un diferencial negativo, solo advierte de que "para igualar su TAE con la del mercado" habría que aplicar un diferencial negativo". De interés resultan los argumentos expuestos en la sentencia de la AP de Melilla de 2 de octubre de 2023 , a este respecto "Nos encontramos con una circular de 1.994, que, en el preámbulo, no en el texto legal, hace referencia a incorporar un diferencial negativo, que nunca se ha determinado ni impuesto en ninguna norma posterior ni aparece en la citada circular publica 17 años antes del contrato que nos ocupa y 27 años antes de la presentación de la demanda.

La sentencia del TJUE no puede suponer un cambio en la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta. Cuando en 1.990 se creó el IRPH, nunca se dijo en la circular que los diferenciales tenían que ser negativos. En 1.994 se introdujo esa advertencia, pero en el preámbulo, como una recomendación, no normativa, de modo que durante todo el tiempo que estuvo vigente la circular 8/90 se introdujera la obligación de las entidades financieras utilizar diferenciales negativos. La Circular 8/1.990 fue derogada en por la Circular 5/2.012 de 27 de junio, que tampoco hizo referencia alguna a diferenciales negativos, Tampoco la Ley 14/2.013, del 27 de septiembre de 2.013, en su disposición adicional 15, apartado 3 , al establecer que el IRPH entidades sería el sustitutivo legal en caso de inexistencia de sustitutivo convenido, hace referencia a diferenciales negativos.

En todo caso, la reflexión del TJUE que como recoge la propia sentencia no puede entrar a resolver si una cláusula es abusiva sino que solo debe facilitar los criterios para que el Juez nacional tome una decisión, no cambia la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que la referencia al diferencial negativo se utiliza por parte del TJUE como un elemento a tener en cuenta en el juicio de transparencia y no en el abusividad, sin que la falta de transparencia determine que la estipulación sea necesariamente abusiva y por lo tanto nula, sino que se debe acreditar la mala fe de la entidad, que no resulta probada en modo alguno y el desequilibrio entre las partes.

La jurisprudencia es constante en que la eventual falta de transparencia no determina la abusividad y sobre todo en el caso del IRPH al ser un índice oficial calculado por el Banco de España, no supone una práctica de mala fe por parte de las entidades bancarias. Cuando se pacta un interés variable, el IRPH, se está aplicando un índice de referencia oficial elaborado por el Banco de España cuyo cálculo y publicación es mensual. Tampoco cabe apreciar mala fe en tanto con arreglo a la doctrina de la Sala I, el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe.

No existe ninguna obligación por parte de las entidades bancarias españolas de introducir diferenciales negativos en las hipotecas sujetas al IRPH. El banco no estaba obligado, en consecuencia, a informar al consumidor de que podría ser más adecuado aplicar un diferencial negativo pues la exposición de motivos de una Circular del Banco de España 5/94 se limita a explicar que el cálculo del IRPH, al tener en cuenta las TAE de los préstamos hipotecarios, sitúa las operaciones por encima del mercado y se incluye la siguiente apreciación: "Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo". La circular solo muestra la conveniencia de ofrecer ese diferencial negativo pero no impone ninguna obligación como tampoco otra norma posterior sigue esta recomendación e impone la necesidad del diferencial negativo.

La sentencia del TJUE considera relevante que los consumidores estén informados sobre el contenido de esta circular sobre la conveniencia de aplicar un diferencial negativo, pero no va más allá, pero en todo caso, remite a los órganos nacionales para analizar si esta información es "suficientemente accesible" para un consumidor medio. Desde este punto de vista, la circular del Banco de España es información pública pues se publicó en el BOE y por otra parte, carece de sentido que se tenga que informar expresamente al consumidor sobre la consideración del preámbulo de una circular de 1.994 de la conveniencia de aplicar referenciales negativos para igualar los productos IRPH a mercado cuando la obligación de aplicarlos, simplemente, no existe.

Debemos profundizar en la significación de la Circular 5/1.994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1.990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, que como su propio nombre indica, se limita a modificar la Circular 8/90 que fue derogada por la Circular 5/2.012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos. Se puede decir que si la Circular 5/94 se limita a modificar la 8/90 y este fue derogada por la 5/12, la Circular que plantearía la problemática, se encuentra igualmente derogada desde 2.012.

La Circular fue dictada de conformidad con la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, derogada por la Orden EHA/2899/2.011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, sin que ninguna de estas normas ni sus modificaciones en el caso de esta última, aproveche para imponer diferenciales negativos ni eliminar el tipo I.R.P.H.

La Circular 5/94 no impone que las entidades tengan que aplicar en sus préstamos un diferencial negativo limitándose a exponer en el preámbulo la consideración de que "los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad". Curiosamente, en este anexo no aparece ningún diferencial negativo ni se ha fijado por ninguna norma posterior.

En cualquier caso, aunque se considerase que debería haberse entregado al consumidor la circular o facilitar la información contenida en ella sobre la recomendación del preámbulo sobre la conveniencia del diferencial negativo, nos encontraríamos de nuevo, simplemente, ante una eventual falta de transparencia, lo que no conduce automáticamente a la nulidad de la cláusula, sino que únicamente llevaría a analizar su posible abusividad atendiendo a las circunstancias. De nuevo resulta aplicable la doctrina de la Sala I y que sigue plenamente vigente y que considera que no hay abusividad en la cláusula IRPH, índice oficial amparado por la normativa y que se publica de forma oficial, no pudiendo ser considerado un comportamiento contrario a la buena fe cuando no consta acreditado que los bancos hayan conocido cómo iba a evolucionar este índice y cuando la posible abusividad no se puede establecer a través de una comparativa entre el Euribor y el IRPH porque las realidades contractuales que acompañaban a los contratos que aplicaban cada uno de estos índices son diferentes. El hecho de que el IRPH a lo largo de su evolución histórica haya sido superior en la mayoría de ocasiones que otros índices de referencia como el Euribor, no determina que exista mala fe por parte de la entidad bancaria, no en vano el IRPH es un tipo oficial ni supone un desequilibrio inadmisible en contra del consumidor por el solo hecho de ser superior al Euribor, no existiendo un desequilibrio entre derechos y obligaciones de las partes por el mero hecho de que se aplique un índice u otro.".

Comparte esta Sala dichos razonamientos y del mismo modo, que a lo sumo, el déficit informativo sobre la previsión contenida en el preámbulo de la citada orden, afectaría al juicio de transparencia, pero no al de abusividad. Parece difícil que se pueda vulnerar la buena fe porque la prestamista ofreciera un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, por el solo hecho de omitir la información contenida en el preámbulo de la circular sobre el diferencial negativo, si pese a ello no podemos afirmar que la entidad bancaria podía conocer la evolución futura del índice y que ésta sería necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista, resultándole así útil a la entidad bancaria omitir dicha información para inducir al consumidor la elección de este índice, frente a otros tipos de referencia del mercado.

Tampoco consideramos que exista razón alguna para que la entidad bancaria, de haber informado sobre lo que realmente indica la circular en su preámbulo,- que los tipos de referencia son tasas anuales equivalentes, pues incorporan además el efecto de las comisiones y para igualar la TAE de la operación hipotecaria con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas-, pudiera estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este no aceptaría en el marco de una negociación individual un tipo de interés de referencia oficial como el que aparece en el contrato. Porque, de lo que se trataba, como hemos señalado anteriormente con cita en la SAP de Navarra de 13 de diciembre de 2023, era de que la TAE (y no el índice de referencia) en estas operaciones hipotecarias pudiera ajustarse o modularse para no desviarse de la TAE media de mercado.

Como razona la sentencia de la AP de Barcelona de 12 de diciembre de 2023 , "El párrafo citado del mencionado preámbulo se refiere a la forma de calcular la TAE ("Para igualar la TAE") de dichas operaciones para comunicarlos al Banco de España. Basta con acudir al anexo IX, que, de forma orientativa, incluye una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad, diferencial que se refiere a la forma de calcular la TAE. (...) 39. La TAE es sencillamente una forma de expresar en un porcentaje el coste total del préstamo, lo que nos permite comparar las ofertan de las diferentes entidades, pero no es el tipo de interés del préstamo (TIN, tipo de interés nominal), ya que aquella tiene en cuenta los gastos y comisiones asociados al préstamo o crédito. Así pues, lo que la circular pretendía era corregir la información que proporcionaban las entidades de créditos para fijar el índice, puesto que la TAE incluía también las comisiones. Sin dicha corrección podría parecer que el IRPH resultaba más caro que otros préstamos con otros índices de referencia que no incluían las comisiones porque no se expresaban en TAE."

La cláusula de interés referenciada al tipo IRPH, no es abusiva, la cuestión es que como indica la sentencia del TJUE, dado que, a tenor del preámbulo de la Circular 5/1994, los IRPH incorporanel efecto de las comisiones, puede ser pertinente examinar la naturaleza de las comisiones eventualmente estipuladas en otras cláusulas del contrato objeto del litigio principal, con el fin de comprobar si existe un riesgo de doble retribución de determinadas prestaciones del prestamista, lo que entendemos será un factor a la hora de evaluar la eventual abusividad de las comisiones, por el riesgo de esa doble retribución, pero nada más".

La aplicación de la doctrina resumida en las resoluciones que anteceden conduce a rechazar la declaración de la nulidad de la cláusula que establece el IRPH CAJAS como tipo de referencia y el IRPH ENTIDADES como sustitutivo que ha venido siendo aplicada en el contrato. Aunque en el caso sí se supera el control de incorporación, pues la cláusula consta en la escritura y no plantea problemas gramaticales de comprensión, sí puede considerarse que la cláusula no supera el control de transparencia, atendiendo a la STS nº 596/2020. Cierto es, que en el supuesto examinado no consta que la entidad cumpliera con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional, pues no se ha acreditado que se suministrara información sobre la evolución pasada del índice, lo que permite acreditar que la cláusula no es transparente, pero en cambio, no podemos afirmar que sea abusiva. La distinta evolución del EURIBOR y del IRPH en los años posteriores a la contratación del crédito, no supone que la cláusula impugnada sea contraria a las exigencias de la buena fe, causando, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato. La evolución futura no depende de la voluntad de la entidad, ni tampoco puede calificarse como una actuación contraria a la buena fe la utilización de dichos índices oficiales por la entidad bancaria, ni puede considerarse acreditada la manipulación del índice.

Debe rechazarse la nulidad de la cláusula TERCERA BIS interesada al oponerse.

SEXTO: Costas de la primera instancia y de la apelación.-Cabe estimar también el recurso en el sentido de revocar la imposición de costas a la parte ejecutante y no imponer las costas a ninguna de las partes. En este caso se ha revocado el pronunciamiento de archivo del proceso, aunque se declare nula la cláusula de anatocismo prevista en el contrato rechazando la nulidad de otras cláusulas impugnadas y puede continuar la ejecución sin aplicación de la cláusula abusiva y en virtud de la nueva liquidación que se presente.

La estimación parcial del recurso determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC.

Por lo expuesto,