Auto Civil 169/2024 Audiencia Provincial Civil de Pontevedra nº 3, Rec. 484/2024 de 04 de julio del 2024

PRIMERO.-1. Planteamiento del debate

La demanda de ejecución tiene su base en la sentencia de fecha 20 de abril de 2021 dictada en proceso de divorcio contencioso 321/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Ponteareas. Se reclama por D. Jose Augusto la cantidad de 3.956,80 euros en concepto de principal, más las cantidades que vayan devengándose por vencimiento de nuevas pensiones impagadas, y 1.187 euros presupuestados provisionalmente para los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta, correspondientes a la pensión de alimentos que corresponde abonar a Dª. Esther a los dos hijos, Juan Manuel y Amalia.

Se despachó ejecución a través de Auto de fecha 13 de diciembre de 2023, por la indicada cantidad de 3.956,80 euros en concepto de principal, por las pensiones alimenticias debidas correspondientes al período mayo de 2021 a noviembre de 2022, más otros 1.187 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses y costas, sin perjuicio de la ulterior liquidación, además de adoptar las medidas necesarias para asegurar el pago regular y periódico de las pensiones futuras a cargo de la parte obligada a razón de 219,60 euros al mes.

La parte ejecutada se opuso a la ejecución alegando el pago de las pensiones de alimentos directamente a la cuenta de sus hijos. La parte ejecutante impugna la oposición.

2. El Auto de la instancia

En el auto de instancia estimó en parte la oposición, y en consecuencia ratificó en parte la ejecución despachada mediante auto de 13 de diciembre de 2022, que deberá seguir adelante hasta cubrir la cantidad de 2.217,3 euros en concepto de principal, por las pensiones debidas y no abonadas correspondientes al periodo de mayo de 2021 a noviembre de 2022, más otros 739,1 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses y gastos, sin perjuicio de la ulterior liquidación.

3. El Recurso de apelación

La parte ejecutante recurre la resolución alegando que en el acto de la vista quedó acreditado que el hijo Juan Manuel desde abril 2021 y hasta el año 2023 vivió con su padre, que era económicamente dependiente de su progenitor, también alega que el auto recurrido al estimar en parte la oposición, descuenta de la cantidad principal por la que inicialmente se despachó ejecución, la cantidad de 1.739,50 euros, que la progenitora abonó directamente al hijo, lo cuales no pueden reputarse como realizados en cumplimiento de la obligación alimenticia, sino como un acto de liberalidad o regalo, aduciendo a que según el artículo1.162 CC, el pago deberá hacerse a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación.

4.- Oposición al Recurso de apelación

La parte ejecutada se opone al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad

La obligación de alimentos, fundada en los deberes de solidaridad familiar y constitucionalizada en el art. 39.3 CE y, por remisión de este precepto, en los arts. 93, 142 y ss. y 154 del Código Civil, se articula de diversa manera en función del marco en el que se produzca el presupuesto que determina el nacimiento del deber, es decir, con carácter general y mientras los hijos son menores, como emanación de la patria potestad, y además, por la vía del art. 93 CC, en el caso de que provenga de la ruptura de la convivencia como consecuencia de la nulidad, separación o divorcio del matrimonio de los padres, o por la vía de los arts. 142 y ss. del mismo cuerpo legal, cuando la situación que genera la obligación se produce ex novoalcanzada ya la mayoría de edad del alimentista.

Como ya se ha apuntado, de inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE, y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

En efecto, los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que éstos alcanzan "suficiencia" económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 991/2008, de 5 de noviembre). Pero es obvio que el nivel de exigencia para apreciar el presupuesto determinante de la obligación alimenticia y, en su caso, la determinación de su cuantía no es el mismo en uno y otro caso, incrementándose los requisitos para apreciar la existencia de la obligación y, paralelamente, la relevancia del principio de proporcionalidad conforme aumenta la edad del alimentista ( STS 395/2015, de 15 de julio).

De este modo, si en los arts. 110 y 154 CC se regula la obligación de alimentos de los padres para con los hijos menores, sometidos o no a la patria potestad, los arts. 143 y ss. CC se refieren tanto a los hijos menores como a los que han alcanzado la mayoría de edad o se han emancipado, por más que el tratamiento jurídico de los alimentos debidos al hijo menor, como deber comprendido en la patria potestad, presenta una marcada preferencia y, precisamente por incardinarse en la relación paterno-filial ( art. 110 CC) , no ha de verse afectado por las limitaciones propias del régimen legal de los alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte solo adecuada a los hijos mayores de edad o emancipados ( STS de 5 de octubre de 1993).

Una de las diferencias que suele establecerse entre uno y otro régimen es que en la obligación de alimentos entre parientes se requiere, para que nazca la obligación, que el alimentante tenga cubiertas sus necesidades básicas, mientras que la obligación que nace de la relación paterno-filial este límite se reduce a márgenes de mera subsistencia. Otra diferencia radica en que la obligación de alimentos entre parientes sólo nace cuando el alimentista no puede cumplir por sí mismo sus necesidades vitales, mientras que la que surge de la relación paterno-filial es totalmente independiente del patrimonio del menor y nace a cargo de los padres, sin importar que el menor, por su propia fortuna, pudiera sufragarse los gastos.

Tratándose, pues, de alimentos para los hijos mayores de edad resulta de aplicación la normativa de alimentos entre parientes, contemplada en los arts. 142 y ss. del Código Civil y sujeta a lo dispuesto tanto en los arts. 146 y 147 CC -según los cuales la cuantía de los alimentos se fijará en atención a los medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe-, como en el art. 152 CC, que enumera una serie de causas que producen el cese de la obligación, entre las que recoge la posibilidad del alimentista de cubrir sus propias necesidades (art. 152.3º) y la mala conducta o falta de aplicación al trabajo del alimentista (art. 152.5º).

Más concretamente, habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto tanto en el art. 142 párrafo 2º (" Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable "), como en el art. 152.2 ºy 3º del Código Civil (" Cesará también la obligación de dar alimentos: ... 2.º Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducidohasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia. 3.º Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria,o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia... ").

Evidentemente, si el alimentista puede atender o cubrir por sí mismo sus necesidades, desaparece una de las premisas para dar lugar al nacimiento de la obligación. Pero esa posibilidad no se circunscribe al supuesto de que el alimentista haya mejorado de fortuna, sino que incluye el que pueda llevar a cabo una actividad que pueda reportarle determinada remuneración, siempre que tal posibilidad sea real y cierta, sin que baste, en principio, con que potencialmente esté capacitado para ello, lo que obliga a analizar caso por caso, teniendo en cuenta el momento y lugar, para determinar si efectivamente puede desempeñar esa actividad y no lo hace por propia voluntad o es que existen otras dificultades que se lo impiden. En el fondo, esta causa de cese engloba la "falta de aplicación al trabajo",a la que se alude en el último apartado, puesto que esa " falta de aplicación"parte de que existe una posibilidad real de desempeñarlo.

Adviértase que, hoy en día, la prolongación del período de formación más allá de los 18 años no puede ser considerada como una situación anómala, sino como la norma general en una sociedad en la que la preparación académica es una exigencia para la difícil incorporación al mundo laboral. El hecho de que el mayor de edad prosiga con su etapa formativa no es una circunstancia excepcional que le pueda ser imputada, antes, al contrario, el que el período de formación no finalice con la mayoría de edad obedece a motivos coyunturales, ajenos a la voluntad del alimentista y totalmente previsibles, como es la circunstancia de que el comienzo de los estudios superiores se haga coincidir precisamente con la mayoría de edad. Cuestión distinta es que el período de formación se prolongue por la actitud diletante del alimentista o que, pudiendo desempeñar una actividad retribuida, demore su incorporación al mercado laboral por motivos espurios, como recuerda la STS 184/2001, de 1 de marzo, que después de señalar que la obligación alimentaria supone la existencia de dos partes, una acreedora que ha de reunir, aunque sea hipotéticamente la condición de necesitado, y otra deudora que ha de tener los medios y bienes suficientes para atender la deuda, proclama:

"Pues bien, teniendo además en cuenta, que a tenor de lo dispuesto en el artículo 3-1 del Código Civil , que determina que las normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas; no cabe la menor duda que no hay base suficiente para que siga vigente tal obligación alimenticia. Se dice lo anterior porque dos personas, graduadas universitariamente, con plena capacidad física y mental y que superan los treinta años de edad; no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un "parasitismo social".

TERCERO.- Cumplimiento de la obligación

Hay que tener en cuenta que nos encontramos ante un proceso de ejecución de título judicial. El artículo 556.1 LEC establece los concretos motivos de oposición de fondo frente a la ejecución de resoluciones y estos son únicamente alegar el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente, y también se podrá oponer la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos y transacciones que se hubiesen convenido para evitar la ejecución, siempre que dichos pactos y transacciones consten en documento público.

El proceso de ejecución tiene como finalidad que la parte que ha visto reconocida en una resolución judicial las pretensiones ejercitadas en el proceso en que aquella se ha dictado, obtenga la satisfacción efectiva derivada de tal pronunciamiento favorable.

El artículo 18.2 LOPJ dispone que las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, y en el presente proceso de ejecución no cabe entrar a considerar cuestiones distintas del cumplimiento de la obligación contenida en la sentencia que se ejecuta. Por lo que se ofrecen irrelevantes al respecto otros desembolsos voluntarios -docs. 4 a 6aportados por la parte apelada en su escrito de oposición a la ejecución, acreditando otros pagos realizados con haberes propios - de la madre que no pueden sustituir o afectar al primordial pago de las concretas obligaciones fijadas en sentencia, es decir, no constitutivos de "pago" o "cumplimiento" previstos en art. 556 LEC. Ni estar prevista la "compensación" como una causa de oposición a la ejecución de títulos judiciales, si no de los títulos no judiciales ( art. 557 LEC) .

La STC de 20 de junio de 1988 declara: "Este Tribunal ha tenido ya ocasión de afirmar en varias ocasiones (entre otras, SSTC 32/1982 de 7 junio, 67/1984 de 7 junio, 109/1984 de 26 noviembre y 176/1985 de 17 diciembre) que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende también el derecho a que el fallo judicial se cumpla, habiendo configurado la ejecución de las resoluciones judiciales firmes como un derecho fundamental de carácter subjetivo incorporado al art. 24.1 CE".

El obligado cumplimiento de lo acordado por los Jueces y Tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las más importantes garantías para el funcionamiento y desarrollo del Estado de Derecho ( STC 15/1986 de 31 enero).

En idéntico sentido la STC de 4 de octubre de 1990 dispone: "A este respecto, reiteradamente ha venido declarando este Tribunal que el derecho a la ejecución de las sentencias en sus propios términos forma parte del art. 24.1 CE (entre otras muchas, STC 148/1989, F.J. 2º). Si así no fuera, las decisiones judiciales y los derechos que en ellas se reconocen no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones sin alcance práctico ni efectividad alguna ( STC 167/1987, F.J. 2º) ".

CUARTO.- Legitimación activa

Se alega por la parte ejecutante-recurrente que en el presente procedimiento que los pagos efectuados directamente al hijo no pueden reputarse como realizados en cumplimiento de la obligación alimenticia, sino que deben ser considerados como un acto de liberalidad o como un regalo ( SAP de Barcelona, Sección 2ª, de 7 de junio de 2019).

El artículo 93.2 CC en sede de procesos matrimoniales contempla la legitimación procesal de los padres para reclamar alimentos en representación de sus hijos mayores de edad siempre que concurran dos requisitos, a saber, convivencia común y dependencia económica. Por lo tanto, aunque un hijo alcance la mayoría de edad, siempre que se den los requisitos de convivencia y de carencia de ingresos propios, la legitimación activa para reclamar la pensión de alimentos, que le corresponda a un hijo con ocasión de un proceso de divorcio o custodia, podrá ser ejercida por el progenitor con el que conviva de forma habitual.

La STS 156/2017, de 7 de marzo, reiterada en la STS 223/2019, de 10 de abril, dispone: "La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC, incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio.

En concreto, establece que «si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código»".

Añade la sentencia. "El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos, sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa.

El primer requisito no hace más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC, siendo ellos, pues, los necesitados.

El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial.

Tiene el precepto la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos".

La citada resolución afirma que debido a dicha laguna ha sido la jurisprudencia la que ha tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la STS 411/2000, de 24 abril ,que declara la exclusiva legitimación del progenitor conviviente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto, tal como se interpretan jurisprudencialmente. La STS 411/2000, de 24 de abril ,seguida por la STS 432/2014, de 12 julio ,deja claro que la legitimación la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor.

Debemos, por lo tanto, reconocer la legitimación activa del padre, máxime teniendo en cuenta que el hijo reconoce en el acto de la vista haber convivido con el padre desde abril 2021 -sentencia de divorcio- hasta el año 2023.

SSTS de 24 de abril de 2000 , 30 de diciembre de 2000 y 12 de julio de 2014 dejan claro que la legitimación para la reclamación de alimentos la tiene el progenitor que convive con el hijo mayor. En la primera de ellas se afirma:

"Segundo.- La sentencia recurrida funda su pronunciamiento en una interpretación apegada al texto literal del art. 93, párrafo 2º del Código Civil , en su remisión a los arts. 142 y siguientes del mismo Código , unido a los efectos extintivos que respecto de la representación legal de los hijos por sus padres, tiene la llegada de los primeros a la mayoría de edad. Como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de interposición del recurso, que la remisión a los arts.142 y siguientes (remisión excesivamente amplia si se entiende hecha a todos ellos, pues resulta clara la inaplicación de muchos de esos artículos al caso de que ahora se trata) ha de entenderse hecha a los preceptos que regulan el contenido de la prestación alimenticia, por cuanto los supuestos en que procede acordar e imponer esa obligación en la sentencia que recaiga en los procesos matrimoniales, se establecen en el propio art. 9.3, párrafo 2º (convivencia, mayoría de edad y carencia de ingresos propios), sin que, por otra parte en este precepto se establezca norma alguna que modifique la legitimación para ejercitar las acciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio que se reconoce únicamente a los cónyuges (a salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad), únicos que pueden promover esta clase de procesos ejercitando aquellas acciones principales así como las accesorias relativas a los llamados "efectos civiles", entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores por el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia.(...)

Del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

De todo lo expuesto se concluye que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil ,se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores."

No se discute ya en la apelación que el hijo mayor de edad conviva con la ejecutante, por lo que, en principio, es clara la legitimación de esta para reclamar los alimentos de aquel.

Sentado lo anterior, es cierto que, en los supuestos en que los hijos ya mayores de edad alcanzan la independencia económica, lo que procede es instar un procedimiento de modificación de medidas.

En este sentido, en el AAP de Salamanca de 20 de agosto de 2020 se señala lo siguiente:

"14. Así las cosas, es evidente que, si se concede legitimación al progenitor custodio para reclamar alimentos cuando los hijos, aún mayores de edad, conviven con él, necesariamente debe acreditarse si el hijo mayor, aun habiendo accedido a un empleo remunerado, goza de auténtica independencia económica, atiende con su salario a sus propias necesidades o, por el contrario, sigue dependiendo de alguna forma del progenitor custodio, puesto que si es así, éste tendrá derecho a seguir percibiendo la pensión de alimentos fijada en sentencia para atender a las necesidades del hijo que, de alguna forma, aún depende de él.

15. Por otra parte, hay que tener en cuenta que el convenio regulador aprobado constituye, en primer lugar, un pacto o contrato entre dos partes, los cónyuges que han decidido poner fin a la vida en común y que, de común acuerdo, y con la ratificación del juez, o, en este caso, del Letrado de la Administración de Justicia, han establecido las condiciones que van a regir la separación o el divorcio, por lo que cualquier modificación o alteración en lo pactado o establecido judicialmente, requiere de un consentimiento claro y expreso de ambas partes o, en su caso, la solicitud de modificación de lo pactado ante una alteración sustancial, importante y permanente de las condiciones y circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de firmar el convenio regulador aprobado judicialmente.

16. Por ello, si el progenitor no custodio, conocedor de que su hijo ha alcanzado la mayoría de edad y además desempeña un trabajo retribuido, debió llegar a un acuerdo expreso, claro y terminante con la progenitora custodia a fin de llevar a cabo la modificación de la pensión de alimentos pactada, y de no alcanzarlo debió promover procedimiento de modificación de medidas."

Se trata, pues, de una cuestión impropia de un proceso de ejecución, que debe resolverse en un procedimiento de modificación de medidas. Ahora bien, en algún caso, con carácter excepcional, se ha decidido en un proceso de ejecución la extinción/inexigibilidad de las pensiones establecidas, cuando, de una manera clara e inequívoca, se ha acreditado la concurrencia de una causa extintiva del derecho a reclamarla a fin de no amparar un abuso del derecho y evitar un enriquecimiento injusto.

En este sentido, en el AAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 14 de julio de 2017, se afirmaba:

"CUARTO.- El presente recurso plantea el tema de la posibilidad de alegación de la concurrencia de la causa de inexistencia/extinción/ inexigibilidad de la obligación de pago de la pensión alimenticia establecida por sentencia en juicio declarativo de familia en el seno de un proceso de ejecución.

Aún entendiendo que la cuestión resulta polémica, en el Auto de esta Sección, de fecha 1/3/2007 , se vino a considerar que sí. Con apoyo en argumentos tales como el carácter meramente declarativo de las sentencias que decretan la extinción de una pensión alimenticia, la conceptuación del motivo de oposición del pago que contempla el art. 556-1 de la LEC en un sentido amplio comprensivo de una forma de extinción de las obligaciones conforme al art. 1156 CC , la supeditación del derecho a la pensión alimenticia de los hijos mayores de edad a la persistencia de los presupuestos contemplados en el párrafo 2º del art. 93 del Código Civil (convivencia en el domicilio familiar y carencia de ingresos propios) en relación con el art. 152-3º del mismo texto legal , la necesidad de ejercicio del derecho conforme a las exigencias de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho ( art. 7 CC ),la constitución del proceso de ejecución como un nuevo juicio en el que cabe una amplia posibilidad de alegación y prueba, y lo absurdo que vendría a resultar que el ejecutado fuera obligado a pagar las pensiones fijadas en sentencia y a continuación acudiera a un procedimiento declarativo y solicitara (con éxito) la reclamación de lo pagado por indebido, si llegase a probar que su excónyuge cobró cantidades dinerarias habiéndose producido una causa determinante de la extinción, lo que evidenciaría la existencia de mala fe por parte de la ejecutante.

Como exponente de tal posicionamiento, la AP de Álava, en su Auto de fecha 28-2-2006 , viene a señalar el que "Más allá del formalismo que se pueda derivar de una lectura superficial de los preceptos que regulan el juicio ejecutivo, una exégesis de los mismos a la luz del art. 24 CE , cuando se trata de la ejecución de una sentencia dictada en un proceso de familia o de alimentos, este cauce rituario permite perfectamente que el ejecutado, obligado al pago de unas pensiones, pueda alegar en el curso de éste, como motivo de oposición, la concurrencia de la causa legal de extinción de la obligación, evitando otro proceso, ya que el proceso ejecutivo, que en última instancia remite al juicio verbal, tiene una total posibilidad de alegación y prueba", pasando seguidamente a indicar que "La parte ejecutante, al presentar su recurso, mantiene que el cauce procesal adecuado para el planteamiento de la causa de extinción hubiese sido el incidente o proceso de modificación de medidas ( arts. 775 y 770 LEC ),y si bien se puede entender que este es el procedimiento ordinario para establecer una cierta seguridad jurídica, un comportamiento ajustado a la buena fe exige de los perceptores de alimentos (también de la pensión compensatoria) la comunicación de la causa de extinción, a fin de que no continúe satisfaciendo la prestación. Cuestión distinta es que, notificada la causa, el obligado pueda seguir satisfaciendo la prestación, especialmente a favor de los hijos, al tratarse de una obligación natural. Ahora bien, si no se plantea tal incidente de modificación, pero el acreedor no notifica tampoco la causa de extinción, y, además, posteriormente pretende reclamar lo que legalmente no le corresponde, solamente se tutela eficaz y adecuadamente los derechos e intereses legítimos del deudor si se le permite una posibilidad amplia de defensa, sin que, por otro lado, el acreedor merezca esa tutela, puesto que eventualmente su derecho, si bien reconocido por la apariencia de una sentencia, decayó por una causa sobrevenida, aparte de que, sería absurdo e ilógico que se le condenara al pago al ejecutado para que éste inmediatamente pudiera pedir la devolución de lo indebidamente pagado en otro proceso".

En la misma línea, en el Auto de la AP Sevilla, Sección 2ª, de fecha 7/2/2007 , se viene a señalar que "Si bien formalmente la extinción de la obligación de abonar una pensión, bien alimenticia bien compensatoria, exige un pronunciamiento judicial recaído en el marco de un proceso declarativo de modificación de medidas, materialmente constituye una ejecución abusiva y contraria a las exigencias de la buena fe pretender el cobro ejecutivo de una pensión alimenticia cuando concurre causa extintiva del derecho a percibirla. Partiendo del principio general de que las sentencias dictadas en procesos sobre modificación de medidas, que acuerdan la extinción o reducción de pensiones alimenticias fijadas en un precedente litigio matrimonial, sólo producen efectos "ex nunc" y no "ex tunc", la mayoría de las Audiencias Provinciales atemperan las consecuencias injustas a que conduciría la rigurosa e indiscriminada aplicación de dicho principio, y, en determinados supuestos concretos que deben contemplarse como excepcionales, admiten que en ejecución de sentencia matrimonial quepa oponer la inexigibilidad de la pretensión alimenticia cuando, de una manera clara e inequívoca, se acredita la concurrencia de una causa extintiva del derecho a reclamarla, ya que de otro modo se estaría amparando un abuso de derecho o propiciando un enriquecimiento injusto; en definitiva, aunque no haya mediado un proceso de modificación de medidas, no puede exigirse el pago de una pensión alimenticia cuando de manera incuestionable hayan desaparecido los presupuestos sobre los que la misma se asienta".

Ello en cuenta, de la prueba practicada en el presente proceso de ejecución, cabe desprender nítidamente una situación de abandono del domicilio familiar así como de independencia económica de la hija mayor de edad, Carmelo, con anterioridad a la fecha de las mensualidades reclamadas de pensión alimenticia."

Criterio este compartido por esta Sección, siendo muestra de ello el Auto de 15 de noviembre de 2018 y de 31 de marzo de 2022:

"La revisión de las cuestiones que suscita la apelación que nos ocupa nos lleva, en un primer momento, a coincidir, con el planteamiento básico y principal del recurso, relativo a la posibilidad de pronunciamientos sobre extinción de pensiones alimenticias en trámite de Ejecución Forzosa pero en casos excepcionales, esto es, puntualizando y destacando que la regla general es la de acudir al trámite "ad hoc" de Modificación de Medidas del Art. 775 de la LEC /00 y que tal posibilidad se arbitra y admite sólo de modo extraordinario cuando resulta patente o notoria la concurrencia de los presupuestos necesarios para ello y abuso de derecho por la parte ejecutante con una posible consecuencia de enriquecimiento injusto, situaciones estas inadmisibles en derecho ( Arts. 7.2 CC , 247 LEC / 00 y 11.2 LOPJ ). En este sentido la SAP PO S.1ª de 14-VII-2017, así como nuestro Auto de 30-XI-17 ."

QUINTO.- La aplicación de las consideraciones anteriores al caso que nos ocupa. La valoración de la prueba

La revisión en esta alzada de la prueba documental aportada por ambas partes y del contenido del soporte videográfico acredita:

En el presente caso nos encontramos ante la solicitud de una pensión de alimentos a favor de los hijos del matrimonio, Juan Manuel y Amalia, mayores de edad, para los cuales en la Sentencia de divorcio se establece una pensión de alimentos de 100 euros mensuales para cada uno a cargo de la madre (actualizables cada 1 de enero según la variación anual del IPC), dentro de los 5 primeros días de cada mes y en una cuenta designada por el Sr. Jose Augusto.

En el doc.1de la oposición a la ejecución, se aporta el extracto bancario de Dª Esther para el periodo comprendido entre junio 2021 hasta diciembre de 2022, donde constan una serie de "transferencias en concepto de pensión alimenticia", se estiman satisfechos un total de 1.809,5 euros.

Con respecto al hijo Juan Manuel, en el doc. 2del escrito de oposición a la ejecución, la progenitora justifica el pago de la pensión alimenticia para el periodo comprendido entre el 5/12/21 al 25/12/22 a favor del mismo, en una cuenta de la que es beneficiario el mismo, mediante pagos parciales e íntegros, por un total de 997 euros.

En la prueba testifical de Juan Manuel, incurre en contradicciones en si convive con sus abuelos o con el progenitor, finalmente admite que desde la sentencia de divorcio hasta el año 2023 vivió con el progenitor y desde entonces lo hace con sus abuelos. El abuelo materno declara que ellos sufragaban su manutención y no el progenitor.

El auto recurrido descuenta de la cantidad solicitada, la recibida directamente por el hijo, el apelante alega que la Sentencia ha de cumplirse en sus propios términos y el ingreso tendría que haberse realizado en la cuenta establecida en el título ejecutivo, señalando que el pago debe hacerse a la persona en cuyo favor estuviese constituida la obligación.

Este motivo de apelación ha de estimarse por cuanto a lo arriba expuesto sobre la legitimación activa en la percepción de la pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad que conviven con el progenitor.

Con respecto a la hija Amalia, en el doc. 3del escrito de oposición a la ejecución, la progenitora aporta una serie de extractos bancarios que justificarían el abono de la pensión alimenticia a favor de la misma, durante el periodo 2/8/21 al 4/4/22, en una cuenta bancaria a favor de la hija, mediante pagos parciales e íntegros de la pensión, por un total de 840 euros.

De la prueba practicada, interrogatorio de su hermano Juan Manuel y de su abuelo, no resulta probado desde cuándo no vive con el progenitor o si concurre en ella alguna causa de extinción en la percepción de la pensión de alimentos ( art. 152 CC) . No correspondiendo resolver sobre tal cuestión en oposición a la ejecución, deberán las partes acudir a un Procedimiento de modificación de medidas de la sentencia de divorcio de 20 de abril de 2021, por si no procede la percepción de la pensión alimenticia de la hija Amalia para el caso de que no se den los presupuestos de convivencia con el progenitor y dependencia económica.

Debemos señalar que los ingresos que la ejecutada decida efectuar en la cuenta de los hijos deben ser considerados como voluntarios, de mera liberalidad y no la eximen del pago de la pensión de alimentos, que debe llevarse a cabo en la forma establecida en la sentencia.

Los docs. 4 a 6aportados por la parte apelada en su escrito de oposición a la ejecución, acreditando otros pagos realizados con haberes propios. No procede tampoco estimar las consideraciones a propósito de la eventual compensación, en tanto que no cabe alegarla, en relación con la oposición a una ejecución de pensión de alimentos. Y ello, porque el artículo 151 del Código Civil prohíbe explícitamente la compensación de los alimentos con el alimentistay el 556 de la LEC no lo prevé entre las causas de oposición a los títulos judiciales, de modo que la STS, nº 381/2021 de 7 de junio de 2021 ,aunque matiza el alcance de la prohibición de la compensación de las deudas de alimentos en consideración con los art. 151 y 1200 del CC, considera que el alimentante no puede oponer la compensación, pero el acreedor de alimentos sí puede compensar las pensiones atrasadas con la deuda que él tenga frente a su deudor (el alimentante), que no es nuestro caso.

La Sentencia de instancia estima parcialmente la oposición, admitiendo los pagos parciales realizados por la progenitora, y ratifica en parte la ejecución despachada que debe proseguir hasta que se alcance la cantidad fijada en el Auto despachando ejecución de 13 de diciembre de 2022, más los intereses y costas que se devenguen durante la ejecución, sin perjuicio de la ulterior liquidación.

Ya expresado que los pagos realizados en las cuentas de los hijos Juan Manuel y Amalia, 997 y 890 euros, respectivamente, no suponen un cumplimiento de lo ordenado en la Sentencia de divorcio. Por su parte en el extracto bancario (doc. 1), los conceptos de "transferencia de alimentos": de los días 2/8/21, 1/9/21, 1/10/21, 2/11/21, 1/12/21, 20/12/21, 3/1/22, 4/4/22 por importe de 840 euros se corresponden en el día y el importe con el doc. 3 transferencias a la hija Amalia; por lo que no cabe computar estos pagos como causa de oposición a la ejecución.

En el extracto bancario de la ejecutada, igualmente concuerda el doc. 1 y doc. 3 transferencias al hijo Juan Manuel en importe y fecha: 2/5/22, 1/6/22, 1/7/22, 30/7/22, 30/8/22, 5/9/22, 8/9/22, 19/9/22, 29/9/22, 30/10/22, 24/11/22, 29/11/22, 1/12/22, 25/12/22 por importe de 967 euros (más 30 euros al hijo Juan Manuel el 25/12/22).

De lo que extraemos que las transferencias en concepto de pensión alimenticia a cargo de la progenitora, fueron realizadas a las cuentas de ambos hijos, por lo que no cabe reconocerles valor probatorio como justificantes de pago parcial de los alimentos que la madre está obligada a abonar por sus hijos, debiendo ser considerados como voluntarios, de mera liberalidad y no la eximen del pago de la pensión de alimentos, que debe llevarse a cabo en la forma establecida en la sentencia.

SEXTO.- Costas.

La naturaleza de la cuestión debatida aconseja no hacer expreso pronunciamiento de condena en materia de costas, debiendo cada parte asumir las costas causadas por su intervención en el recurso ( art. 398 LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,