Auto Civil 2/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Tarragona, Rec. 534/2024 de 15 de enero del 2026

PRIMERO. Antecedentes del procedimiento.-En fecha 30 de abril de 2021 se presentó demanda de ejecución hipotecaria por PROMO CIMA, S.L contra DOÑA Constanza en reclamación de la cantidad de DIECISEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y SEIS EUROS (16.564,86 euros), correspondientes a un préstamo hipotecario, más la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000 euros), que se presupuestaban prudencialmente intereses y costas. La ejecución se sustentaba en el impago del préstamo con garantía hipotecaria de 14.800 euros de capital concertado por las partes el 5 de junio de 2019. Se indicaba basada la reclamación del principal en la siguiente liquidación: 10 cuotas impagadas (de junio del 2.020 a marzo del 2.021, ambas inclusive), a razón de 182,41 euros cada una de ellas: 1.824,10 euros; Capital pendiente de amortización: 14.140,76 euros; y exigiendo 60 euros de comisión por cuota impagada: 10 cuotas x 60 euros = 600 euros. A esta suma debían añadirse intereses moratorios al 14,50 % desde las indicadas fechas (intereses moratorios que, sin embargo, no eran objeto de liquidación). A la demanda se acompañaba, además de la escritura de préstamo, un burofax que constaba entregado el 14 de enero de 2021, en que se indicaban impagadas las 8 últimas cuotas y se daba un plazo de un mes para regularizar su pago y otro burofax entregado el 16 de marzo de 2021 en que se comunicaba que se había dado por vencido anticipadamente el préstamo con fecha 5 de marzo de 2021, con la liquidación de la deuda antes enunciada. No se acompañaba acta de liquidación de saldo con arreglo al artículo 573.1. 1º y 2º de la LEC.

En providencia de 16 de junio de 2021 se confirió traslado a la parte ejecutante para que se pronunciase sobre la posible abusividad de las cláusulas del contrato. Tras pedir aclaración la parte ejecutante sobre qué cláusulas se requería el traslado y aclararlo la providencia de 15 de septiembre de 2021 en el sentido de que debían hacerse alegaciones sobre las cláusulas de intereses moratorios y de comisión de reclamación de impagados, la parte ejecutante PROMO CIMA, S.L, manifestó que la parte ejecutada no era consumidora, aunque en todo caso se pronunció sobre la no abusividad de ambas cláusulas.

Pese a que en escrito presentado por la parte ejecutante en fecha 19 de noviembre de 2021 se indicaba que en fecha 12 de noviembre de 2021 la parte ejecutada había realizado un pago de 12.793,48 euros con lo que la cantidad debida por principal ascendía a 3.771,38 euros, intereses y costas, el auto dictado en fecha 23 de septiembre de 2022 no negó la condición de consumidora de la ejecutada y se limitó a indicar: "En el presente caso, se estima que las cláusulas sometidas a examen no tienen carácter abusivo".Pese a que antes de despacharse ejecución se había comunicado un pago a cargo de la deuda de 12.793,48 euros, el auto despachó ejecución por la suma de 16.564,86 € en concepto de principal, intereses ordinarios y moratorios vencidos y 5.000,00 € por los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta, cantidades reclamadas inicialmente en la demanda ejecutiva.

Tras ser la parte ejecutada requerida de pago por las indicadas sumas, se personó en el proceso de ejecución y planteó oposición a la ejecución, entre otros motivos, alegando la improcedencia del despacho de ejecución por no acompañarse los documentos exigidos por el artículo 573.1 de la LEC. También se aludió al pago a su vencimiento de las cuotas de julio y agosto de 2020 que se afirmaban impagadas en la liquidación. Igualmente se puso de manifiesto el pago anterior al despacho de la suma de 12.793,48 € en noviembre de 2021.Se aludió al carácter abusivo de la comisión de reclamación de cuotas impagadas.

En auto dictado en este primer incidente de oposición tramitado como 155/2022 y en auto de 2 de mayo de 2023, complementado por auto de 30 de mayo de 2023, se aprecia el primer motivo de oposición procesal sin entrar a analizar los restantes y reseña en su parte dispositiva: "Se acuerda ESTIMAR la oposición a la ejecución hipotecaria presentada por Dª. Constanza y, en consecuencia, declarar la NULIDAD de todo lo actuado en el presente procedimiento, que deberá retrotraerse hasta el trámite de admisión de la demanda, requiriéndose a la ejecutante para la aportación de la certificación a que se refiere la cláusula duodécima de la escritura de préstamo y el artículo 573.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, se acuerda el alzamiento de las medidas de garantía que se hubiesen adoptado, en concreto, de la nota marginal a que se refiere el artículo 688.2 LEC

Con expresa imposición de costas a la parte ejecutante".

Este auto alcanzó firmeza al no ser recurrido.

En fecha 16 de mayo de 2023 se presentó escrito para cumplir el requerimiento del auto del auto de 2 de mayo de 2023 acompañando acta notarial fechada el 11 de mayo de 2023. Se volvió a manifestar en el escrito el pago realizado de 12.793,48 € en noviembre de 2021, pago que debía computarse en el despacho.

En auto dictado el 27 de octubre de 2023, sin descartar que la ejecutada fuese consumidora, indicó que no se apreciaban cláusulas abusivas y, sin tener en cuenta nuevamente el pago afirmado por la parte ejecutante, se volvió a despachar ejecución por la cantidad de 16.564,86 € por todos los conceptos. Esta cantidad se incrementará en 5.000,00 € para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación.

Volvió a plantear oposición la parte ejecutada dando lugar a un segundo incidente 209/2023. En la oposición se volvió a plantear el incumplimiento de las determinaciones del auto dictado en la oposición anterior con efectos de cosa juzgada al no observarse lo dispuesto en el artículo 573.1 de la LEC, como ordenaba el auto, al margen de no reflejar el Notario el pago que reconocía la parte ejecutante de 12.793,48 euros ya realizado en la fecha en que se extendió el acta de 11 de mayo de 2023. Se aludió a pluspetición al no recoger el despacho de ejecución la citada cantidad de 12.793,48 euros. Además, se reclamaban como debidas las cuotas de julio y agosto de 2020 que constaban pagadas. Se alegaba también la improcedencia de la reclamación de 600 euros por comisión de reclamación de impagos. Se peticionaba la nulidad del despacho de ejecución y subsidiariamente se tuviese por saldada la deuda.

En el auto dictado el 4 de marzo de 2024 resolviendo la segunda oposición suscitada se indica que la ejecutada no tiene la condición de consumidora. Se reseña la corrección del acta de liquidación y de la liquidación misma, en que se contempla la deducción del pago realizado y los pagos en julio y agosto de 2020 se imputaron a cuotas de vencimiento anterior. Se reseña que no existe duda de que la ejecutada adeuda 3.771,38 euros por la que se debe seguir la ejecución más intereses y costas. Sin embargo, el auto dictado desestima la oposición y ordena continuar la ejecución despachada (que lo fue por 16.564,86 € por todos los conceptos e incremento de 5.000,00 € para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación), imponiendo las costas del incidente a la parte ejecutada.

Recurre en apelación la parte ejecutada el auto dictado reseñando que la SRA Constanza tiene la condición de consumidora, con lo que es inexigible la suma de 600 euros en concepto de comisión de reclamación de cuotas impagadas y mantiene la falta de validez del acta de liquidación de la deuda aportada con quebranto del artículo 559 de la LEC, de la cláusula 12ª de la escritura de préstamo y de la determinaciones del auto de 2 de mayo de 2023, que devino firme y que exigía la aportación de la certificación de la deuda y la documentación exigida en el artículo 573.1 de la LEC. Y la liquidación acompañada al acta no refleja los pagos de 12.793,48 euros y de las cuotas de julio y agosto de 2020. Por otra parte, no se entiende como el auto fija en su fundamentación jurídica como cantidad debida la suma de 3.771,38 euros y luego desestima la oposición contra el auto despachando ejecución por 16.564,86 euros, debiendo, al menos, haberse estimado en parte la oposición recogiendo los pagos realizados, sin imposición de costas del incidente.

La parte ejecutante se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente

SEGUNDO: Condición de consumidora de la parte ejecutada.-Cuestión trascendente a dilucidar, que es el primer motivo de recurso en este procedimiento, es la condición o no de DOÑA Constanza como consumidora en la operación que nos ocupa. En este caso debe indicarse que solo el auto ahora impugnado resuelve que la ejecutada no es consumidora, cuando anteriormente lo que había resuelto el Juzgado al despachar ejecución es que no concurrían cláusulas abusivas, lo que no es lo mismo.

El art. 2 Directiva 93/13/CEE disponía inicialmente, en relación con el concepto de consumidor, que " A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: "...b) consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional".

El art. 3 RDL 1/2007, de 16 de noviembre, estableció en su redacción inicial: " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Este artículo 3 del TRLGDCU , Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, fue reformado por la L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE. A través de esta Directiva se modificaron la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogaron la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU quedó así: " Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE ). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial."

Si bien es cierto que esta Sala venía considerando que era quien afirmaba su condición de consumidor quien tenía la carga de acreditarlo, tal doctrina se vió claramente matizada por el Tribunal Supremo. Así la STS de 18 de enero de 2022 (ROJ: STS 43/2022-ECLI:ES:TS:2022:43 ), que se ocupa sobre la prueba de la condición de consumidor.

"Decisión de la sala. La prueba de la condición de consumidor

1.- Como declaramos en la sentencia 436/2021, de 22 de junio , ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se celebró el contrato original), ni el TRLCU de 2007 (vigente ya a la fecha de novación), ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

Cierto es que la escritura contiene la indicación: "El destino del préstamo es para liquidar deudas pendientes en operaciones mercantiles en su día contraídas en su actividad comercial o empresarial". Pero esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre cláusulas similares en préstamos hipotecarios concedidos a personas físicas. En auto de esta Sala, Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona del 7 de julio de 2022 (ROJ:AAP T 1026/2022 -) Sentencia: 190/2022 Recurso: 145/2021, dijimos: "Sin embargo, no deja de ser una mera indicación no corroborada según la minuta facilitada a la Notaría por la entidad que, como prestamista, otorgó el préstamo, si bien pocos días después cedió el crédito a los ejecutantes".Y en auto de esta Sala del 3 de marzo de 2022 (ROJ:AAP T 523/2022 - ECLI:ES:APT:2022:523A) Sentencia: 54/2022 Recurso: 336/2020, dijimos que la misma cláusula no tenía carácter absoluto y se podía ver contradicha por otros elementos probatorios.

Si bien es cierto que la parte ejecutada no articuló al oponerse medios de prueba documental, ello no significa que, por la simple reseña predeterminada del contrato sobre la finalidad del préstamo, deba reputarse que la ejecutada no es consumidora. No consta que el capital del préstamo se destinara a una actividad empresarial o profesional propiamente, sino que se alude a una finalidad de liquidar deudas nacidas en operaciones mercantiles en su día contraídas en una actividad comercial o empresarial no concretada y debe presumirse la condición de consumidor de la persona física prestataria. Y es que ni siquiera se especifica por la parte ejecutante a qué actividad empresarial o comercial se hace referencia. Por otra parte, las deudas pueden ser perfectamente personales y no imputadas a una determinada sociedad o empresa en la que se mantenga actividad al concertar el préstamo, pues una misma persona puede actuar como empresario o profesional y como consumidor. Ciertos elementos que constan en autos apuntan a que se trata de una operación concertada con una consumidora, aunque se haya pretendido privarle de la protección que corresponde a su condición.

Ya para empezar la parte prestataria constituye hipoteca sobre lo que constituye su vivienda habitual. El Notario autorizante comprobada la operación, considera que son aplicables las normas de protección de consumidores.Así da cuenta del cumplimiento de la Ley 20/2014 modificativa del Código de Consumo de Cataluña, indicando que la parte prestataria manifiesta que con antelación de más de 14 días naturales a la formalización del contrato y antes de asumir cualquier obligación derivada de la oferta o contrato de crédito o préstamo hipotecario, ha recibido de la entidad prestamista la información a que se refiere el artículo 262-4 del Código de Consumo de Cataluña . También se hace mención a la recepción por la prestamista de la oferta vinculante a que se refiere el artículo 262-6 del Código de Consumo de Cataluña , informándole del derecho a examinar la escritura con una antelación mínima de 5 días a la fecha de la firma. También se indica que se ha cumplido con la exigencia del artículo 123-10 del Código de Consumo . Se reseña: "He informado expresamente a los otorgantes y de forma comprensible del contenido de la escritura y de sus consecuencias jurídicas y económicas para la persona consumidora...". Igualmente se reseña facilitada información, entre otras cuestiones, sobre arbitraje de consumo y se indica: "He examinado las cláusulas de la presente escritura sin que ninguna de ellas haya sido declaradas nulas judicialmente ni figuren en la relación de cláusulas abusivas que contiene el artículo 251-6.4 del Código de Consumo de Cataluña ". Se termina indicando: "Me he asegurado que los otorgantes han comprendido toda la información al suministro de la cual obliga el Código de Consumo de Cataluña".

Todas estas indicaciones de la escritura no son compatibles con un préstamo mercantil a un empresario o profesional.

Por tanto, discrepa la Sala de la conclusión de la resolución impugnada que niega la aplicación de la legislación de protección de consumidores, en base exclusivamente a la aislada e inespecífica expresión de la escritura de que el préstamo se destina a liquidar deudas nacidas de operaciones mercantiles en su día contraídas en la actividad comercial o empresarial, ( lo que en suma comporta la finalidad de liquidar deudas que pueden afectar al patrimonio personal), cuando no hay razón alguna para negar a la ejecutada, que hipoteca su vivienda habitual, la condición de consumidora y debe presumirse además en principio tal condición, de acuerdo con la enunciada doctrina del Tribunal Supremo.

TERCERO: Nulidad de la comisión de reclamación de cuotas impagadas.-Y reconocida la condición de consumidora de la ejecutada, se plantea por la parte apelante, como verificó al oponerse, el carácter abusivo de la comisión de reclamación de cuotas impagadas, cláusula que sí determina la cantidad exigible como exige el artículo 695.1.4ª de la LEC, al incluirse en la liquidación de la deuda la suma de 600 euros por este concepto, 60 euros por cada una de las 10 cuotas que se indican impagadas antes del vencimiento.

La cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario establece, junto a la regulación de los intereses de demora a un tipo del 14,50 %: "Se fija una comisión, que podrá reclamar la parte acreedora, por reclamación de impagados de SESENTA EUROS por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento o pagada con posterioridad a su vencimiento"

Ciertamente, esta cláusula tal y como está pactada, debe reputarse nula por abusiva. Y ello en base a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en STS, Civil sección 1 del 25 de octubre de 2019 ( ROJ:STS 3315/2019 Sentencia: 566/2019 Recurso: 725/2017:

"1.-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

En este caso la cláusula que se examina, aplicada la anterior doctrina, es abusiva. No discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que se produzca el devengo de una comisión. Se establece un devengo automático en caso de impago, sin que sea imprescindible un efectiva y real reclamación. En todo caso tampoco se especifica el tipo de gestión que debería realizarse para el devengo de la comisión, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. No se descarta que la reclamación sea verbal. Así en un momento en que están generalizados los medios electrónicos de comunicación, podía generarse esta comisión por un mero recordatorio, o por WhatsApp o por correo electrónico o de manera verbal con una llamada, en que es harto dudoso que se genere para la entidad un gasto efectivo. Se traslada en el consumidor la carga de probar que la gestión en concreto no ha supuesto un gasto o el gasto no es equivalente a 60 euros, cifra que se añade a los intereses moratorios ya elevados.

La Audiencia Provincial de Tarragona ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la falta de validez de cláusulas similares a la enjuiciada, así en la SAP de Tarragona, Civil sección 1 del 24 de marzo de 2021 (ROJ:SAP T 423/2021 - ECLI:ES:APT:2021:423) Sentencia: 169/2021 Recurso: 1080/2019 o en auto de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona del 30 de enero de 2020 (ROJ:AAP T 78/2020 - ECLI:ES:APT:2020:78A) Sentencia: 38/2020 Recurso: 438/2018.

Por todo lo expuesto, debe reputarse nula la cláusula y excluir de la liquidación de la deuda la cantidad pagada por este concepto de 600 euros.

CUARTO: Oposición por defecto procesal.-Ciertamente, como hemos expuesto anteriormente, al resolverse la primera oposición suscitada por la parte ejecutada se dictó auto en fecha 2 de mayo de 2023 en que se acordó la nulidad de todo lo actuado retrotrayendo el procedimiento hasta el trámite de admisión de la demanda, requiriéndose a la ejecutante para la aportación de la certificación a que se refiere la cláusula duodécima de la escritura de préstamo y el artículo 573.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Considera la parte apelante que el acta aportada por la parte ejecutante en cumplimiento del requerimiento efectuado el 2 de mayo de 2023, no es válida, quebranta el artículo 559 de la LEC y transgrede las determinaciones de la citada resolución que resolvió la primea oposición. Se reseña que se acompaña la misma liquidación que ya verificó con la demanda de ejecución. No se especifican las partidas de cargo y abono, ni las correspondientes a la aplicación de los intereses. No se acompañó la certificación en la forma exigida. Sobre el capital pendiente de amortización que incluye intereses se aplican intereses de demora al tipo del 14,50 % y las cuotas impagadas de junio de 2020 a marzo de 2021 incluye intereses que no han sido desglosados, reclamando también intereses de demora, lo que implica anatocismo. El acta no refleja la deuda real en la medida en que noviembre de 2021 se pagó la suma de 12.793,48 euros. Se reclaman también como impagadas las cuotas de julio y agosto de 2020 que se acreditaron documentalmente satisfechas. No se acompaña, como exigió el auto de 2 de mayo de 2023, que devino firme, certificación exigida en la cláusula 12ª del préstamo.

Por otra parte, sostiene la parte apelante que no podía despacharse ejecución por la suma de 16.564,86 euros de principal y otros 5.000 euros calculados para intereses y costas, cuando antes del despacho ya constaba el pago que admite el propio auto impugnado, admitiendo que la ejecución debería continuar por la suma de 3.771,38 euros y, sin embargo, el órgano judicial desestima íntegramente la oposición e impone las costas a la parte ejecutada.

Debe indicarse que la resolución sobre la oposición de carácter procesal al pretendido amparo del artículo 559 de la LEC, esto es, que el acta aportada no cumple los requisitos del artículo 573.1 de la LEC, ni las determinaciones del auto de 2 de mayo de 2023, no es válida y no puede amparar el despacho de ejecución, no es recurrible. Cabría, pues, desestimar ad limine este motivo de apelación. La norma aplicable a la ejecución está establecida en el art. 562 de la LEC, en la redacción aplicable en este proceso. El art. 562.1 de la LEC señala: "Con independencia de la oposición a la ejecución por el ejecutado según lo dispuesto en los artículos anteriores, todas las personas a que se refiere el artículo 538 podrán denunciar la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución:

1.º Por medio del recurso de reposición establecido en la presente ley si la infracción constara o se cometiera en resolución del Tribunal de la ejecución o del Letrado de la Administración de Justicia.

2.º Por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en esta Ley.

3.º Mediante escrito dirigido al Tribunal si no existiera resolución expresa frente a la que recurrir. En el escrito se expresará con claridad la resolución o actuación que se pretende para remediar la infracción alegada.

2. Si se alegase que la infracción entraña nulidad de actuaciones o el Tribunal lo estimase así, se estará a lo dispuesto en los artículos 225 y siguientes. Cuando dicha nulidad hubiera sido alegada ante el Letrado de la Administración de Justicia o éste entendiere que hay causa para declararla, dará cuenta al Tribunal que autorizó la ejecución para que resuelva sobre ello".

Por tanto, cabría con carácter general la reposición contra todas las resoluciones dictadas en ejecución y la apelación solo y exclusivamente en los casos expresamente previstos. En ejecución las resoluciones dictadas solo son susceptibles de recurso apelación cuando así se disponga de forma expresa en la propia ley ( art. 562-1-2º LEC ), con la única matización de lo que, cuando se trate de título judicial, prevé el artículo 563-1 LEC, esto es, que el tribunal competente o el Letrado de la Administración de Justicia provean en contradicción con el título ejecutivo, lo cual no es el caso. Dada la especialidad del artículo 562-1-2º LEC, aplicable a la ejecución, no cabe acudir al régimen general de los recursos contenido en el artículo 455-1 de la LEC. El art. 559 de la LEC al regular el incidente de oposición por motivos procesales no establece que el auto dictado en su resolución sea recurrible en apelación. Y si no está previsto en la LEC el recurso de apelación, el auto que resuelve la oposición procesal no es recurrible ante esta Sala. Por el contrario, sí está previsto recurso de apelación contra el auto que resuelva la oposición por motivos de fondo en la ejecución de título no judicial, de conformidad con el artículo 561.3 de la LEC.

En el ámbito de la ejecución hipotecaria que nos ocupa la restricción a la apelación es más clara conforme al artículo 695.4 de la LEC.

Y que no exista acceso a la apelación no quiebra el derecho a la tutela judicial efectiva. Mientras que el derecho a obtener una primera respuesta judicial a las pretensiones esgrimidas por un justiciable goza de protección constitucional ( art. 24.1 C.E ), el derecho a su revisión -por el mismo órgano o por uno distinto- tiene carácter legal. Así lo establece, entre otras, la Sentencia 253/07 del Tribunal Constitucional , con cita de la STC 71/02, de 8 de abril al decir que: " el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación".

Esta doctrina sobre el carácter irrecurrible del auto que resuelve la oposición a la ejecución por motivo procesal y sobre su compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva se recoge claramente, entre otras muchas resoluciones, en el auto de esta Sala de 15 de diciembre de 2022, recurso de apelación nº 648/2021, que reproduce el auto de esta Sala del 25 de febrero de 2021 ( ROJ:AAP T 153/2021 -) Sentencia: 42/2021 Recurso: 558/2019 o en auto de 25 de julio de 2024, el recurso de apelación nº 1395/2022.

Pero al margen de desestimar la apelación basada en la falta de validez del acta y certificación aportadas para despachar ejecución, por causa de inadmisión, se considera, a mayor abundamiento, que el acta aportada cumple las determinaciones del auto de 2 de mayo de 2023 y del artículo 573.1 de la LEC. Debe tenerse en cuenta que debe partirse en esta ejecución de la liquidación de la deuda a marzo de 2021 en que se dispuso el vencimiento anticipado del préstamo por incumplimiento de la deudora que, no se pone en duda por la parte ejecutada, se ajustaba al artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, a cuyas determinaciones era conforme plenamente la cláusula séptima del préstamo concertado al regular el vencimiento anticipado. No se discute ni la gravedad del incumplimiento que justifica el vencimiento anticipado a marzo de 2021, ni el cumplimiento del requisito del previo requerimiento previsto en el artículo 24.1 c) de la Ley 5/2019.

Dispone el artículo 573.1 de la LEC: "En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes:

1.º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.

2.º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

3.º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible".

Cuando el auto de fecha 2 de mayo de 2023 declaró la nulidad de lo actuado y verificó la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la admisión de la demanda de ejecución, esto es, al despacho de ejecución, e instó la aportación de la certificación de saldo a que se refería la cláusula 12ª de la escritura y el artículo 573.1 de la LEC, evidentemente exigía que la certificación se aportase con referencia a la fecha de cierre de la cuenta en que se había verificado el vencimiento anticipado. Tal vencimiento se acordó, según documental aportada a la demanda, en marzo de 2021 y la demanda ejecutiva se presentó el 30 de abril de 2021. Y efectivamente la certificación aportada unida al acta de liquidación, extendida el 11 de mayo de 2023 en subsanación permitida del defecto procesal, especifica claramente que la ejecutada adeudaba a fecha 5 de marzo de 2021, en que se practicó el cierre de la cuenta y la liquidación, la suma de 16.564,86 euros comprensiva de cuotas vencidas e impagadas, capital pendiente de amortización vencido anticipadamente y comisión de reclamación de impagados. No se liquidaban los intereses moratorios, sino que simplemente se indicaba que debían sumarse al tipo pactado del 14,50 %. Pero es que, además, la propia certificación aportada indica que la parte deudora verificó un pago el 12 de noviembre de 2021, (posterior, por tanto, al cierre de la cuenta de préstamo el 5 de marzo de 2021 y de la demanda ejecutiva en abril de 2021), de 12.793,48 euros que debe descontarse de la deuda. Y el Notario extiende documento fehaciente de liquidación a los efectos del artículo 572.2 y 573.1.2 de la LEC, tras comprobar el pacto del artículo 572.2 de la LEC, liquidación que, como advierte el Notario, está circunscrita a las fechas solicitadas. Por tanto, avala el fedatario la corrección de la reseñada liquidación a 5 de marzo de 2021, que es la que fundamentó la demanda ejecutiva.

En este caso se trataba de una operación muy sencilla de préstamo a interés fijo del 12,50 % anual pagadero en cuotas mensuales. El capital objeto de préstamo era de 14.800 euros y se disponía el pago en 180 cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses de 182,41 euros cada una y pagaderas el día 5 de cada mes, siendo el primer vencimiento el 5 de julio de 2019 y el último el 5 de junio de 2034. La escritura de préstamo incluía un detallado plan de amortización que indicaba, en cada mensualidad de vencimiento, qué importe de intereses se pagaba, qué cuantía de capital se amortizaba, qué importe era el total amortizado tras el pago y el capital pendiente de amortización. No puede afirmar la parte ejecutada que no se especifica en cada cuota de las que se reseñan impagadas la parte correspondiente al capital y la de los intereses, pues basta indicar las cuotas mensuales que se aducen impagadas, en este caso de junio de 2020 a marzo de 2021, para que pueda comprobarse con total claridad qué parte de capital y de intereses resultó impagado en cada cuota vencida. Las partidas de cargo y abono también están suficientemente especificadas, pues de la certificación resulta indudablemente que se reputan abonadas las cuotas con vencimientos del 5 de julio de 2019 al 5 de mayo de 2020 e impagadas las cuotas vencidas de junio de 2020 a marzo de 2020. Y el capital pendiente de amortizar que incluye la liquidación de 14.140,76 euros, resulta claramente del cuadro de amortización que incorpora la escritura de préstamo, pues es el capital que se reseña como pendiente en dicho cuadro de amortización aceptado por la prestataria, vencida la cuota de marzo de 2021. No es cierto que el capital vencido anticipadamente el 5 de marzo de 2021 incluya intereses ordinarios no especificados, pues es únicamente capital del préstamo que no estaba amortizado a la fecha de cierre de la cuenta. No se alcanza a comprender qué liquidación de interés indica no realizada la parte ejecutada. Las cuotas vencidas e impagadas comprenden capital e intereses y para conocer qué parte de capital y qué parte de intereses ordinarios comprende cada cuota, basta consultar el cuadro de amortización incluido en el título ejecutivo. Ningún anatocismo se ha aplicado en la reclamación de los intereses moratorios, que, por el contrario, no están liquidados (ni podrán liquidarse los anteriores a la demanda ejecutiva al no incluirse su liquidación en tal demanda). Será al liquidarse los intereses moratorios devengados en el curso de la ejecución cuando podrá discutirse la liquidación, no antes, si no consta realizada.

Los conceptos que incluye la liquidación son claros y diáfanos, el Notario extiende el documento fehaciente de liquidación que exige el artículo 573.1.2 de la LEC como expresamente indica, la certificación cumple los requisitos del artículo 573.1.1 de la LEC y no está discutido el cumplimiento del requisito del artículo 573.1.3 de la LEC, por tanto debe descartarse ese motivo procesal de apelación, no solo por ser inadmisible el recurso por tal motivo, sino por razones de fondo. No dice el Notario que la deuda fuera de 16.564,86 euros el 11 de mayo de 2023, sino que se había liquidado correctamente el 5 de marzo de 2021, lo que a la vista de la sencillez de la operación y el título ejecutivo es evidente: 10 cuotas vencidas e impagadas, de junio de 2020 a marzo de 2021 en el importe de cada cuota fija determinada en el contrato, lo que determina 1.824,10 euros, el capital pendiente de amortización tras el último vencimiento impagado que viene determinado en el cuadro de amortización de 14.140,76 euros y 600 euros por 10 comisiones de impago de 60 euros por cada cuota. Ello no empece a que, cumplidos en la liquidación los requisitos formales, pueda discutirse la exigibilidad de las cantidades que incluye y ya hemos dicho que la comisión de reclamación de cuotas impagadas es nula por abusiva y debe detraerse la suma de 600 euros de la liquidación y, como veremos, constan pagadas dos cuotas que inicialmente reclamaba la parte ejecutante.

QUINTO: Incorrección de la cantidad por la que se despachó ejecución. Cómputo de los pagos realizados antes del despacho y estimación parcial de la oposición.-Pero descartado este motivo procesal, tiene razón la parte apelante en el último motivo de apelación. Esto es, no es comprensible que invocando la propia parte ejecutante hasta en dos ocasiones antes del despacho de ejecución el pago parcial de 12.793,48 euros, que especialmente aparece referido en el acta de liquidación y reseñando la fundamentación jurídica del auto que debe continuar el despacho por la suma de 3.771,38 euros, se desestime íntegramente la oposición que invocaba ese pago anterior al despacho admitiendo el mismo por la suma liquidada el 5 de marzo de 2021. La deuda certificada de la que debe partirse a la hora de determinar el despacho es la existente al tiempo de interponer la demanda ejecutiva de acuerdo con los principios emanados en los artículos 410 y 413 de la LEC. Ello no obsta a que se computen debidamente en ejecución los pagos realizados después del cierre de la cuenta y de la demanda ejecutiva, pero antes del despacho y principalmente el pago que la parte ejecutante reconoció realizado en noviembre de 2021 y que se acreditó documentalmente de 12.793,48 euros.

Y ese cómputo en el despacho debe verificarse cuando la propia certificación de saldo, extendida el 9 de mayo de 2023 y que incorpora el documento fehaciente de liquidación, lo indica expresamente existente,ello al margen de que la propia parte ejecutante ya indicó la existencia de ese abono que reducía la deuda liquidada a fecha 5 de marzo de 2021 antes del primer despacho de ejecución en fecha 19 de noviembre de 2021 y antes del segundo despacho, al aportar el documento fehaciente de liquidación el 16 de mayo de 2023. Reseñaba al efecto en este último escrito: "Este pago se comunicó a este Juzgado por escrito de fecha de 19 de noviembre, manifestando así mismo, que una vez descontado este pago la cantidad adeudada era y es de 3.771,38 euros más intereses y costas".Por tanto, la propia parte ejecutante tras decretarse la nulidad del primer despacho y subsanar el defecto procesal advertido por auto de 2 de mayo de 2023 interesaba expresamente el nuevo despacho por la suma de 3.771,38 euros de principal. Sin embargo, se despachó por la suma de 16.564,86 euros de principal en auto de 27 de octubre de 2023 y se desestimó la oposición a la pluspetición aún reseñando que la ejecución debería proseguir por la suma de 3.771,38 euros. No se trata tanto de pagos realizados en el curso de la ejecución una vez despachada que pueden computarse en la liquidación sin poder fundar la oposición por pluspetición en base a los mencionados artículos 410 y 413 de la LEC, se trata de un pago de 12.793,48 euros que se comunicó por la parte ejecutante antes del despacho de ejecución instando expresamente que se computara en tal despacho reduciendo la suma despachada por principal y además que incluía la certificación anexada al documento fehaciente de liquidación extendido notarialmente.

Debía, pues, estimarse la oposición al auto de 27 de octubre de 2023 y computar ese abono de 12.793,48 euros realizado en noviembre de 2021 en la cantidad a despachar por principal.

También debe deducirse la suma de 182,41 euros de la cuota de julio de 2020 y 182,41 euros agosto de 2020, o si se quiere la suma total de 364,82 euros de dos cuotas vencidas e impagadas. Y así la parte ejecutada aportó a su primera oposición una certificación bancaria que adveraba el abono de la cuota establecida de 182,41 euros entre julio de 2019 y agosto de 2020, a excepción de la mensualidad de junio de 2020 que también se reclama en la liquidación y que no consta pagada. No puede mantener la parte ejecutante que estos pagos que no niega realizados en julio y agosto de 2020, de 182,41 euros cada mensualidad, son imputables a las mensualidades de abril y mayo de 2020, pues las mismas constan también pagadas en el documento bancario, además de las de julio y agosto de 2020.

Por tanto, debe revocarse el auto dictado y estimarse en parte la oposición y deducir de la liquidación que basó la demanda ejecutiva la suma de 364,82 euros de dos cuotas que se reclaman como impagadas y que constan abonadas a sus vencimientos antes del cierre de la operación, la suma de 12.793,48 euros, pagada después de la demanda ejecutiva pero antes del despacho e incluida en el documento fehaciente de liquidación y la suma de 600 euros reclamada en función de una cláusula que se declara abusiva por la Sala. De ello resulta que debe ordenarse la continuación de la liquidación por la suma de 2.806,56 euros, más la cantidad de 841,97 euros, determinada provisionalmente conforme al artículo 575.1 de la LEC para intereses moratorios devengados en ejecución y tras la demanda ejecutiva y costas de la ejecución, (que no debe olvidarse que habrán de liquidarse con la limitación del artículo 575.1 bis de la LEC) . Ello sin perjuicio de la posibilidad, en atención a lo reducido de la cantidad por la que se despacha ejecución, de la posibilidad que tiene la parte ejecutada de enervar en su caso la acción de ejecución de acuerdo con el artículo 693.3 de la LEC.

QUINTO: Costas de la primera instancia y de la apelación.-La estimación parcial de la oposición continuando la ejecución por menor cantidad a la despachada en auto de 27 de octubre de 2023 determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada, de acuerdo con el artículo 394.2 de la LEC, en relación con el artículo 561 de la LEC.

La estimación en parte del recurso de apelación determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes conforme al artículo 398.2 de la LEC, en la redacción aplicable a este proceso, que es la anterior al RDL 6/2023.

Por lo expuesto,

PRIMERO. Antecedentes del procedimiento.-En fecha 30 de abril de 2021 se presentó demanda de ejecución hipotecaria por PROMO CIMA, S.L contra DOÑA Constanza en reclamación de la cantidad de DIECISEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y SEIS EUROS (16.564,86 euros), correspondientes a un préstamo hipotecario, más la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000 euros), que se presupuestaban prudencialmente intereses y costas. La ejecución se sustentaba en el impago del préstamo con garantía hipotecaria de 14.800 euros de capital concertado por las partes el 5 de junio de 2019. Se indicaba basada la reclamación del principal en la siguiente liquidación: 10 cuotas impagadas (de junio del 2.020 a marzo del 2.021, ambas inclusive), a razón de 182,41 euros cada una de ellas: 1.824,10 euros; Capital pendiente de amortización: 14.140,76 euros; y exigiendo 60 euros de comisión por cuota impagada: 10 cuotas x 60 euros = 600 euros. A esta suma debían añadirse intereses moratorios al 14,50 % desde las indicadas fechas (intereses moratorios que, sin embargo, no eran objeto de liquidación). A la demanda se acompañaba, además de la escritura de préstamo, un burofax que constaba entregado el 14 de enero de 2021, en que se indicaban impagadas las 8 últimas cuotas y se daba un plazo de un mes para regularizar su pago y otro burofax entregado el 16 de marzo de 2021 en que se comunicaba que se había dado por vencido anticipadamente el préstamo con fecha 5 de marzo de 2021, con la liquidación de la deuda antes enunciada. No se acompañaba acta de liquidación de saldo con arreglo al artículo 573.1. 1º y 2º de la LEC.

En providencia de 16 de junio de 2021 se confirió traslado a la parte ejecutante para que se pronunciase sobre la posible abusividad de las cláusulas del contrato. Tras pedir aclaración la parte ejecutante sobre qué cláusulas se requería el traslado y aclararlo la providencia de 15 de septiembre de 2021 en el sentido de que debían hacerse alegaciones sobre las cláusulas de intereses moratorios y de comisión de reclamación de impagados, la parte ejecutante PROMO CIMA, S.L, manifestó que la parte ejecutada no era consumidora, aunque en todo caso se pronunció sobre la no abusividad de ambas cláusulas.

Pese a que en escrito presentado por la parte ejecutante en fecha 19 de noviembre de 2021 se indicaba que en fecha 12 de noviembre de 2021 la parte ejecutada había realizado un pago de 12.793,48 euros con lo que la cantidad debida por principal ascendía a 3.771,38 euros, intereses y costas, el auto dictado en fecha 23 de septiembre de 2022 no negó la condición de consumidora de la ejecutada y se limitó a indicar: "En el presente caso, se estima que las cláusulas sometidas a examen no tienen carácter abusivo".Pese a que antes de despacharse ejecución se había comunicado un pago a cargo de la deuda de 12.793,48 euros, el auto despachó ejecución por la suma de 16.564,86 € en concepto de principal, intereses ordinarios y moratorios vencidos y 5.000,00 € por los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta, cantidades reclamadas inicialmente en la demanda ejecutiva.

Tras ser la parte ejecutada requerida de pago por las indicadas sumas, se personó en el proceso de ejecución y planteó oposición a la ejecución, entre otros motivos, alegando la improcedencia del despacho de ejecución por no acompañarse los documentos exigidos por el artículo 573.1 de la LEC. También se aludió al pago a su vencimiento de las cuotas de julio y agosto de 2020 que se afirmaban impagadas en la liquidación. Igualmente se puso de manifiesto el pago anterior al despacho de la suma de 12.793,48 € en noviembre de 2021.Se aludió al carácter abusivo de la comisión de reclamación de cuotas impagadas.

En auto dictado en este primer incidente de oposición tramitado como 155/2022 y en auto de 2 de mayo de 2023, complementado por auto de 30 de mayo de 2023, se aprecia el primer motivo de oposición procesal sin entrar a analizar los restantes y reseña en su parte dispositiva: "Se acuerda ESTIMAR la oposición a la ejecución hipotecaria presentada por Dª. Constanza y, en consecuencia, declarar la NULIDAD de todo lo actuado en el presente procedimiento, que deberá retrotraerse hasta el trámite de admisión de la demanda, requiriéndose a la ejecutante para la aportación de la certificación a que se refiere la cláusula duodécima de la escritura de préstamo y el artículo 573.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, se acuerda el alzamiento de las medidas de garantía que se hubiesen adoptado, en concreto, de la nota marginal a que se refiere el artículo 688.2 LEC

Con expresa imposición de costas a la parte ejecutante".

Este auto alcanzó firmeza al no ser recurrido.

En fecha 16 de mayo de 2023 se presentó escrito para cumplir el requerimiento del auto del auto de 2 de mayo de 2023 acompañando acta notarial fechada el 11 de mayo de 2023. Se volvió a manifestar en el escrito el pago realizado de 12.793,48 € en noviembre de 2021, pago que debía computarse en el despacho.

En auto dictado el 27 de octubre de 2023, sin descartar que la ejecutada fuese consumidora, indicó que no se apreciaban cláusulas abusivas y, sin tener en cuenta nuevamente el pago afirmado por la parte ejecutante, se volvió a despachar ejecución por la cantidad de 16.564,86 € por todos los conceptos. Esta cantidad se incrementará en 5.000,00 € para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación.

Volvió a plantear oposición la parte ejecutada dando lugar a un segundo incidente 209/2023. En la oposición se volvió a plantear el incumplimiento de las determinaciones del auto dictado en la oposición anterior con efectos de cosa juzgada al no observarse lo dispuesto en el artículo 573.1 de la LEC, como ordenaba el auto, al margen de no reflejar el Notario el pago que reconocía la parte ejecutante de 12.793,48 euros ya realizado en la fecha en que se extendió el acta de 11 de mayo de 2023. Se aludió a pluspetición al no recoger el despacho de ejecución la citada cantidad de 12.793,48 euros. Además, se reclamaban como debidas las cuotas de julio y agosto de 2020 que constaban pagadas. Se alegaba también la improcedencia de la reclamación de 600 euros por comisión de reclamación de impagos. Se peticionaba la nulidad del despacho de ejecución y subsidiariamente se tuviese por saldada la deuda.

En el auto dictado el 4 de marzo de 2024 resolviendo la segunda oposición suscitada se indica que la ejecutada no tiene la condición de consumidora. Se reseña la corrección del acta de liquidación y de la liquidación misma, en que se contempla la deducción del pago realizado y los pagos en julio y agosto de 2020 se imputaron a cuotas de vencimiento anterior. Se reseña que no existe duda de que la ejecutada adeuda 3.771,38 euros por la que se debe seguir la ejecución más intereses y costas. Sin embargo, el auto dictado desestima la oposición y ordena continuar la ejecución despachada (que lo fue por 16.564,86 € por todos los conceptos e incremento de 5.000,00 € para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación), imponiendo las costas del incidente a la parte ejecutada.

Recurre en apelación la parte ejecutada el auto dictado reseñando que la SRA Constanza tiene la condición de consumidora, con lo que es inexigible la suma de 600 euros en concepto de comisión de reclamación de cuotas impagadas y mantiene la falta de validez del acta de liquidación de la deuda aportada con quebranto del artículo 559 de la LEC, de la cláusula 12ª de la escritura de préstamo y de la determinaciones del auto de 2 de mayo de 2023, que devino firme y que exigía la aportación de la certificación de la deuda y la documentación exigida en el artículo 573.1 de la LEC. Y la liquidación acompañada al acta no refleja los pagos de 12.793,48 euros y de las cuotas de julio y agosto de 2020. Por otra parte, no se entiende como el auto fija en su fundamentación jurídica como cantidad debida la suma de 3.771,38 euros y luego desestima la oposición contra el auto despachando ejecución por 16.564,86 euros, debiendo, al menos, haberse estimado en parte la oposición recogiendo los pagos realizados, sin imposición de costas del incidente.

La parte ejecutante se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente

SEGUNDO: Condición de consumidora de la parte ejecutada.-Cuestión trascendente a dilucidar, que es el primer motivo de recurso en este procedimiento, es la condición o no de DOÑA Constanza como consumidora en la operación que nos ocupa. En este caso debe indicarse que solo el auto ahora impugnado resuelve que la ejecutada no es consumidora, cuando anteriormente lo que había resuelto el Juzgado al despachar ejecución es que no concurrían cláusulas abusivas, lo que no es lo mismo.

El art. 2 Directiva 93/13/CEE disponía inicialmente, en relación con el concepto de consumidor, que " A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: "...b) consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional".

El art. 3 RDL 1/2007, de 16 de noviembre, estableció en su redacción inicial: " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Este artículo 3 del TRLGDCU , Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, fue reformado por la L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE. A través de esta Directiva se modificaron la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogaron la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU quedó así: " Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE ). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial."

Si bien es cierto que esta Sala venía considerando que era quien afirmaba su condición de consumidor quien tenía la carga de acreditarlo, tal doctrina se vió claramente matizada por el Tribunal Supremo. Así la STS de 18 de enero de 2022 (ROJ: STS 43/2022-ECLI:ES:TS:2022:43 ), que se ocupa sobre la prueba de la condición de consumidor.

"Decisión de la sala. La prueba de la condición de consumidor

1.- Como declaramos en la sentencia 436/2021, de 22 de junio , ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se celebró el contrato original), ni el TRLCU de 2007 (vigente ya a la fecha de novación), ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

Cierto es que la escritura contiene la indicación: "El destino del préstamo es para liquidar deudas pendientes en operaciones mercantiles en su día contraídas en su actividad comercial o empresarial". Pero esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre cláusulas similares en préstamos hipotecarios concedidos a personas físicas. En auto de esta Sala, Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona del 7 de julio de 2022 (ROJ:AAP T 1026/2022 -) Sentencia: 190/2022 Recurso: 145/2021, dijimos: "Sin embargo, no deja de ser una mera indicación no corroborada según la minuta facilitada a la Notaría por la entidad que, como prestamista, otorgó el préstamo, si bien pocos días después cedió el crédito a los ejecutantes".Y en auto de esta Sala del 3 de marzo de 2022 (ROJ:AAP T 523/2022 - ECLI:ES:APT:2022:523A) Sentencia: 54/2022 Recurso: 336/2020, dijimos que la misma cláusula no tenía carácter absoluto y se podía ver contradicha por otros elementos probatorios.

Si bien es cierto que la parte ejecutada no articuló al oponerse medios de prueba documental, ello no significa que, por la simple reseña predeterminada del contrato sobre la finalidad del préstamo, deba reputarse que la ejecutada no es consumidora. No consta que el capital del préstamo se destinara a una actividad empresarial o profesional propiamente, sino que se alude a una finalidad de liquidar deudas nacidas en operaciones mercantiles en su día contraídas en una actividad comercial o empresarial no concretada y debe presumirse la condición de consumidor de la persona física prestataria. Y es que ni siquiera se especifica por la parte ejecutante a qué actividad empresarial o comercial se hace referencia. Por otra parte, las deudas pueden ser perfectamente personales y no imputadas a una determinada sociedad o empresa en la que se mantenga actividad al concertar el préstamo, pues una misma persona puede actuar como empresario o profesional y como consumidor. Ciertos elementos que constan en autos apuntan a que se trata de una operación concertada con una consumidora, aunque se haya pretendido privarle de la protección que corresponde a su condición.

Ya para empezar la parte prestataria constituye hipoteca sobre lo que constituye su vivienda habitual. El Notario autorizante comprobada la operación, considera que son aplicables las normas de protección de consumidores.Así da cuenta del cumplimiento de la Ley 20/2014 modificativa del Código de Consumo de Cataluña, indicando que la parte prestataria manifiesta que con antelación de más de 14 días naturales a la formalización del contrato y antes de asumir cualquier obligación derivada de la oferta o contrato de crédito o préstamo hipotecario, ha recibido de la entidad prestamista la información a que se refiere el artículo 262-4 del Código de Consumo de Cataluña . También se hace mención a la recepción por la prestamista de la oferta vinculante a que se refiere el artículo 262-6 del Código de Consumo de Cataluña , informándole del derecho a examinar la escritura con una antelación mínima de 5 días a la fecha de la firma. También se indica que se ha cumplido con la exigencia del artículo 123-10 del Código de Consumo . Se reseña: "He informado expresamente a los otorgantes y de forma comprensible del contenido de la escritura y de sus consecuencias jurídicas y económicas para la persona consumidora...". Igualmente se reseña facilitada información, entre otras cuestiones, sobre arbitraje de consumo y se indica: "He examinado las cláusulas de la presente escritura sin que ninguna de ellas haya sido declaradas nulas judicialmente ni figuren en la relación de cláusulas abusivas que contiene el artículo 251-6.4 del Código de Consumo de Cataluña ". Se termina indicando: "Me he asegurado que los otorgantes han comprendido toda la información al suministro de la cual obliga el Código de Consumo de Cataluña".

Todas estas indicaciones de la escritura no son compatibles con un préstamo mercantil a un empresario o profesional.

Por tanto, discrepa la Sala de la conclusión de la resolución impugnada que niega la aplicación de la legislación de protección de consumidores, en base exclusivamente a la aislada e inespecífica expresión de la escritura de que el préstamo se destina a liquidar deudas nacidas de operaciones mercantiles en su día contraídas en la actividad comercial o empresarial, ( lo que en suma comporta la finalidad de liquidar deudas que pueden afectar al patrimonio personal), cuando no hay razón alguna para negar a la ejecutada, que hipoteca su vivienda habitual, la condición de consumidora y debe presumirse además en principio tal condición, de acuerdo con la enunciada doctrina del Tribunal Supremo.

TERCERO: Nulidad de la comisión de reclamación de cuotas impagadas.-Y reconocida la condición de consumidora de la ejecutada, se plantea por la parte apelante, como verificó al oponerse, el carácter abusivo de la comisión de reclamación de cuotas impagadas, cláusula que sí determina la cantidad exigible como exige el artículo 695.1.4ª de la LEC, al incluirse en la liquidación de la deuda la suma de 600 euros por este concepto, 60 euros por cada una de las 10 cuotas que se indican impagadas antes del vencimiento.

La cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario establece, junto a la regulación de los intereses de demora a un tipo del 14,50 %: "Se fija una comisión, que podrá reclamar la parte acreedora, por reclamación de impagados de SESENTA EUROS por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento o pagada con posterioridad a su vencimiento"

Ciertamente, esta cláusula tal y como está pactada, debe reputarse nula por abusiva. Y ello en base a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en STS, Civil sección 1 del 25 de octubre de 2019 ( ROJ:STS 3315/2019 Sentencia: 566/2019 Recurso: 725/2017:

"1.-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

En este caso la cláusula que se examina, aplicada la anterior doctrina, es abusiva. No discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que se produzca el devengo de una comisión. Se establece un devengo automático en caso de impago, sin que sea imprescindible un efectiva y real reclamación. En todo caso tampoco se especifica el tipo de gestión que debería realizarse para el devengo de la comisión, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. No se descarta que la reclamación sea verbal. Así en un momento en que están generalizados los medios electrónicos de comunicación, podía generarse esta comisión por un mero recordatorio, o por WhatsApp o por correo electrónico o de manera verbal con una llamada, en que es harto dudoso que se genere para la entidad un gasto efectivo. Se traslada en el consumidor la carga de probar que la gestión en concreto no ha supuesto un gasto o el gasto no es equivalente a 60 euros, cifra que se añade a los intereses moratorios ya elevados.

La Audiencia Provincial de Tarragona ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la falta de validez de cláusulas similares a la enjuiciada, así en la SAP de Tarragona, Civil sección 1 del 24 de marzo de 2021 (ROJ:SAP T 423/2021 - ECLI:ES:APT:2021:423) Sentencia: 169/2021 Recurso: 1080/2019 o en auto de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona del 30 de enero de 2020 (ROJ:AAP T 78/2020 - ECLI:ES:APT:2020:78A) Sentencia: 38/2020 Recurso: 438/2018.

Por todo lo expuesto, debe reputarse nula la cláusula y excluir de la liquidación de la deuda la cantidad pagada por este concepto de 600 euros.

CUARTO: Oposición por defecto procesal.-Ciertamente, como hemos expuesto anteriormente, al resolverse la primera oposición suscitada por la parte ejecutada se dictó auto en fecha 2 de mayo de 2023 en que se acordó la nulidad de todo lo actuado retrotrayendo el procedimiento hasta el trámite de admisión de la demanda, requiriéndose a la ejecutante para la aportación de la certificación a que se refiere la cláusula duodécima de la escritura de préstamo y el artículo 573.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Considera la parte apelante que el acta aportada por la parte ejecutante en cumplimiento del requerimiento efectuado el 2 de mayo de 2023, no es válida, quebranta el artículo 559 de la LEC y transgrede las determinaciones de la citada resolución que resolvió la primea oposición. Se reseña que se acompaña la misma liquidación que ya verificó con la demanda de ejecución. No se especifican las partidas de cargo y abono, ni las correspondientes a la aplicación de los intereses. No se acompañó la certificación en la forma exigida. Sobre el capital pendiente de amortización que incluye intereses se aplican intereses de demora al tipo del 14,50 % y las cuotas impagadas de junio de 2020 a marzo de 2021 incluye intereses que no han sido desglosados, reclamando también intereses de demora, lo que implica anatocismo. El acta no refleja la deuda real en la medida en que noviembre de 2021 se pagó la suma de 12.793,48 euros. Se reclaman también como impagadas las cuotas de julio y agosto de 2020 que se acreditaron documentalmente satisfechas. No se acompaña, como exigió el auto de 2 de mayo de 2023, que devino firme, certificación exigida en la cláusula 12ª del préstamo.

Por otra parte, sostiene la parte apelante que no podía despacharse ejecución por la suma de 16.564,86 euros de principal y otros 5.000 euros calculados para intereses y costas, cuando antes del despacho ya constaba el pago que admite el propio auto impugnado, admitiendo que la ejecución debería continuar por la suma de 3.771,38 euros y, sin embargo, el órgano judicial desestima íntegramente la oposición e impone las costas a la parte ejecutada.

Debe indicarse que la resolución sobre la oposición de carácter procesal al pretendido amparo del artículo 559 de la LEC, esto es, que el acta aportada no cumple los requisitos del artículo 573.1 de la LEC, ni las determinaciones del auto de 2 de mayo de 2023, no es válida y no puede amparar el despacho de ejecución, no es recurrible. Cabría, pues, desestimar ad limine este motivo de apelación. La norma aplicable a la ejecución está establecida en el art. 562 de la LEC, en la redacción aplicable en este proceso. El art. 562.1 de la LEC señala: "Con independencia de la oposición a la ejecución por el ejecutado según lo dispuesto en los artículos anteriores, todas las personas a que se refiere el artículo 538 podrán denunciar la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución:

1.º Por medio del recurso de reposición establecido en la presente ley si la infracción constara o se cometiera en resolución del Tribunal de la ejecución o del Letrado de la Administración de Justicia.

2.º Por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en esta Ley.

3.º Mediante escrito dirigido al Tribunal si no existiera resolución expresa frente a la que recurrir. En el escrito se expresará con claridad la resolución o actuación que se pretende para remediar la infracción alegada.

2. Si se alegase que la infracción entraña nulidad de actuaciones o el Tribunal lo estimase así, se estará a lo dispuesto en los artículos 225 y siguientes. Cuando dicha nulidad hubiera sido alegada ante el Letrado de la Administración de Justicia o éste entendiere que hay causa para declararla, dará cuenta al Tribunal que autorizó la ejecución para que resuelva sobre ello".

Por tanto, cabría con carácter general la reposición contra todas las resoluciones dictadas en ejecución y la apelación solo y exclusivamente en los casos expresamente previstos. En ejecución las resoluciones dictadas solo son susceptibles de recurso apelación cuando así se disponga de forma expresa en la propia ley ( art. 562-1-2º LEC ), con la única matización de lo que, cuando se trate de título judicial, prevé el artículo 563-1 LEC, esto es, que el tribunal competente o el Letrado de la Administración de Justicia provean en contradicción con el título ejecutivo, lo cual no es el caso. Dada la especialidad del artículo 562-1-2º LEC, aplicable a la ejecución, no cabe acudir al régimen general de los recursos contenido en el artículo 455-1 de la LEC. El art. 559 de la LEC al regular el incidente de oposición por motivos procesales no establece que el auto dictado en su resolución sea recurrible en apelación. Y si no está previsto en la LEC el recurso de apelación, el auto que resuelve la oposición procesal no es recurrible ante esta Sala. Por el contrario, sí está previsto recurso de apelación contra el auto que resuelva la oposición por motivos de fondo en la ejecución de título no judicial, de conformidad con el artículo 561.3 de la LEC.

En el ámbito de la ejecución hipotecaria que nos ocupa la restricción a la apelación es más clara conforme al artículo 695.4 de la LEC.

Y que no exista acceso a la apelación no quiebra el derecho a la tutela judicial efectiva. Mientras que el derecho a obtener una primera respuesta judicial a las pretensiones esgrimidas por un justiciable goza de protección constitucional ( art. 24.1 C.E ), el derecho a su revisión -por el mismo órgano o por uno distinto- tiene carácter legal. Así lo establece, entre otras, la Sentencia 253/07 del Tribunal Constitucional , con cita de la STC 71/02, de 8 de abril al decir que: " el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación".

Esta doctrina sobre el carácter irrecurrible del auto que resuelve la oposición a la ejecución por motivo procesal y sobre su compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva se recoge claramente, entre otras muchas resoluciones, en el auto de esta Sala de 15 de diciembre de 2022, recurso de apelación nº 648/2021, que reproduce el auto de esta Sala del 25 de febrero de 2021 ( ROJ:AAP T 153/2021 -) Sentencia: 42/2021 Recurso: 558/2019 o en auto de 25 de julio de 2024, el recurso de apelación nº 1395/2022.

Pero al margen de desestimar la apelación basada en la falta de validez del acta y certificación aportadas para despachar ejecución, por causa de inadmisión, se considera, a mayor abundamiento, que el acta aportada cumple las determinaciones del auto de 2 de mayo de 2023 y del artículo 573.1 de la LEC. Debe tenerse en cuenta que debe partirse en esta ejecución de la liquidación de la deuda a marzo de 2021 en que se dispuso el vencimiento anticipado del préstamo por incumplimiento de la deudora que, no se pone en duda por la parte ejecutada, se ajustaba al artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, a cuyas determinaciones era conforme plenamente la cláusula séptima del préstamo concertado al regular el vencimiento anticipado. No se discute ni la gravedad del incumplimiento que justifica el vencimiento anticipado a marzo de 2021, ni el cumplimiento del requisito del previo requerimiento previsto en el artículo 24.1 c) de la Ley 5/2019.

Dispone el artículo 573.1 de la LEC: "En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes:

1.º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.

2.º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

3.º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible".

Cuando el auto de fecha 2 de mayo de 2023 declaró la nulidad de lo actuado y verificó la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la admisión de la demanda de ejecución, esto es, al despacho de ejecución, e instó la aportación de la certificación de saldo a que se refería la cláusula 12ª de la escritura y el artículo 573.1 de la LEC, evidentemente exigía que la certificación se aportase con referencia a la fecha de cierre de la cuenta en que se había verificado el vencimiento anticipado. Tal vencimiento se acordó, según documental aportada a la demanda, en marzo de 2021 y la demanda ejecutiva se presentó el 30 de abril de 2021. Y efectivamente la certificación aportada unida al acta de liquidación, extendida el 11 de mayo de 2023 en subsanación permitida del defecto procesal, especifica claramente que la ejecutada adeudaba a fecha 5 de marzo de 2021, en que se practicó el cierre de la cuenta y la liquidación, la suma de 16.564,86 euros comprensiva de cuotas vencidas e impagadas, capital pendiente de amortización vencido anticipadamente y comisión de reclamación de impagados. No se liquidaban los intereses moratorios, sino que simplemente se indicaba que debían sumarse al tipo pactado del 14,50 %. Pero es que, además, la propia certificación aportada indica que la parte deudora verificó un pago el 12 de noviembre de 2021, (posterior, por tanto, al cierre de la cuenta de préstamo el 5 de marzo de 2021 y de la demanda ejecutiva en abril de 2021), de 12.793,48 euros que debe descontarse de la deuda. Y el Notario extiende documento fehaciente de liquidación a los efectos del artículo 572.2 y 573.1.2 de la LEC, tras comprobar el pacto del artículo 572.2 de la LEC, liquidación que, como advierte el Notario, está circunscrita a las fechas solicitadas. Por tanto, avala el fedatario la corrección de la reseñada liquidación a 5 de marzo de 2021, que es la que fundamentó la demanda ejecutiva.

En este caso se trataba de una operación muy sencilla de préstamo a interés fijo del 12,50 % anual pagadero en cuotas mensuales. El capital objeto de préstamo era de 14.800 euros y se disponía el pago en 180 cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses de 182,41 euros cada una y pagaderas el día 5 de cada mes, siendo el primer vencimiento el 5 de julio de 2019 y el último el 5 de junio de 2034. La escritura de préstamo incluía un detallado plan de amortización que indicaba, en cada mensualidad de vencimiento, qué importe de intereses se pagaba, qué cuantía de capital se amortizaba, qué importe era el total amortizado tras el pago y el capital pendiente de amortización. No puede afirmar la parte ejecutada que no se especifica en cada cuota de las que se reseñan impagadas la parte correspondiente al capital y la de los intereses, pues basta indicar las cuotas mensuales que se aducen impagadas, en este caso de junio de 2020 a marzo de 2021, para que pueda comprobarse con total claridad qué parte de capital y de intereses resultó impagado en cada cuota vencida. Las partidas de cargo y abono también están suficientemente especificadas, pues de la certificación resulta indudablemente que se reputan abonadas las cuotas con vencimientos del 5 de julio de 2019 al 5 de mayo de 2020 e impagadas las cuotas vencidas de junio de 2020 a marzo de 2020. Y el capital pendiente de amortizar que incluye la liquidación de 14.140,76 euros, resulta claramente del cuadro de amortización que incorpora la escritura de préstamo, pues es el capital que se reseña como pendiente en dicho cuadro de amortización aceptado por la prestataria, vencida la cuota de marzo de 2021. No es cierto que el capital vencido anticipadamente el 5 de marzo de 2021 incluya intereses ordinarios no especificados, pues es únicamente capital del préstamo que no estaba amortizado a la fecha de cierre de la cuenta. No se alcanza a comprender qué liquidación de interés indica no realizada la parte ejecutada. Las cuotas vencidas e impagadas comprenden capital e intereses y para conocer qué parte de capital y qué parte de intereses ordinarios comprende cada cuota, basta consultar el cuadro de amortización incluido en el título ejecutivo. Ningún anatocismo se ha aplicado en la reclamación de los intereses moratorios, que, por el contrario, no están liquidados (ni podrán liquidarse los anteriores a la demanda ejecutiva al no incluirse su liquidación en tal demanda). Será al liquidarse los intereses moratorios devengados en el curso de la ejecución cuando podrá discutirse la liquidación, no antes, si no consta realizada.

Los conceptos que incluye la liquidación son claros y diáfanos, el Notario extiende el documento fehaciente de liquidación que exige el artículo 573.1.2 de la LEC como expresamente indica, la certificación cumple los requisitos del artículo 573.1.1 de la LEC y no está discutido el cumplimiento del requisito del artículo 573.1.3 de la LEC, por tanto debe descartarse ese motivo procesal de apelación, no solo por ser inadmisible el recurso por tal motivo, sino por razones de fondo. No dice el Notario que la deuda fuera de 16.564,86 euros el 11 de mayo de 2023, sino que se había liquidado correctamente el 5 de marzo de 2021, lo que a la vista de la sencillez de la operación y el título ejecutivo es evidente: 10 cuotas vencidas e impagadas, de junio de 2020 a marzo de 2021 en el importe de cada cuota fija determinada en el contrato, lo que determina 1.824,10 euros, el capital pendiente de amortización tras el último vencimiento impagado que viene determinado en el cuadro de amortización de 14.140,76 euros y 600 euros por 10 comisiones de impago de 60 euros por cada cuota. Ello no empece a que, cumplidos en la liquidación los requisitos formales, pueda discutirse la exigibilidad de las cantidades que incluye y ya hemos dicho que la comisión de reclamación de cuotas impagadas es nula por abusiva y debe detraerse la suma de 600 euros de la liquidación y, como veremos, constan pagadas dos cuotas que inicialmente reclamaba la parte ejecutante.

QUINTO: Incorrección de la cantidad por la que se despachó ejecución. Cómputo de los pagos realizados antes del despacho y estimación parcial de la oposición.-Pero descartado este motivo procesal, tiene razón la parte apelante en el último motivo de apelación. Esto es, no es comprensible que invocando la propia parte ejecutante hasta en dos ocasiones antes del despacho de ejecución el pago parcial de 12.793,48 euros, que especialmente aparece referido en el acta de liquidación y reseñando la fundamentación jurídica del auto que debe continuar el despacho por la suma de 3.771,38 euros, se desestime íntegramente la oposición que invocaba ese pago anterior al despacho admitiendo el mismo por la suma liquidada el 5 de marzo de 2021. La deuda certificada de la que debe partirse a la hora de determinar el despacho es la existente al tiempo de interponer la demanda ejecutiva de acuerdo con los principios emanados en los artículos 410 y 413 de la LEC. Ello no obsta a que se computen debidamente en ejecución los pagos realizados después del cierre de la cuenta y de la demanda ejecutiva, pero antes del despacho y principalmente el pago que la parte ejecutante reconoció realizado en noviembre de 2021 y que se acreditó documentalmente de 12.793,48 euros.

Y ese cómputo en el despacho debe verificarse cuando la propia certificación de saldo, extendida el 9 de mayo de 2023 y que incorpora el documento fehaciente de liquidación, lo indica expresamente existente,ello al margen de que la propia parte ejecutante ya indicó la existencia de ese abono que reducía la deuda liquidada a fecha 5 de marzo de 2021 antes del primer despacho de ejecución en fecha 19 de noviembre de 2021 y antes del segundo despacho, al aportar el documento fehaciente de liquidación el 16 de mayo de 2023. Reseñaba al efecto en este último escrito: "Este pago se comunicó a este Juzgado por escrito de fecha de 19 de noviembre, manifestando así mismo, que una vez descontado este pago la cantidad adeudada era y es de 3.771,38 euros más intereses y costas".Por tanto, la propia parte ejecutante tras decretarse la nulidad del primer despacho y subsanar el defecto procesal advertido por auto de 2 de mayo de 2023 interesaba expresamente el nuevo despacho por la suma de 3.771,38 euros de principal. Sin embargo, se despachó por la suma de 16.564,86 euros de principal en auto de 27 de octubre de 2023 y se desestimó la oposición a la pluspetición aún reseñando que la ejecución debería proseguir por la suma de 3.771,38 euros. No se trata tanto de pagos realizados en el curso de la ejecución una vez despachada que pueden computarse en la liquidación sin poder fundar la oposición por pluspetición en base a los mencionados artículos 410 y 413 de la LEC, se trata de un pago de 12.793,48 euros que se comunicó por la parte ejecutante antes del despacho de ejecución instando expresamente que se computara en tal despacho reduciendo la suma despachada por principal y además que incluía la certificación anexada al documento fehaciente de liquidación extendido notarialmente.

Debía, pues, estimarse la oposición al auto de 27 de octubre de 2023 y computar ese abono de 12.793,48 euros realizado en noviembre de 2021 en la cantidad a despachar por principal.

También debe deducirse la suma de 182,41 euros de la cuota de julio de 2020 y 182,41 euros agosto de 2020, o si se quiere la suma total de 364,82 euros de dos cuotas vencidas e impagadas. Y así la parte ejecutada aportó a su primera oposición una certificación bancaria que adveraba el abono de la cuota establecida de 182,41 euros entre julio de 2019 y agosto de 2020, a excepción de la mensualidad de junio de 2020 que también se reclama en la liquidación y que no consta pagada. No puede mantener la parte ejecutante que estos pagos que no niega realizados en julio y agosto de 2020, de 182,41 euros cada mensualidad, son imputables a las mensualidades de abril y mayo de 2020, pues las mismas constan también pagadas en el documento bancario, además de las de julio y agosto de 2020.

Por tanto, debe revocarse el auto dictado y estimarse en parte la oposición y deducir de la liquidación que basó la demanda ejecutiva la suma de 364,82 euros de dos cuotas que se reclaman como impagadas y que constan abonadas a sus vencimientos antes del cierre de la operación, la suma de 12.793,48 euros, pagada después de la demanda ejecutiva pero antes del despacho e incluida en el documento fehaciente de liquidación y la suma de 600 euros reclamada en función de una cláusula que se declara abusiva por la Sala. De ello resulta que debe ordenarse la continuación de la liquidación por la suma de 2.806,56 euros, más la cantidad de 841,97 euros, determinada provisionalmente conforme al artículo 575.1 de la LEC para intereses moratorios devengados en ejecución y tras la demanda ejecutiva y costas de la ejecución, (que no debe olvidarse que habrán de liquidarse con la limitación del artículo 575.1 bis de la LEC) . Ello sin perjuicio de la posibilidad, en atención a lo reducido de la cantidad por la que se despacha ejecución, de la posibilidad que tiene la parte ejecutada de enervar en su caso la acción de ejecución de acuerdo con el artículo 693.3 de la LEC.

QUINTO: Costas de la primera instancia y de la apelación.-La estimación parcial de la oposición continuando la ejecución por menor cantidad a la despachada en auto de 27 de octubre de 2023 determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada, de acuerdo con el artículo 394.2 de la LEC, en relación con el artículo 561 de la LEC.

La estimación en parte del recurso de apelación determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes conforme al artículo 398.2 de la LEC, en la redacción aplicable a este proceso, que es la anterior al RDL 6/2023.

Por lo expuesto,

PRIMERO. Antecedentes del procedimiento.-En fecha 30 de abril de 2021 se presentó demanda de ejecución hipotecaria por PROMO CIMA, S.L contra DOÑA Constanza en reclamación de la cantidad de DIECISEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y SEIS EUROS (16.564,86 euros), correspondientes a un préstamo hipotecario, más la cantidad de CINCO MIL EUROS (5.000 euros), que se presupuestaban prudencialmente intereses y costas. La ejecución se sustentaba en el impago del préstamo con garantía hipotecaria de 14.800 euros de capital concertado por las partes el 5 de junio de 2019. Se indicaba basada la reclamación del principal en la siguiente liquidación: 10 cuotas impagadas (de junio del 2.020 a marzo del 2.021, ambas inclusive), a razón de 182,41 euros cada una de ellas: 1.824,10 euros; Capital pendiente de amortización: 14.140,76 euros; y exigiendo 60 euros de comisión por cuota impagada: 10 cuotas x 60 euros = 600 euros. A esta suma debían añadirse intereses moratorios al 14,50 % desde las indicadas fechas (intereses moratorios que, sin embargo, no eran objeto de liquidación). A la demanda se acompañaba, además de la escritura de préstamo, un burofax que constaba entregado el 14 de enero de 2021, en que se indicaban impagadas las 8 últimas cuotas y se daba un plazo de un mes para regularizar su pago y otro burofax entregado el 16 de marzo de 2021 en que se comunicaba que se había dado por vencido anticipadamente el préstamo con fecha 5 de marzo de 2021, con la liquidación de la deuda antes enunciada. No se acompañaba acta de liquidación de saldo con arreglo al artículo 573.1. 1º y 2º de la LEC.

En providencia de 16 de junio de 2021 se confirió traslado a la parte ejecutante para que se pronunciase sobre la posible abusividad de las cláusulas del contrato. Tras pedir aclaración la parte ejecutante sobre qué cláusulas se requería el traslado y aclararlo la providencia de 15 de septiembre de 2021 en el sentido de que debían hacerse alegaciones sobre las cláusulas de intereses moratorios y de comisión de reclamación de impagados, la parte ejecutante PROMO CIMA, S.L, manifestó que la parte ejecutada no era consumidora, aunque en todo caso se pronunció sobre la no abusividad de ambas cláusulas.

Pese a que en escrito presentado por la parte ejecutante en fecha 19 de noviembre de 2021 se indicaba que en fecha 12 de noviembre de 2021 la parte ejecutada había realizado un pago de 12.793,48 euros con lo que la cantidad debida por principal ascendía a 3.771,38 euros, intereses y costas, el auto dictado en fecha 23 de septiembre de 2022 no negó la condición de consumidora de la ejecutada y se limitó a indicar: "En el presente caso, se estima que las cláusulas sometidas a examen no tienen carácter abusivo".Pese a que antes de despacharse ejecución se había comunicado un pago a cargo de la deuda de 12.793,48 euros, el auto despachó ejecución por la suma de 16.564,86 € en concepto de principal, intereses ordinarios y moratorios vencidos y 5.000,00 € por los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta, cantidades reclamadas inicialmente en la demanda ejecutiva.

Tras ser la parte ejecutada requerida de pago por las indicadas sumas, se personó en el proceso de ejecución y planteó oposición a la ejecución, entre otros motivos, alegando la improcedencia del despacho de ejecución por no acompañarse los documentos exigidos por el artículo 573.1 de la LEC. También se aludió al pago a su vencimiento de las cuotas de julio y agosto de 2020 que se afirmaban impagadas en la liquidación. Igualmente se puso de manifiesto el pago anterior al despacho de la suma de 12.793,48 € en noviembre de 2021.Se aludió al carácter abusivo de la comisión de reclamación de cuotas impagadas.

En auto dictado en este primer incidente de oposición tramitado como 155/2022 y en auto de 2 de mayo de 2023, complementado por auto de 30 de mayo de 2023, se aprecia el primer motivo de oposición procesal sin entrar a analizar los restantes y reseña en su parte dispositiva: "Se acuerda ESTIMAR la oposición a la ejecución hipotecaria presentada por Dª. Constanza y, en consecuencia, declarar la NULIDAD de todo lo actuado en el presente procedimiento, que deberá retrotraerse hasta el trámite de admisión de la demanda, requiriéndose a la ejecutante para la aportación de la certificación a que se refiere la cláusula duodécima de la escritura de préstamo y el artículo 573.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Asimismo, se acuerda el alzamiento de las medidas de garantía que se hubiesen adoptado, en concreto, de la nota marginal a que se refiere el artículo 688.2 LEC

Con expresa imposición de costas a la parte ejecutante".

Este auto alcanzó firmeza al no ser recurrido.

En fecha 16 de mayo de 2023 se presentó escrito para cumplir el requerimiento del auto del auto de 2 de mayo de 2023 acompañando acta notarial fechada el 11 de mayo de 2023. Se volvió a manifestar en el escrito el pago realizado de 12.793,48 € en noviembre de 2021, pago que debía computarse en el despacho.

En auto dictado el 27 de octubre de 2023, sin descartar que la ejecutada fuese consumidora, indicó que no se apreciaban cláusulas abusivas y, sin tener en cuenta nuevamente el pago afirmado por la parte ejecutante, se volvió a despachar ejecución por la cantidad de 16.564,86 € por todos los conceptos. Esta cantidad se incrementará en 5.000,00 € para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación.

Volvió a plantear oposición la parte ejecutada dando lugar a un segundo incidente 209/2023. En la oposición se volvió a plantear el incumplimiento de las determinaciones del auto dictado en la oposición anterior con efectos de cosa juzgada al no observarse lo dispuesto en el artículo 573.1 de la LEC, como ordenaba el auto, al margen de no reflejar el Notario el pago que reconocía la parte ejecutante de 12.793,48 euros ya realizado en la fecha en que se extendió el acta de 11 de mayo de 2023. Se aludió a pluspetición al no recoger el despacho de ejecución la citada cantidad de 12.793,48 euros. Además, se reclamaban como debidas las cuotas de julio y agosto de 2020 que constaban pagadas. Se alegaba también la improcedencia de la reclamación de 600 euros por comisión de reclamación de impagos. Se peticionaba la nulidad del despacho de ejecución y subsidiariamente se tuviese por saldada la deuda.

En el auto dictado el 4 de marzo de 2024 resolviendo la segunda oposición suscitada se indica que la ejecutada no tiene la condición de consumidora. Se reseña la corrección del acta de liquidación y de la liquidación misma, en que se contempla la deducción del pago realizado y los pagos en julio y agosto de 2020 se imputaron a cuotas de vencimiento anterior. Se reseña que no existe duda de que la ejecutada adeuda 3.771,38 euros por la que se debe seguir la ejecución más intereses y costas. Sin embargo, el auto dictado desestima la oposición y ordena continuar la ejecución despachada (que lo fue por 16.564,86 € por todos los conceptos e incremento de 5.000,00 € para intereses y costas sin perjuicio de ulterior liquidación), imponiendo las costas del incidente a la parte ejecutada.

Recurre en apelación la parte ejecutada el auto dictado reseñando que la SRA Constanza tiene la condición de consumidora, con lo que es inexigible la suma de 600 euros en concepto de comisión de reclamación de cuotas impagadas y mantiene la falta de validez del acta de liquidación de la deuda aportada con quebranto del artículo 559 de la LEC, de la cláusula 12ª de la escritura de préstamo y de la determinaciones del auto de 2 de mayo de 2023, que devino firme y que exigía la aportación de la certificación de la deuda y la documentación exigida en el artículo 573.1 de la LEC. Y la liquidación acompañada al acta no refleja los pagos de 12.793,48 euros y de las cuotas de julio y agosto de 2020. Por otra parte, no se entiende como el auto fija en su fundamentación jurídica como cantidad debida la suma de 3.771,38 euros y luego desestima la oposición contra el auto despachando ejecución por 16.564,86 euros, debiendo, al menos, haberse estimado en parte la oposición recogiendo los pagos realizados, sin imposición de costas del incidente.

La parte ejecutante se opone al recurso y solicita su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente

SEGUNDO: Condición de consumidora de la parte ejecutada.-Cuestión trascendente a dilucidar, que es el primer motivo de recurso en este procedimiento, es la condición o no de DOÑA Constanza como consumidora en la operación que nos ocupa. En este caso debe indicarse que solo el auto ahora impugnado resuelve que la ejecutada no es consumidora, cuando anteriormente lo que había resuelto el Juzgado al despachar ejecución es que no concurrían cláusulas abusivas, lo que no es lo mismo.

El art. 2 Directiva 93/13/CEE disponía inicialmente, en relación con el concepto de consumidor, que " A los efectos de la presente Directiva se entenderá por: "...b) consumidor: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional".

El art. 3 RDL 1/2007, de 16 de noviembre, estableció en su redacción inicial: " A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".

Este artículo 3 del TRLGDCU , Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, fue reformado por la L.3/2014, por la que se procede a modificar el TRLGDCU y otras leyes complementarias, a fin de transponer al derecho interno la Directiva 2011/83/UE. A través de esta Directiva se modificaron la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogaron la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo.

El nuevo texto del artículo 3 TRLGDCU quedó así: " Concepto general de consumidor y de usuario. A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión (El texto es idéntico al de la Directiva 2011/83/UE ). Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial."

Si bien es cierto que esta Sala venía considerando que era quien afirmaba su condición de consumidor quien tenía la carga de acreditarlo, tal doctrina se vió claramente matizada por el Tribunal Supremo. Así la STS de 18 de enero de 2022 (ROJ: STS 43/2022-ECLI:ES:TS:2022:43 ), que se ocupa sobre la prueba de la condición de consumidor.

"Decisión de la sala. La prueba de la condición de consumidor

1.- Como declaramos en la sentencia 436/2021, de 22 de junio , ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (vigente cuando se celebró el contrato original), ni el TRLCU de 2007 (vigente ya a la fecha de novación), ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

Cierto es que la escritura contiene la indicación: "El destino del préstamo es para liquidar deudas pendientes en operaciones mercantiles en su día contraídas en su actividad comercial o empresarial". Pero esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre cláusulas similares en préstamos hipotecarios concedidos a personas físicas. En auto de esta Sala, Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona del 7 de julio de 2022 (ROJ:AAP T 1026/2022 -) Sentencia: 190/2022 Recurso: 145/2021, dijimos: "Sin embargo, no deja de ser una mera indicación no corroborada según la minuta facilitada a la Notaría por la entidad que, como prestamista, otorgó el préstamo, si bien pocos días después cedió el crédito a los ejecutantes".Y en auto de esta Sala del 3 de marzo de 2022 (ROJ:AAP T 523/2022 - ECLI:ES:APT:2022:523A) Sentencia: 54/2022 Recurso: 336/2020, dijimos que la misma cláusula no tenía carácter absoluto y se podía ver contradicha por otros elementos probatorios.

Si bien es cierto que la parte ejecutada no articuló al oponerse medios de prueba documental, ello no significa que, por la simple reseña predeterminada del contrato sobre la finalidad del préstamo, deba reputarse que la ejecutada no es consumidora. No consta que el capital del préstamo se destinara a una actividad empresarial o profesional propiamente, sino que se alude a una finalidad de liquidar deudas nacidas en operaciones mercantiles en su día contraídas en una actividad comercial o empresarial no concretada y debe presumirse la condición de consumidor de la persona física prestataria. Y es que ni siquiera se especifica por la parte ejecutante a qué actividad empresarial o comercial se hace referencia. Por otra parte, las deudas pueden ser perfectamente personales y no imputadas a una determinada sociedad o empresa en la que se mantenga actividad al concertar el préstamo, pues una misma persona puede actuar como empresario o profesional y como consumidor. Ciertos elementos que constan en autos apuntan a que se trata de una operación concertada con una consumidora, aunque se haya pretendido privarle de la protección que corresponde a su condición.

Ya para empezar la parte prestataria constituye hipoteca sobre lo que constituye su vivienda habitual. El Notario autorizante comprobada la operación, considera que son aplicables las normas de protección de consumidores.Así da cuenta del cumplimiento de la Ley 20/2014 modificativa del Código de Consumo de Cataluña, indicando que la parte prestataria manifiesta que con antelación de más de 14 días naturales a la formalización del contrato y antes de asumir cualquier obligación derivada de la oferta o contrato de crédito o préstamo hipotecario, ha recibido de la entidad prestamista la información a que se refiere el artículo 262-4 del Código de Consumo de Cataluña . También se hace mención a la recepción por la prestamista de la oferta vinculante a que se refiere el artículo 262-6 del Código de Consumo de Cataluña , informándole del derecho a examinar la escritura con una antelación mínima de 5 días a la fecha de la firma. También se indica que se ha cumplido con la exigencia del artículo 123-10 del Código de Consumo . Se reseña: "He informado expresamente a los otorgantes y de forma comprensible del contenido de la escritura y de sus consecuencias jurídicas y económicas para la persona consumidora...". Igualmente se reseña facilitada información, entre otras cuestiones, sobre arbitraje de consumo y se indica: "He examinado las cláusulas de la presente escritura sin que ninguna de ellas haya sido declaradas nulas judicialmente ni figuren en la relación de cláusulas abusivas que contiene el artículo 251-6.4 del Código de Consumo de Cataluña ". Se termina indicando: "Me he asegurado que los otorgantes han comprendido toda la información al suministro de la cual obliga el Código de Consumo de Cataluña".

Todas estas indicaciones de la escritura no son compatibles con un préstamo mercantil a un empresario o profesional.

Por tanto, discrepa la Sala de la conclusión de la resolución impugnada que niega la aplicación de la legislación de protección de consumidores, en base exclusivamente a la aislada e inespecífica expresión de la escritura de que el préstamo se destina a liquidar deudas nacidas de operaciones mercantiles en su día contraídas en la actividad comercial o empresarial, ( lo que en suma comporta la finalidad de liquidar deudas que pueden afectar al patrimonio personal), cuando no hay razón alguna para negar a la ejecutada, que hipoteca su vivienda habitual, la condición de consumidora y debe presumirse además en principio tal condición, de acuerdo con la enunciada doctrina del Tribunal Supremo.

TERCERO: Nulidad de la comisión de reclamación de cuotas impagadas.-Y reconocida la condición de consumidora de la ejecutada, se plantea por la parte apelante, como verificó al oponerse, el carácter abusivo de la comisión de reclamación de cuotas impagadas, cláusula que sí determina la cantidad exigible como exige el artículo 695.1.4ª de la LEC, al incluirse en la liquidación de la deuda la suma de 600 euros por este concepto, 60 euros por cada una de las 10 cuotas que se indican impagadas antes del vencimiento.

La cláusula cuarta de la escritura de préstamo hipotecario establece, junto a la regulación de los intereses de demora a un tipo del 14,50 %: "Se fija una comisión, que podrá reclamar la parte acreedora, por reclamación de impagados de SESENTA EUROS por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento o pagada con posterioridad a su vencimiento"

Ciertamente, esta cláusula tal y como está pactada, debe reputarse nula por abusiva. Y ello en base a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en STS, Civil sección 1 del 25 de octubre de 2019 ( ROJ:STS 3315/2019 Sentencia: 566/2019 Recurso: 725/2017:

"1.-La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.-Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.-Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen.

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU".

En este caso la cláusula que se examina, aplicada la anterior doctrina, es abusiva. No discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que se produzca el devengo de una comisión. Se establece un devengo automático en caso de impago, sin que sea imprescindible un efectiva y real reclamación. En todo caso tampoco se especifica el tipo de gestión que debería realizarse para el devengo de la comisión, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo. No se descarta que la reclamación sea verbal. Así en un momento en que están generalizados los medios electrónicos de comunicación, podía generarse esta comisión por un mero recordatorio, o por WhatsApp o por correo electrónico o de manera verbal con una llamada, en que es harto dudoso que se genere para la entidad un gasto efectivo. Se traslada en el consumidor la carga de probar que la gestión en concreto no ha supuesto un gasto o el gasto no es equivalente a 60 euros, cifra que se añade a los intereses moratorios ya elevados.

La Audiencia Provincial de Tarragona ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la falta de validez de cláusulas similares a la enjuiciada, así en la SAP de Tarragona, Civil sección 1 del 24 de marzo de 2021 (ROJ:SAP T 423/2021 - ECLI:ES:APT:2021:423) Sentencia: 169/2021 Recurso: 1080/2019 o en auto de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona del 30 de enero de 2020 (ROJ:AAP T 78/2020 - ECLI:ES:APT:2020:78A) Sentencia: 38/2020 Recurso: 438/2018.

Por todo lo expuesto, debe reputarse nula la cláusula y excluir de la liquidación de la deuda la cantidad pagada por este concepto de 600 euros.

CUARTO: Oposición por defecto procesal.-Ciertamente, como hemos expuesto anteriormente, al resolverse la primera oposición suscitada por la parte ejecutada se dictó auto en fecha 2 de mayo de 2023 en que se acordó la nulidad de todo lo actuado retrotrayendo el procedimiento hasta el trámite de admisión de la demanda, requiriéndose a la ejecutante para la aportación de la certificación a que se refiere la cláusula duodécima de la escritura de préstamo y el artículo 573.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Considera la parte apelante que el acta aportada por la parte ejecutante en cumplimiento del requerimiento efectuado el 2 de mayo de 2023, no es válida, quebranta el artículo 559 de la LEC y transgrede las determinaciones de la citada resolución que resolvió la primea oposición. Se reseña que se acompaña la misma liquidación que ya verificó con la demanda de ejecución. No se especifican las partidas de cargo y abono, ni las correspondientes a la aplicación de los intereses. No se acompañó la certificación en la forma exigida. Sobre el capital pendiente de amortización que incluye intereses se aplican intereses de demora al tipo del 14,50 % y las cuotas impagadas de junio de 2020 a marzo de 2021 incluye intereses que no han sido desglosados, reclamando también intereses de demora, lo que implica anatocismo. El acta no refleja la deuda real en la medida en que noviembre de 2021 se pagó la suma de 12.793,48 euros. Se reclaman también como impagadas las cuotas de julio y agosto de 2020 que se acreditaron documentalmente satisfechas. No se acompaña, como exigió el auto de 2 de mayo de 2023, que devino firme, certificación exigida en la cláusula 12ª del préstamo.

Por otra parte, sostiene la parte apelante que no podía despacharse ejecución por la suma de 16.564,86 euros de principal y otros 5.000 euros calculados para intereses y costas, cuando antes del despacho ya constaba el pago que admite el propio auto impugnado, admitiendo que la ejecución debería continuar por la suma de 3.771,38 euros y, sin embargo, el órgano judicial desestima íntegramente la oposición e impone las costas a la parte ejecutada.

Debe indicarse que la resolución sobre la oposición de carácter procesal al pretendido amparo del artículo 559 de la LEC, esto es, que el acta aportada no cumple los requisitos del artículo 573.1 de la LEC, ni las determinaciones del auto de 2 de mayo de 2023, no es válida y no puede amparar el despacho de ejecución, no es recurrible. Cabría, pues, desestimar ad limine este motivo de apelación. La norma aplicable a la ejecución está establecida en el art. 562 de la LEC, en la redacción aplicable en este proceso. El art. 562.1 de la LEC señala: "Con independencia de la oposición a la ejecución por el ejecutado según lo dispuesto en los artículos anteriores, todas las personas a que se refiere el artículo 538 podrán denunciar la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución:

1.º Por medio del recurso de reposición establecido en la presente ley si la infracción constara o se cometiera en resolución del Tribunal de la ejecución o del Letrado de la Administración de Justicia.

2.º Por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en esta Ley.

3.º Mediante escrito dirigido al Tribunal si no existiera resolución expresa frente a la que recurrir. En el escrito se expresará con claridad la resolución o actuación que se pretende para remediar la infracción alegada.

2. Si se alegase que la infracción entraña nulidad de actuaciones o el Tribunal lo estimase así, se estará a lo dispuesto en los artículos 225 y siguientes. Cuando dicha nulidad hubiera sido alegada ante el Letrado de la Administración de Justicia o éste entendiere que hay causa para declararla, dará cuenta al Tribunal que autorizó la ejecución para que resuelva sobre ello".

Por tanto, cabría con carácter general la reposición contra todas las resoluciones dictadas en ejecución y la apelación solo y exclusivamente en los casos expresamente previstos. En ejecución las resoluciones dictadas solo son susceptibles de recurso apelación cuando así se disponga de forma expresa en la propia ley ( art. 562-1-2º LEC ), con la única matización de lo que, cuando se trate de título judicial, prevé el artículo 563-1 LEC, esto es, que el tribunal competente o el Letrado de la Administración de Justicia provean en contradicción con el título ejecutivo, lo cual no es el caso. Dada la especialidad del artículo 562-1-2º LEC, aplicable a la ejecución, no cabe acudir al régimen general de los recursos contenido en el artículo 455-1 de la LEC. El art. 559 de la LEC al regular el incidente de oposición por motivos procesales no establece que el auto dictado en su resolución sea recurrible en apelación. Y si no está previsto en la LEC el recurso de apelación, el auto que resuelve la oposición procesal no es recurrible ante esta Sala. Por el contrario, sí está previsto recurso de apelación contra el auto que resuelva la oposición por motivos de fondo en la ejecución de título no judicial, de conformidad con el artículo 561.3 de la LEC.

En el ámbito de la ejecución hipotecaria que nos ocupa la restricción a la apelación es más clara conforme al artículo 695.4 de la LEC.

Y que no exista acceso a la apelación no quiebra el derecho a la tutela judicial efectiva. Mientras que el derecho a obtener una primera respuesta judicial a las pretensiones esgrimidas por un justiciable goza de protección constitucional ( art. 24.1 C.E ), el derecho a su revisión -por el mismo órgano o por uno distinto- tiene carácter legal. Así lo establece, entre otras, la Sentencia 253/07 del Tribunal Constitucional , con cita de la STC 71/02, de 8 de abril al decir que: " el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación".

Esta doctrina sobre el carácter irrecurrible del auto que resuelve la oposición a la ejecución por motivo procesal y sobre su compatibilidad con el derecho a la tutela judicial efectiva se recoge claramente, entre otras muchas resoluciones, en el auto de esta Sala de 15 de diciembre de 2022, recurso de apelación nº 648/2021, que reproduce el auto de esta Sala del 25 de febrero de 2021 ( ROJ:AAP T 153/2021 -) Sentencia: 42/2021 Recurso: 558/2019 o en auto de 25 de julio de 2024, el recurso de apelación nº 1395/2022.

Pero al margen de desestimar la apelación basada en la falta de validez del acta y certificación aportadas para despachar ejecución, por causa de inadmisión, se considera, a mayor abundamiento, que el acta aportada cumple las determinaciones del auto de 2 de mayo de 2023 y del artículo 573.1 de la LEC. Debe tenerse en cuenta que debe partirse en esta ejecución de la liquidación de la deuda a marzo de 2021 en que se dispuso el vencimiento anticipado del préstamo por incumplimiento de la deudora que, no se pone en duda por la parte ejecutada, se ajustaba al artículo 24 de la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, a cuyas determinaciones era conforme plenamente la cláusula séptima del préstamo concertado al regular el vencimiento anticipado. No se discute ni la gravedad del incumplimiento que justifica el vencimiento anticipado a marzo de 2021, ni el cumplimiento del requisito del previo requerimiento previsto en el artículo 24.1 c) de la Ley 5/2019.

Dispone el artículo 573.1 de la LEC: "En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes:

1.º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.

2.º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

3.º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible".

Cuando el auto de fecha 2 de mayo de 2023 declaró la nulidad de lo actuado y verificó la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la admisión de la demanda de ejecución, esto es, al despacho de ejecución, e instó la aportación de la certificación de saldo a que se refería la cláusula 12ª de la escritura y el artículo 573.1 de la LEC, evidentemente exigía que la certificación se aportase con referencia a la fecha de cierre de la cuenta en que se había verificado el vencimiento anticipado. Tal vencimiento se acordó, según documental aportada a la demanda, en marzo de 2021 y la demanda ejecutiva se presentó el 30 de abril de 2021. Y efectivamente la certificación aportada unida al acta de liquidación, extendida el 11 de mayo de 2023 en subsanación permitida del defecto procesal, especifica claramente que la ejecutada adeudaba a fecha 5 de marzo de 2021, en que se practicó el cierre de la cuenta y la liquidación, la suma de 16.564,86 euros comprensiva de cuotas vencidas e impagadas, capital pendiente de amortización vencido anticipadamente y comisión de reclamación de impagados. No se liquidaban los intereses moratorios, sino que simplemente se indicaba que debían sumarse al tipo pactado del 14,50 %. Pero es que, además, la propia certificación aportada indica que la parte deudora verificó un pago el 12 de noviembre de 2021, (posterior, por tanto, al cierre de la cuenta de préstamo el 5 de marzo de 2021 y de la demanda ejecutiva en abril de 2021), de 12.793,48 euros que debe descontarse de la deuda. Y el Notario extiende documento fehaciente de liquidación a los efectos del artículo 572.2 y 573.1.2 de la LEC, tras comprobar el pacto del artículo 572.2 de la LEC, liquidación que, como advierte el Notario, está circunscrita a las fechas solicitadas. Por tanto, avala el fedatario la corrección de la reseñada liquidación a 5 de marzo de 2021, que es la que fundamentó la demanda ejecutiva.

En este caso se trataba de una operación muy sencilla de préstamo a interés fijo del 12,50 % anual pagadero en cuotas mensuales. El capital objeto de préstamo era de 14.800 euros y se disponía el pago en 180 cuotas mensuales comprensivas de capital e intereses de 182,41 euros cada una y pagaderas el día 5 de cada mes, siendo el primer vencimiento el 5 de julio de 2019 y el último el 5 de junio de 2034. La escritura de préstamo incluía un detallado plan de amortización que indicaba, en cada mensualidad de vencimiento, qué importe de intereses se pagaba, qué cuantía de capital se amortizaba, qué importe era el total amortizado tras el pago y el capital pendiente de amortización. No puede afirmar la parte ejecutada que no se especifica en cada cuota de las que se reseñan impagadas la parte correspondiente al capital y la de los intereses, pues basta indicar las cuotas mensuales que se aducen impagadas, en este caso de junio de 2020 a marzo de 2021, para que pueda comprobarse con total claridad qué parte de capital y de intereses resultó impagado en cada cuota vencida. Las partidas de cargo y abono también están suficientemente especificadas, pues de la certificación resulta indudablemente que se reputan abonadas las cuotas con vencimientos del 5 de julio de 2019 al 5 de mayo de 2020 e impagadas las cuotas vencidas de junio de 2020 a marzo de 2020. Y el capital pendiente de amortizar que incluye la liquidación de 14.140,76 euros, resulta claramente del cuadro de amortización que incorpora la escritura de préstamo, pues es el capital que se reseña como pendiente en dicho cuadro de amortización aceptado por la prestataria, vencida la cuota de marzo de 2021. No es cierto que el capital vencido anticipadamente el 5 de marzo de 2021 incluya intereses ordinarios no especificados, pues es únicamente capital del préstamo que no estaba amortizado a la fecha de cierre de la cuenta. No se alcanza a comprender qué liquidación de interés indica no realizada la parte ejecutada. Las cuotas vencidas e impagadas comprenden capital e intereses y para conocer qué parte de capital y qué parte de intereses ordinarios comprende cada cuota, basta consultar el cuadro de amortización incluido en el título ejecutivo. Ningún anatocismo se ha aplicado en la reclamación de los intereses moratorios, que, por el contrario, no están liquidados (ni podrán liquidarse los anteriores a la demanda ejecutiva al no incluirse su liquidación en tal demanda). Será al liquidarse los intereses moratorios devengados en el curso de la ejecución cuando podrá discutirse la liquidación, no antes, si no consta realizada.

Los conceptos que incluye la liquidación son claros y diáfanos, el Notario extiende el documento fehaciente de liquidación que exige el artículo 573.1.2 de la LEC como expresamente indica, la certificación cumple los requisitos del artículo 573.1.1 de la LEC y no está discutido el cumplimiento del requisito del artículo 573.1.3 de la LEC, por tanto debe descartarse ese motivo procesal de apelación, no solo por ser inadmisible el recurso por tal motivo, sino por razones de fondo. No dice el Notario que la deuda fuera de 16.564,86 euros el 11 de mayo de 2023, sino que se había liquidado correctamente el 5 de marzo de 2021, lo que a la vista de la sencillez de la operación y el título ejecutivo es evidente: 10 cuotas vencidas e impagadas, de junio de 2020 a marzo de 2021 en el importe de cada cuota fija determinada en el contrato, lo que determina 1.824,10 euros, el capital pendiente de amortización tras el último vencimiento impagado que viene determinado en el cuadro de amortización de 14.140,76 euros y 600 euros por 10 comisiones de impago de 60 euros por cada cuota. Ello no empece a que, cumplidos en la liquidación los requisitos formales, pueda discutirse la exigibilidad de las cantidades que incluye y ya hemos dicho que la comisión de reclamación de cuotas impagadas es nula por abusiva y debe detraerse la suma de 600 euros de la liquidación y, como veremos, constan pagadas dos cuotas que inicialmente reclamaba la parte ejecutante.

QUINTO: Incorrección de la cantidad por la que se despachó ejecución. Cómputo de los pagos realizados antes del despacho y estimación parcial de la oposición.-Pero descartado este motivo procesal, tiene razón la parte apelante en el último motivo de apelación. Esto es, no es comprensible que invocando la propia parte ejecutante hasta en dos ocasiones antes del despacho de ejecución el pago parcial de 12.793,48 euros, que especialmente aparece referido en el acta de liquidación y reseñando la fundamentación jurídica del auto que debe continuar el despacho por la suma de 3.771,38 euros, se desestime íntegramente la oposición que invocaba ese pago anterior al despacho admitiendo el mismo por la suma liquidada el 5 de marzo de 2021. La deuda certificada de la que debe partirse a la hora de determinar el despacho es la existente al tiempo de interponer la demanda ejecutiva de acuerdo con los principios emanados en los artículos 410 y 413 de la LEC. Ello no obsta a que se computen debidamente en ejecución los pagos realizados después del cierre de la cuenta y de la demanda ejecutiva, pero antes del despacho y principalmente el pago que la parte ejecutante reconoció realizado en noviembre de 2021 y que se acreditó documentalmente de 12.793,48 euros.

Y ese cómputo en el despacho debe verificarse cuando la propia certificación de saldo, extendida el 9 de mayo de 2023 y que incorpora el documento fehaciente de liquidación, lo indica expresamente existente,ello al margen de que la propia parte ejecutante ya indicó la existencia de ese abono que reducía la deuda liquidada a fecha 5 de marzo de 2021 antes del primer despacho de ejecución en fecha 19 de noviembre de 2021 y antes del segundo despacho, al aportar el documento fehaciente de liquidación el 16 de mayo de 2023. Reseñaba al efecto en este último escrito: "Este pago se comunicó a este Juzgado por escrito de fecha de 19 de noviembre, manifestando así mismo, que una vez descontado este pago la cantidad adeudada era y es de 3.771,38 euros más intereses y costas".Por tanto, la propia parte ejecutante tras decretarse la nulidad del primer despacho y subsanar el defecto procesal advertido por auto de 2 de mayo de 2023 interesaba expresamente el nuevo despacho por la suma de 3.771,38 euros de principal. Sin embargo, se despachó por la suma de 16.564,86 euros de principal en auto de 27 de octubre de 2023 y se desestimó la oposición a la pluspetición aún reseñando que la ejecución debería proseguir por la suma de 3.771,38 euros. No se trata tanto de pagos realizados en el curso de la ejecución una vez despachada que pueden computarse en la liquidación sin poder fundar la oposición por pluspetición en base a los mencionados artículos 410 y 413 de la LEC, se trata de un pago de 12.793,48 euros que se comunicó por la parte ejecutante antes del despacho de ejecución instando expresamente que se computara en tal despacho reduciendo la suma despachada por principal y además que incluía la certificación anexada al documento fehaciente de liquidación extendido notarialmente.

Debía, pues, estimarse la oposición al auto de 27 de octubre de 2023 y computar ese abono de 12.793,48 euros realizado en noviembre de 2021 en la cantidad a despachar por principal.

También debe deducirse la suma de 182,41 euros de la cuota de julio de 2020 y 182,41 euros agosto de 2020, o si se quiere la suma total de 364,82 euros de dos cuotas vencidas e impagadas. Y así la parte ejecutada aportó a su primera oposición una certificación bancaria que adveraba el abono de la cuota establecida de 182,41 euros entre julio de 2019 y agosto de 2020, a excepción de la mensualidad de junio de 2020 que también se reclama en la liquidación y que no consta pagada. No puede mantener la parte ejecutante que estos pagos que no niega realizados en julio y agosto de 2020, de 182,41 euros cada mensualidad, son imputables a las mensualidades de abril y mayo de 2020, pues las mismas constan también pagadas en el documento bancario, además de las de julio y agosto de 2020.

Por tanto, debe revocarse el auto dictado y estimarse en parte la oposición y deducir de la liquidación que basó la demanda ejecutiva la suma de 364,82 euros de dos cuotas que se reclaman como impagadas y que constan abonadas a sus vencimientos antes del cierre de la operación, la suma de 12.793,48 euros, pagada después de la demanda ejecutiva pero antes del despacho e incluida en el documento fehaciente de liquidación y la suma de 600 euros reclamada en función de una cláusula que se declara abusiva por la Sala. De ello resulta que debe ordenarse la continuación de la liquidación por la suma de 2.806,56 euros, más la cantidad de 841,97 euros, determinada provisionalmente conforme al artículo 575.1 de la LEC para intereses moratorios devengados en ejecución y tras la demanda ejecutiva y costas de la ejecución, (que no debe olvidarse que habrán de liquidarse con la limitación del artículo 575.1 bis de la LEC) . Ello sin perjuicio de la posibilidad, en atención a lo reducido de la cantidad por la que se despacha ejecución, de la posibilidad que tiene la parte ejecutada de enervar en su caso la acción de ejecución de acuerdo con el artículo 693.3 de la LEC.

QUINTO: Costas de la primera instancia y de la apelación.-La estimación parcial de la oposición continuando la ejecución por menor cantidad a la despachada en auto de 27 de octubre de 2023 determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada, de acuerdo con el artículo 394.2 de la LEC, en relación con el artículo 561 de la LEC.

La estimación en parte del recurso de apelación determina que no se impongan las costas a ninguna de las partes conforme al artículo 398.2 de la LEC, en la redacción aplicable a este proceso, que es la anterior al RDL 6/2023.

Por lo expuesto,