Auto Civil 97/2026 Audiencia Provincial Civil nº 3 de Tarragona, Rec. 921/2024 de 19 de marzo del 2026

PRIMERO: Antecedentes del caso.- Fue interpuesta demanda de ejecución de título no judicial por la entidad BANCO DE SABADELL, S.A, como sucesora de la inicial prestamista de CAIXA D?ESTALVIS DEL PENEDÈS, en reclamación del saldo liquidado del préstamo hipotecario otorgado a la ejecutada DOÑA María Virtudes en escritura de 6 de julio de 2009, con novación efectuada el 31 de marzo de 2011, solicitando el despacho por la suma de 141.999,71 euros de principal y la cantidad de 42.599,91 euros calculada para intereses y costas, sin perjuicio se ulterior liquidación.

Por auto de 15 de enero de 2021 y en el control de cláusulas abusivas previo a despachar ejecución, se acordó declarar abusiva la cláusula de interés moratorio, aunque no se había exigido en la liquidación cantidad alguna por dicho concepto.

En auto de 1 de marzo de 2021 se despachó ejecución la suma de 141.999,71 euros de principal y la cantidad de 42.599,91 euros calculada para intereses y costas, sin perjuicio se ulterior liquidación.

Requerida de pago la parte ejecutada, DOÑA María Virtudes, por la misma se formuló oposición, manifestando que nunca recibió la suma de 125.000 euros objeto del préstamo hipotecario lo que debería acreditar la parte ejecutante. Alegada la naturaleza del contrato como contrato de adhesión no negociado, se expuso el carácter abusivo de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio o cláusula suelo y la nulidad de la cláusula 4.4 de la escritura de constitución del préstamo en el establecimiento de una comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas o comisión de recuperación. Se interesó la estimación de la oposición y que se dejara sin efecto el despacho de ejecución y, subsidiariamente y para el caso de estimar la abusividad de las cláusulas impugnadas, se recalculara la deuda sin aplicación de las mismas, con imposición de costas a la parte ejecutante.

La parte ejecutante impugnó la oposición. Mantuvo la realidad del préstamo y la validez de la cláusula suelo y de las comisiones aplicadas en la liquidación. Solicitó se desestimase la oposición y siguiese adelante la ejecución.

El auto dictado considera que debe desestimarse la alegación de falta de acreditación de la recepción del dinero del préstamo al no ser causa de oposición, al margen de adverarse la realidad de la entrega por la aseveración notarial. En orden a la impugnación de las cláusulas entiende combatida la cláusula de intereses variables cuando se impugnaba exclusivamente la cláusula suelo y hace el auto dictado confusa referencia a la falta de abusividad de la cláusula IRPH que, aunque no era transparente, no debía reputarse abusiva. No se pronuncia el auto dictado sobre la cláusula suelo impugnada. Sí considera abusiva la cláusula de comisión de reclamación de cuota impagada, debiendo deducirse de la cantidad por la que se despachó ejecución la suma de 2.490 euros liquidada por este concepto. Se estima parcialmente la oposición, declarando nula por abusiva la cláusula de comisiones y se acuerda requerir a la parte demandada para que presente escrito aceptando o rechazando la propuesta de rebaja de la suma de 2.490 euros en concepto de comisiones, sin imposición a ninguna de las partes de las costas del incidente.

En escrito presentado por la parte ejecutada se solicitó complemento de la resolución dictada en orden a que el órgano judicial se pronunciase sobre la cláusula suelo respecto a lo que no había deducido el oportuno pronunciamiento. Esta solicitud de complemento del auto se reiteró hasta en dos ocasiones por la parte ejecutada, hasta que finalmente por auto de 12 de abril de 2024 se denegó el complemento solicitado.

Deduce recurso de apelación la parte ejecutada insistiendo en que nunca recibió la suma de capital de 125.000 euros que se indicaba ingresada en una cuenta de la entidad. Es la parte ejecutante la que tiene que probar la entrega del capital, lo que no ha verificado y el motivo de oposición puede encuadrarse en el artículo 559.1.3 de la LEC. Se insiste en la nulidad de la cláusula suelo-techo pactada en la escritura de préstamo que determinaba que el tipo de interés variable no podía ser inferior a un 3%, ni superior al 19 %, omitiendo el Juzgado pronunciamiento sobre tal abusividad y rechazándose la petición de complemento deducida. Se pone de relieve que la cláusula abusiva se había efectivamente aplicado en la liquidación del préstamo. No cabía apreciar prescripción de la acción. Se insta la realización de un recálculo de la deuda con eliminación de la cláusula suelo y que se revoque el auto dictado con estimación íntegra de la oposición.

La parte ejecutante se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación con imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

SEGUNDO.- Pretendida ausencia de entrega de la cantidad prestada.- Insiste la parte recurrente como motivo de oposición en que no recibió la cantidad de 125.000 euros que constituía capital del préstamo y correspondía a la parte ejecutante haber probado la entrega.

Como bien dice el auto impugnado, no se trata de un motivo de oposición que esté incluido entre los tasados previstos en el artículo 557 de la LEC para la ejecución de título no judicial y esa pretensión de simulación o falsedad, que, de ser cierta, podría determinar la nulidad del contrato de préstamo, debe hacerse valer por la parte ejecutada en el juicio declarativo correspondiente. No es atendible el argumento de que se esgrime un motivo de oposición procesal al amparo del artículo 559.1.3 de la LEC, precepto que reseña como causa de oposición: "Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520".Al margen de que la desestimación de un motivo de oposición procesal no sería recurrible en apelación, (así lo indica el auto de esta Sala de 15 de diciembre de 2022, recurso de apelación nº 648/2021, que reproduce el auto de la misma Sala del 25 de febrero de 2021 ( ROJ: AAP T 153/2021 -) Sentencia: 42/2021 Recurso: 558/2019), no estamos ante un motivo de oposición procesal. Las copias aportadas por la parte ejecutante de la escritura de constitución y de la novación se expidieron con carácter ejecutivo y son títulos que llevan aparejada ejecución, sin que quepa discutir en el proceso de ejecución en absoluto la validez del contrato de préstamo o la afirmada simulación de contrato.

Y además, a mayor abundamiento, no avala la simple alegación de la parte ejecutante que la escritura de constitución del préstamo de 6 de julio de 2009 y en su cláusula 1ª la parte ejecutada declare ante Notario recibir en el acto y a plena conformidad, a título de préstamo, la cantidad de 125.000 euros de CAIXA PENEDÈS, mediante ingreso del citado importe en cuenta disponible en la propia Entidad (folio 46 vuelto de las actuaciones escritas). Además, la propia parte ejecutada suscribe el 31 de marzo de 2011 escritura de novación del préstamo hipotecario en que se deja constancia de la concesión del préstamo a favor de la misma de 125.000 euros en escritura de 6 de julio de 2009. Debe desestimarse el motivo de recurso, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse por la parte ejecutada en vía declarativa.

TERCERO: Carácter abusivo y nulo de la cláusula suelo.- Es cierto que el auto dictado incurre en una manifiesta incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la cláusula suelo objeto de impugnación en el escrito de oposición y haciendo referencia a una cláusula IRPH que no estaba impugnada, estableciéndose además el IRPH CAJAS como índice sustitutivo no aplicado en el contrato. Esta Sala puede suplir la incongruencia omisiva al haberse solicitado complemento de la resolución dictada tal y como viene exigido en el artículo 215 de la LEC y rechazarse el mismo.

El control de abusividad, a que se refiere la causa de oposición del artículo 557.1.7ª de la LEC para la ejecución de título no judicial y art. 695.1.4ª de la LEC para la ejecución hipotecaria, puede verificarse a través del doble control de transparencia, siempre que la cláusula en cuestión sea fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible. Así lo señala, por ejemplo, el auto de esta Sala de 5 de mayo de 2022, recurso de apelación nº 673/2020, el auto de 27 de febrero de 2020, recurso 679/18 y el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 20 de mayo de 2019 (ROJ: AAP B 3008/2019 - número 117/2019 Recurso: 1435/2016:

"Así pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 695.1.4ª LEC puede el ejecutado oponer y el tribunal ha de resolver en un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria sobre la posible abusividad, a través del doble control de transparencia, de una cláusula suelo introducida en una hipoteca constituida entre un profesional y un consumidor; ahora bien, para que pueda el tribunal entrar en el examen de la eventual abusividad de la cláusula y prosperar esta causa de oposición es preciso que dicha cláusula haya determinado la cantidad exigible".

En este caso, el análisis de la cuenta de préstamo permite concluir que, efectivamente, la aplicación de la cláusula suelo ha determinado la cantidad exigible, pues la certificación de BANCO DE SABADELL, S.A unida al acta de fijación de saldo, refleja que se ha aplicado un tipo fijo del 3 % previsto en la cláusula suelo, al menos desde agosto de 2015, con lo que la cláusula suelo es indiscutible objeto del incidente de oposición.

Es necesario poner de relieve que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como las que regulan el tipo de interés en el contrato que nos ocupa, debe calificarse como impuesta por la entidad financiera cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. Debe inicialmente recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del TRLCU que dispone que: "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".En el mismo sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/33. En este caso, no se acredita por la parte ejecutante una negociación individual de la cláusula discutida.

Respecto a los límites del control de abusividad de una cláusula que, como la de autos, define el objeto principal del contrato, cabe citar la SAP de Barcelona, sección 15, del 10 de diciembre de 2015 ( ROJ: SAP B 10758/2015) Sentencia: 285/2015 | Recurso: 527/2014 que describe la evolución jurisprudencial en la materia:

"La posibilidad de que las condiciones del contrato que describen el objeto principal del mismo (el precio, por ejemplo) puedan ser objeto del control de contenido ha sido objeto de una interpretación jurisprudencial contradictoria durante los últimos años en nuestro país. Después de que el Tribunal Supremo, interpretando lo que afirmaba la STJUE de 3 de junio de 2010 (C-484/08 ), apuntara en diversas resoluciones la posibilidad de control de contenido de condiciones generales referidas al objeto principal del contrato ( SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 ), corrigió el criterio en su Sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. Ese es el criterio que sigue la jurisprudencia con posterioridad, y particularmente se puede ver reflejado en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo (apartado 195), que precisa que ello no excluye completamente el control de contenido de las cláusulas relativas al precio sino que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra".

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 señala (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Como señala la SAP de Pontevedra, sección 1, del 1 de diciembre de 2015 ( ROJ: SAP PO 2481/2015 -) Sentencia: 429/2015 | Recurso: 535/2015:

"Dicho de otra manera, el control de abusividad no cabe respecto a las cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato, como es el caso, siempre que se redacten en términos claros y comprensibles, y, sensu contrario, cuando no sean transparentes podrán ser objeto de análisis desde el punto de vista de la abusividad".

La cláusula que regula limitación a la variabilidad del tipo de interés tiene el carácter de condición general de contratación, aun cuando defina el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por la parte prestataria. Estas cláusulas están sometidas a un doble control de transparencia. En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a las cláusulas suelo, ratificada por el Alto Tribunal en la Sentencia de 16 de Julio de 2.014 (Rc. 1217/2013 ), en la Sentencia 138/2.015, de fecha 24 de Marzo de 2.015 (Rc. 1765/2013 ) y en la Sentencia del Pleno 139/2.015, de fecha 25 de Marzo de 2.015, señala que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En cuanto al control de inclusión , el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible", y el artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Reseña el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 que el cumplimiento de la normativa bancaria garantiza razonablemente el control de inclusión de las condiciones generales. Pero no sirve por sí solo tal cumplimiento para determinar si se ha superado el control de transparencia: " 204. Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores". El cumplimiento de los demás requisitos de incorporación previstos en la LCGC y en la normativa sectorial, permitiría entender superado el control de inclusión que incorpora la cláusula al condicionado del contrato, pero no conlleva de por sí la superación del control de transparencia y su validez en relación con consumidores y usuarios.

Por tanto, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario, además, que superen el control de transparencia. Ciertamente señala el artículo 80.1 TRLCU "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Pero además, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No puede estar enmascarada esa información esencial en el contrato. La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de "su importancia en el desarrollo razonable del contrato",reseña la doctrina del Tribunal Supremo que venimos comentando.

Como señala la antes citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de diciembre de 2015, el control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014 , apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49). En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

En la misma línea el AAP de Barcelona, sección 16 del 29 de enero de 2016 ( ROJ: AAP B 54/2016 -) auto 27/2016, resume:

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , viene exigiendo que este tipo de cláusulas que, en contratos con consumidores, fijan un interés mínimo para préstamos sometidos a interés variable, cumplan dos requisitos fundamentales. En primer lugar que sean comprensibles desde el punto de vista gramatical. En segundo término han de ser transparentes en cuanto a su trascendencia y repercusión económica y jurídica. Deben indicar la carga económica que realmente suponga para el consumidor el contrato celebrado y permitir que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato. En palabras de la sentencia de 29 de abril de 2015 , fundamento decimocuarto, apartado 3, es preciso que a partir de la cláusula el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula le supondrá"

Este mismo doble control se contempla en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb Ag, C-92/11 , que se cita en la sentencia del Tribunal Supremo, y también la posterior sentencia del TJUE de fecha 30 de abril de 2014 (asunto C- 26/13 ): " El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".

Y para llevar a cabo el control de transparencia nada mejor que atender a las circunstancias expuestas en el fundamento 225 de la STS de 9 de mayo de 2013, que justifican la falta de transparencia de las cláusulas suelo que en el caso de autos se sometían a enjuiciamiento y que son las siguientes:

"a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor".

En este caso, en la escritura de préstamo hipotecario de 6 de julio de 2009 estaba establecida una primera fase de interés fijo de un año de un 6,25 % y una segunda fase de interés variable en que el tipo de referencia es el EURIBOR con un diferencial de 2 puntos y el sustitutivo el IRPH CAJAS con aplicación del mismo diferencial. Dentro de la regulación de la cláusula 3 relativa a los intereses ordinarios y en un párrafo del apartado 3.2, se indica:" No obstante, el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo en ningún caso podrá ser inferior al 3,00por ciento ni superior al 19,00por ciento, tipos estos que tendrán la consideración de tipo de interés mínimo y máximo, respectivamente. Por tanto, si el tipo resultante de la revisión en cualquiera de los periodos de interés que comprende la segunda fase fuere inferior al tipo de interés mínimo o superior al tipo de interés máximo establecidos, serán éstos, tipo de interés mínimo en el primer caso y tipo de interés máximo en el segundo, los que se aplicarán al préstamo en el período de interés correspondiente" (folio 49 de los autos principales obrantes en papel). En la novación de 31 de marzo de 2011 se establece un período de carencia del capital y se alarga el plazo de amortización hasta el 6 de julio del 2031, disponiendo un tipo fijo del 4,00 % hasta el 6 de julio de 2012 y dentro de la cláusula 1.3 dedicada a la modificación de la estipulación 3 BIS REVISIÓN DEL TIPO DE INTERÉS, se establece como índice de referencia el EURIBOR con diferencial 2,75 puntos y como sustitutivo el IRPH CAJAS con análogo diferencial. Al final de la cláusula y bajo el título "Tipo de interés mínimo y máximo", se establece la cláusula suelo del 3 % y techo del 19 % antes indicada.

Si bien no resulta aplicable la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, al constituir la finca hipotecada un local destinado a garaje y no una vivienda, no consta información precontractual alguna. No hay advertencia notarial de que se establecía una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés. Y aunque podríamos entender cumplido el requisito de inclusión al ser la cláusula gramaticalmente comprensible incorporada en una escritura pública, debe realizarse el control de transparencia a fin de constatar, conforme señala la STS de 9 de mayo de 2013, si la información suministrada en la escritura permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Es decir, que a través de dicho control es preciso alcanzar el convencimiento que el consumidor comprende que contrata un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia.

Concurren varias de las circunstancias que menciona, a título ejemplificativo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para concluir que no se supera el control de transparencia.

Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consta explicación alguna de la transcendencia de la cláusula en la economía del contrato, ni el Notario incluye ninguna advertencia expresa, ni en la escritura de constitución, ni en la escritura de novación. La cláusula está totalmente enmascarada en la escritura de constitución del préstamo dentro del apartado 3.2, como un párrafo no destacado, dentro de un contenido contractual que se dedica a la segunda fase de interés variable. Lo mismo ocurre en la escritura de novación, incluida la cláusula en un párrafo de la modificación de la revisión del interés.

Nos hallamos ante un préstamo que está pactado a devolver en 22 años según la novación que prolongó la duración del préstamo hasta el 6 de julio de 2031, incluido un periodo de carencia introducido en la novación, por lo que es absolutamente necesario que la entidad financiera acredite que la consumidora entendió la dimensión del precio que iba a pagar. Como dice el fundamento 218 de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, perfectamente aplicable al caso de autos: "La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas".

El suelo es elevado para la evolución histórica del EURIBOR. En este sentido el fundamento de derecho 224 de la STS de 9 de mayo de 2013, también perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, señala: "Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que "estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas"-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza".

Asimismo, no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones, ofreciendo a la consumidora los posibles escenarios de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o improbables, para que entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato, de tal manera que llegara a comprender que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia.

La cláusula en cuestión se inserta en la escritura de constitución en un párrafo que alcanzan unas líneas, dentro de una cláusula dedicada al tipo de interés, sin título específico, y sin destacar su trascendente importancia en la economía del contrato. Se inserta en una auténtica maraña de información, que enmascara la cláusula y diluye la atención del consumidor. En la novación se dan las mismas circunstancias, a excepción de que sí se incluye un título a la cláusula.

No hay constancia de que la entidad prestamista hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción gramatical clara de la cláusula. Es de aplicación el fundamento 221 de la sentencia del TS que venimos citando: "Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas "no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios", lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato".

Por otra parte, el suelo del 3 % se plantea con un techo del 19 % a modo de contraprestación, cuando hay absoluta desproporción entre el tipo que se fija como mínimo y el tipo que se fija como máximo y el techo es absolutamente irreal y ficticio y jamás se ha alcanzado, ni de lejos, en la evolución histórica del EURIBOR.

Como señala la SAP de Valladolid, sección 3, del 9 de febrero de 2016 (ROJ: SAP VA 137/2016-) Sentencia: 40/2016 | Recurso: 390/2015:

"Como repetidamente hemos dicho el control de la transparencia real no se agota en una información que se dice adecuada, ya que esta debe serlo en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión en el contrato de una acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés, de modo que le permita percatarse de que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato e incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, es decir, una información que permita al prestatario consumidor tener un conocimiento real y razonablemente completo de como juega o puede jugar en la economía del contrato esa cláusula suelo. Consecuentemente, ha de conjugarse para ello, otros factores, como son, si el tipo-suelo se ha introducido junto con un tipo-techo como aparente contraprestación, si se han producido simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento del Euribor, si ha entregado folleto informativo, si ha informado sobre el coste comparativo con otros productos, e incluso, si en el contrato, dicha cláusula era fácilmente identificable o por contra se encontraba enmascarada entre informaciones extensas".

Pues bien, ponderando estos extremos en el caso de autos se comprueba que no hay prueba alguna de que la entidad incidiera en la cláusula suelo en su negociación con la parte consumidora para que ésta fuera perfectamente consciente de lo que estaba contratando y, en fin, de cómo iba a devolver el préstamo, estimándose en consecuencia que la repetida cláusula, establecida en la escritura de 6 de julio de 2009 y reproducida en la escritura de novación de 31 de marzo de 2011, carece de transparencia.

Y siendo carente de transparencia, también puede concluirse su nulidad por abusiva, como añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , la cual establece que "La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con " cláusula suelo " en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado".

La misma cláusula ahora enjuiciada fue declarada nula en auto de esta Sala de 27 de octubre de 2023, recurso de apelación 338/2022 y en auto de esta Sala de 10 de abril de 2025, recurso de apelación 674/202

Por tanto, debe declararse la abusividad y nulidad de la cláusula suelo y tal nulidad comporta su inaplicación e imposibilidad de moderación.

CUARTO: Necesidad de nueva liquidación desde el inicio de la relación contractual.- Se habían planteado dos problemas sobre los efectos de esta declaración de nulidad de la cláusula suelo. El primero fue el relativo a la aplicación retroactiva de los efectos de la nulidad a las liquidaciones practicadas antes del 9 de mayo de 2013, a la vista de la declaración de no retroactividad que verificó inicialmente el Tribunal Supremo. Sin embargo, conforme a doctrina ya conocida del TJUE la nulidad de la cláusula debe implicar su plena inaplicación y, por tanto, que los efectos de la nulidad se retrotraigan al inicio de la relación contractual. El día 21 de diciembre de 2016 se hizo pública la sentencia del TJUE que se pronunció precisamente sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas y se concluyó que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional, como la mantenida en el pasado por el Tribunal Supremo, en virtud de la cual los efectos resolutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declara su carácter abusivo. En otras palabras, no procede la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, sino desde que comenzó la aplicación de la cláusula. El profesional, dice la STJUE, debe restituir las ventajas obtenidas indebidamente en detrimento del consumidor. Y finalmente el Tribunal Supremo modificó su doctrina en la sentencia de 24 de febrero de 2017 que establece: " en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 queda claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva".

El otro problema que se planteó y que también ha sido resuelto por la doctrina fue el relativo a los efectos de la declaración de nulidad, es decir, si debe determinar el sobreseimiento de la ejecución, o no despachar ejecución o, por el contrario, puede continuar la ejecución debiendo practicarse nueva liquidación. Esta Sala ha mantenido desde hace tiempo que debe continuar la ejecución, presentando la parte ejecutante nueva liquidación. Así en el auto de 7 de octubre de 2014 se reseña en la parte dispositiva, tras declarar la nulidad de la cláusula, que "se n'ha de fer una nova liquidació, del préstec en qüestió, en què l'interès ordinari es calculi com si no hi hagués hagut mai aquest límit".Este mismo criterio se aplica también en el auto de esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de 14 de octubre de 2014, rollo de apelación 251/14 y muchas resoluciones posteriores. Más recientemente en auto de esta Sala del 28 de mayo de 2019 ( ROJ: AAP T 538/2019 Sentencia: 122/2019 Recurso: 390/2018) o en auto de 27 de febrero de 2020, recurso 679/2018.También sobre los efectos de la nulidad se ha pronunciado el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14, de 9 de mayo de 2014.

Procede declarar la nulidad de la cláusula impugnada, tanto en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, con la escritura de novación y procede realizar nueva liquidación cerrada a la misma fecha que la anterior, desde el inicio de la relación contractual, y en que el interés ordinario se calcule como si nunca hubiera existido la cláusula suelo. Si en algún momento ha llegado a abonar la parte prestataria alguna cuota determinada con incidencia de la cláusula abusiva, deberán aplicarse al pago de la deuda las cantidades abonadas en exceso por la prestataria por la aplicación de la cláusula suelo abusiva, con los intereses legales desde la fecha de su pago por la prestataria hasta la fecha de la liquidación, pues es efecto de la nulidad ex artículo 1303 del Código Civil apreciable de oficio. Así el art. 1303 del Código Civil establece un efecto legal, no derivado del contrato, para los casos de ineficacia contractual que no está sujeto al principio de rogación, sino que es aplicable de oficio ( STS 15 noviembre 2011).

Lógicamente la nueva liquidación no puede incluir la suma de 2.490 euros que se había liquidado en base a la llamada comisión de recuperación prevista como 4.4, expresamente declarada abusiva por el auto impugnado, en resolución que no ha sido discutida en esta alzada y se mantiene incólume. Si bien no era procedente que el auto impugnado hubiera instado a la parte demandada, (se desconoce si se refería a la ejecutada o a la ejecutante como demandada de oposición), a que manifieste si aceptaba esta reducción de 2.490 euros. No es un trámite previsto en ejecución y el artículo 561.1.3ª de la LEC, en la redacción aplicable a este proceso, lo que establece para el caso de que se aprecie la abusividad de alguna de las cláusulas es lo siguiente: 3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas."Esta norma avala precisamente la procedencia de instar la práctica de nueva liquidación.

Debe estimarse en parte el recurso de apelación en los términos que se concretarán en la parte dispositiva, manteniendo el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia del incidente, pues, en definitiva, continúa la ejecución.

QUINTO: Costas de la apelación.- En materia de costas del recurso debe aplicarse el art. 398.1 de la LEC, en su redacción aplicable anterior al RDL 6/2023, de manera que la estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO: Antecedentes del caso.- Fue interpuesta demanda de ejecución de título no judicial por la entidad BANCO DE SABADELL, S.A, como sucesora de la inicial prestamista de CAIXA D?ESTALVIS DEL PENEDÈS, en reclamación del saldo liquidado del préstamo hipotecario otorgado a la ejecutada DOÑA María Virtudes en escritura de 6 de julio de 2009, con novación efectuada el 31 de marzo de 2011, solicitando el despacho por la suma de 141.999,71 euros de principal y la cantidad de 42.599,91 euros calculada para intereses y costas, sin perjuicio se ulterior liquidación.

Por auto de 15 de enero de 2021 y en el control de cláusulas abusivas previo a despachar ejecución, se acordó declarar abusiva la cláusula de interés moratorio, aunque no se había exigido en la liquidación cantidad alguna por dicho concepto.

En auto de 1 de marzo de 2021 se despachó ejecución la suma de 141.999,71 euros de principal y la cantidad de 42.599,91 euros calculada para intereses y costas, sin perjuicio se ulterior liquidación.

Requerida de pago la parte ejecutada, DOÑA María Virtudes, por la misma se formuló oposición, manifestando que nunca recibió la suma de 125.000 euros objeto del préstamo hipotecario lo que debería acreditar la parte ejecutante. Alegada la naturaleza del contrato como contrato de adhesión no negociado, se expuso el carácter abusivo de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio o cláusula suelo y la nulidad de la cláusula 4.4 de la escritura de constitución del préstamo en el establecimiento de una comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas o comisión de recuperación. Se interesó la estimación de la oposición y que se dejara sin efecto el despacho de ejecución y, subsidiariamente y para el caso de estimar la abusividad de las cláusulas impugnadas, se recalculara la deuda sin aplicación de las mismas, con imposición de costas a la parte ejecutante.

La parte ejecutante impugnó la oposición. Mantuvo la realidad del préstamo y la validez de la cláusula suelo y de las comisiones aplicadas en la liquidación. Solicitó se desestimase la oposición y siguiese adelante la ejecución.

El auto dictado considera que debe desestimarse la alegación de falta de acreditación de la recepción del dinero del préstamo al no ser causa de oposición, al margen de adverarse la realidad de la entrega por la aseveración notarial. En orden a la impugnación de las cláusulas entiende combatida la cláusula de intereses variables cuando se impugnaba exclusivamente la cláusula suelo y hace el auto dictado confusa referencia a la falta de abusividad de la cláusula IRPH que, aunque no era transparente, no debía reputarse abusiva. No se pronuncia el auto dictado sobre la cláusula suelo impugnada. Sí considera abusiva la cláusula de comisión de reclamación de cuota impagada, debiendo deducirse de la cantidad por la que se despachó ejecución la suma de 2.490 euros liquidada por este concepto. Se estima parcialmente la oposición, declarando nula por abusiva la cláusula de comisiones y se acuerda requerir a la parte demandada para que presente escrito aceptando o rechazando la propuesta de rebaja de la suma de 2.490 euros en concepto de comisiones, sin imposición a ninguna de las partes de las costas del incidente.

En escrito presentado por la parte ejecutada se solicitó complemento de la resolución dictada en orden a que el órgano judicial se pronunciase sobre la cláusula suelo respecto a lo que no había deducido el oportuno pronunciamiento. Esta solicitud de complemento del auto se reiteró hasta en dos ocasiones por la parte ejecutada, hasta que finalmente por auto de 12 de abril de 2024 se denegó el complemento solicitado.

Deduce recurso de apelación la parte ejecutada insistiendo en que nunca recibió la suma de capital de 125.000 euros que se indicaba ingresada en una cuenta de la entidad. Es la parte ejecutante la que tiene que probar la entrega del capital, lo que no ha verificado y el motivo de oposición puede encuadrarse en el artículo 559.1.3 de la LEC. Se insiste en la nulidad de la cláusula suelo-techo pactada en la escritura de préstamo que determinaba que el tipo de interés variable no podía ser inferior a un 3%, ni superior al 19 %, omitiendo el Juzgado pronunciamiento sobre tal abusividad y rechazándose la petición de complemento deducida. Se pone de relieve que la cláusula abusiva se había efectivamente aplicado en la liquidación del préstamo. No cabía apreciar prescripción de la acción. Se insta la realización de un recálculo de la deuda con eliminación de la cláusula suelo y que se revoque el auto dictado con estimación íntegra de la oposición.

La parte ejecutante se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación con imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

SEGUNDO.- Pretendida ausencia de entrega de la cantidad prestada.- Insiste la parte recurrente como motivo de oposición en que no recibió la cantidad de 125.000 euros que constituía capital del préstamo y correspondía a la parte ejecutante haber probado la entrega.

Como bien dice el auto impugnado, no se trata de un motivo de oposición que esté incluido entre los tasados previstos en el artículo 557 de la LEC para la ejecución de título no judicial y esa pretensión de simulación o falsedad, que, de ser cierta, podría determinar la nulidad del contrato de préstamo, debe hacerse valer por la parte ejecutada en el juicio declarativo correspondiente. No es atendible el argumento de que se esgrime un motivo de oposición procesal al amparo del artículo 559.1.3 de la LEC, precepto que reseña como causa de oposición: "Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520".Al margen de que la desestimación de un motivo de oposición procesal no sería recurrible en apelación, (así lo indica el auto de esta Sala de 15 de diciembre de 2022, recurso de apelación nº 648/2021, que reproduce el auto de la misma Sala del 25 de febrero de 2021 ( ROJ: AAP T 153/2021 -) Sentencia: 42/2021 Recurso: 558/2019), no estamos ante un motivo de oposición procesal. Las copias aportadas por la parte ejecutante de la escritura de constitución y de la novación se expidieron con carácter ejecutivo y son títulos que llevan aparejada ejecución, sin que quepa discutir en el proceso de ejecución en absoluto la validez del contrato de préstamo o la afirmada simulación de contrato.

Y además, a mayor abundamiento, no avala la simple alegación de la parte ejecutante que la escritura de constitución del préstamo de 6 de julio de 2009 y en su cláusula 1ª la parte ejecutada declare ante Notario recibir en el acto y a plena conformidad, a título de préstamo, la cantidad de 125.000 euros de CAIXA PENEDÈS, mediante ingreso del citado importe en cuenta disponible en la propia Entidad (folio 46 vuelto de las actuaciones escritas). Además, la propia parte ejecutada suscribe el 31 de marzo de 2011 escritura de novación del préstamo hipotecario en que se deja constancia de la concesión del préstamo a favor de la misma de 125.000 euros en escritura de 6 de julio de 2009. Debe desestimarse el motivo de recurso, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse por la parte ejecutada en vía declarativa.

TERCERO: Carácter abusivo y nulo de la cláusula suelo.- Es cierto que el auto dictado incurre en una manifiesta incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la cláusula suelo objeto de impugnación en el escrito de oposición y haciendo referencia a una cláusula IRPH que no estaba impugnada, estableciéndose además el IRPH CAJAS como índice sustitutivo no aplicado en el contrato. Esta Sala puede suplir la incongruencia omisiva al haberse solicitado complemento de la resolución dictada tal y como viene exigido en el artículo 215 de la LEC y rechazarse el mismo.

El control de abusividad, a que se refiere la causa de oposición del artículo 557.1.7ª de la LEC para la ejecución de título no judicial y art. 695.1.4ª de la LEC para la ejecución hipotecaria, puede verificarse a través del doble control de transparencia, siempre que la cláusula en cuestión sea fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible. Así lo señala, por ejemplo, el auto de esta Sala de 5 de mayo de 2022, recurso de apelación nº 673/2020, el auto de 27 de febrero de 2020, recurso 679/18 y el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 20 de mayo de 2019 (ROJ: AAP B 3008/2019 - número 117/2019 Recurso: 1435/2016:

"Así pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 695.1.4ª LEC puede el ejecutado oponer y el tribunal ha de resolver en un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria sobre la posible abusividad, a través del doble control de transparencia, de una cláusula suelo introducida en una hipoteca constituida entre un profesional y un consumidor; ahora bien, para que pueda el tribunal entrar en el examen de la eventual abusividad de la cláusula y prosperar esta causa de oposición es preciso que dicha cláusula haya determinado la cantidad exigible".

En este caso, el análisis de la cuenta de préstamo permite concluir que, efectivamente, la aplicación de la cláusula suelo ha determinado la cantidad exigible, pues la certificación de BANCO DE SABADELL, S.A unida al acta de fijación de saldo, refleja que se ha aplicado un tipo fijo del 3 % previsto en la cláusula suelo, al menos desde agosto de 2015, con lo que la cláusula suelo es indiscutible objeto del incidente de oposición.

Es necesario poner de relieve que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como las que regulan el tipo de interés en el contrato que nos ocupa, debe calificarse como impuesta por la entidad financiera cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. Debe inicialmente recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del TRLCU que dispone que: "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".En el mismo sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/33. En este caso, no se acredita por la parte ejecutante una negociación individual de la cláusula discutida.

Respecto a los límites del control de abusividad de una cláusula que, como la de autos, define el objeto principal del contrato, cabe citar la SAP de Barcelona, sección 15, del 10 de diciembre de 2015 ( ROJ: SAP B 10758/2015) Sentencia: 285/2015 | Recurso: 527/2014 que describe la evolución jurisprudencial en la materia:

"La posibilidad de que las condiciones del contrato que describen el objeto principal del mismo (el precio, por ejemplo) puedan ser objeto del control de contenido ha sido objeto de una interpretación jurisprudencial contradictoria durante los últimos años en nuestro país. Después de que el Tribunal Supremo, interpretando lo que afirmaba la STJUE de 3 de junio de 2010 (C-484/08 ), apuntara en diversas resoluciones la posibilidad de control de contenido de condiciones generales referidas al objeto principal del contrato ( SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 ), corrigió el criterio en su Sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. Ese es el criterio que sigue la jurisprudencia con posterioridad, y particularmente se puede ver reflejado en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo (apartado 195), que precisa que ello no excluye completamente el control de contenido de las cláusulas relativas al precio sino que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra".

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 señala (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Como señala la SAP de Pontevedra, sección 1, del 1 de diciembre de 2015 ( ROJ: SAP PO 2481/2015 -) Sentencia: 429/2015 | Recurso: 535/2015:

"Dicho de otra manera, el control de abusividad no cabe respecto a las cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato, como es el caso, siempre que se redacten en términos claros y comprensibles, y, sensu contrario, cuando no sean transparentes podrán ser objeto de análisis desde el punto de vista de la abusividad".

La cláusula que regula limitación a la variabilidad del tipo de interés tiene el carácter de condición general de contratación, aun cuando defina el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por la parte prestataria. Estas cláusulas están sometidas a un doble control de transparencia. En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a las cláusulas suelo, ratificada por el Alto Tribunal en la Sentencia de 16 de Julio de 2.014 (Rc. 1217/2013 ), en la Sentencia 138/2.015, de fecha 24 de Marzo de 2.015 (Rc. 1765/2013 ) y en la Sentencia del Pleno 139/2.015, de fecha 25 de Marzo de 2.015, señala que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En cuanto al control de inclusión , el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible", y el artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Reseña el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 que el cumplimiento de la normativa bancaria garantiza razonablemente el control de inclusión de las condiciones generales. Pero no sirve por sí solo tal cumplimiento para determinar si se ha superado el control de transparencia: " 204. Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores". El cumplimiento de los demás requisitos de incorporación previstos en la LCGC y en la normativa sectorial, permitiría entender superado el control de inclusión que incorpora la cláusula al condicionado del contrato, pero no conlleva de por sí la superación del control de transparencia y su validez en relación con consumidores y usuarios.

Por tanto, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario, además, que superen el control de transparencia. Ciertamente señala el artículo 80.1 TRLCU "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Pero además, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No puede estar enmascarada esa información esencial en el contrato. La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de "su importancia en el desarrollo razonable del contrato",reseña la doctrina del Tribunal Supremo que venimos comentando.

Como señala la antes citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de diciembre de 2015, el control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014 , apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49). En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

En la misma línea el AAP de Barcelona, sección 16 del 29 de enero de 2016 ( ROJ: AAP B 54/2016 -) auto 27/2016, resume:

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , viene exigiendo que este tipo de cláusulas que, en contratos con consumidores, fijan un interés mínimo para préstamos sometidos a interés variable, cumplan dos requisitos fundamentales. En primer lugar que sean comprensibles desde el punto de vista gramatical. En segundo término han de ser transparentes en cuanto a su trascendencia y repercusión económica y jurídica. Deben indicar la carga económica que realmente suponga para el consumidor el contrato celebrado y permitir que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato. En palabras de la sentencia de 29 de abril de 2015 , fundamento decimocuarto, apartado 3, es preciso que a partir de la cláusula el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula le supondrá"

Este mismo doble control se contempla en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb Ag, C-92/11 , que se cita en la sentencia del Tribunal Supremo, y también la posterior sentencia del TJUE de fecha 30 de abril de 2014 (asunto C- 26/13 ): " El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".

Y para llevar a cabo el control de transparencia nada mejor que atender a las circunstancias expuestas en el fundamento 225 de la STS de 9 de mayo de 2013, que justifican la falta de transparencia de las cláusulas suelo que en el caso de autos se sometían a enjuiciamiento y que son las siguientes:

"a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor".

En este caso, en la escritura de préstamo hipotecario de 6 de julio de 2009 estaba establecida una primera fase de interés fijo de un año de un 6,25 % y una segunda fase de interés variable en que el tipo de referencia es el EURIBOR con un diferencial de 2 puntos y el sustitutivo el IRPH CAJAS con aplicación del mismo diferencial. Dentro de la regulación de la cláusula 3 relativa a los intereses ordinarios y en un párrafo del apartado 3.2, se indica:" No obstante, el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo en ningún caso podrá ser inferior al 3,00por ciento ni superior al 19,00por ciento, tipos estos que tendrán la consideración de tipo de interés mínimo y máximo, respectivamente. Por tanto, si el tipo resultante de la revisión en cualquiera de los periodos de interés que comprende la segunda fase fuere inferior al tipo de interés mínimo o superior al tipo de interés máximo establecidos, serán éstos, tipo de interés mínimo en el primer caso y tipo de interés máximo en el segundo, los que se aplicarán al préstamo en el período de interés correspondiente" (folio 49 de los autos principales obrantes en papel). En la novación de 31 de marzo de 2011 se establece un período de carencia del capital y se alarga el plazo de amortización hasta el 6 de julio del 2031, disponiendo un tipo fijo del 4,00 % hasta el 6 de julio de 2012 y dentro de la cláusula 1.3 dedicada a la modificación de la estipulación 3 BIS REVISIÓN DEL TIPO DE INTERÉS, se establece como índice de referencia el EURIBOR con diferencial 2,75 puntos y como sustitutivo el IRPH CAJAS con análogo diferencial. Al final de la cláusula y bajo el título "Tipo de interés mínimo y máximo", se establece la cláusula suelo del 3 % y techo del 19 % antes indicada.

Si bien no resulta aplicable la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, al constituir la finca hipotecada un local destinado a garaje y no una vivienda, no consta información precontractual alguna. No hay advertencia notarial de que se establecía una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés. Y aunque podríamos entender cumplido el requisito de inclusión al ser la cláusula gramaticalmente comprensible incorporada en una escritura pública, debe realizarse el control de transparencia a fin de constatar, conforme señala la STS de 9 de mayo de 2013, si la información suministrada en la escritura permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Es decir, que a través de dicho control es preciso alcanzar el convencimiento que el consumidor comprende que contrata un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia.

Concurren varias de las circunstancias que menciona, a título ejemplificativo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para concluir que no se supera el control de transparencia.

Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consta explicación alguna de la transcendencia de la cláusula en la economía del contrato, ni el Notario incluye ninguna advertencia expresa, ni en la escritura de constitución, ni en la escritura de novación. La cláusula está totalmente enmascarada en la escritura de constitución del préstamo dentro del apartado 3.2, como un párrafo no destacado, dentro de un contenido contractual que se dedica a la segunda fase de interés variable. Lo mismo ocurre en la escritura de novación, incluida la cláusula en un párrafo de la modificación de la revisión del interés.

Nos hallamos ante un préstamo que está pactado a devolver en 22 años según la novación que prolongó la duración del préstamo hasta el 6 de julio de 2031, incluido un periodo de carencia introducido en la novación, por lo que es absolutamente necesario que la entidad financiera acredite que la consumidora entendió la dimensión del precio que iba a pagar. Como dice el fundamento 218 de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, perfectamente aplicable al caso de autos: "La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas".

El suelo es elevado para la evolución histórica del EURIBOR. En este sentido el fundamento de derecho 224 de la STS de 9 de mayo de 2013, también perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, señala: "Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que "estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas"-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza".

Asimismo, no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones, ofreciendo a la consumidora los posibles escenarios de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o improbables, para que entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato, de tal manera que llegara a comprender que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia.

La cláusula en cuestión se inserta en la escritura de constitución en un párrafo que alcanzan unas líneas, dentro de una cláusula dedicada al tipo de interés, sin título específico, y sin destacar su trascendente importancia en la economía del contrato. Se inserta en una auténtica maraña de información, que enmascara la cláusula y diluye la atención del consumidor. En la novación se dan las mismas circunstancias, a excepción de que sí se incluye un título a la cláusula.

No hay constancia de que la entidad prestamista hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción gramatical clara de la cláusula. Es de aplicación el fundamento 221 de la sentencia del TS que venimos citando: "Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas "no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios", lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato".

Por otra parte, el suelo del 3 % se plantea con un techo del 19 % a modo de contraprestación, cuando hay absoluta desproporción entre el tipo que se fija como mínimo y el tipo que se fija como máximo y el techo es absolutamente irreal y ficticio y jamás se ha alcanzado, ni de lejos, en la evolución histórica del EURIBOR.

Como señala la SAP de Valladolid, sección 3, del 9 de febrero de 2016 (ROJ: SAP VA 137/2016-) Sentencia: 40/2016 | Recurso: 390/2015:

"Como repetidamente hemos dicho el control de la transparencia real no se agota en una información que se dice adecuada, ya que esta debe serlo en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión en el contrato de una acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés, de modo que le permita percatarse de que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato e incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, es decir, una información que permita al prestatario consumidor tener un conocimiento real y razonablemente completo de como juega o puede jugar en la economía del contrato esa cláusula suelo. Consecuentemente, ha de conjugarse para ello, otros factores, como son, si el tipo-suelo se ha introducido junto con un tipo-techo como aparente contraprestación, si se han producido simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento del Euribor, si ha entregado folleto informativo, si ha informado sobre el coste comparativo con otros productos, e incluso, si en el contrato, dicha cláusula era fácilmente identificable o por contra se encontraba enmascarada entre informaciones extensas".

Pues bien, ponderando estos extremos en el caso de autos se comprueba que no hay prueba alguna de que la entidad incidiera en la cláusula suelo en su negociación con la parte consumidora para que ésta fuera perfectamente consciente de lo que estaba contratando y, en fin, de cómo iba a devolver el préstamo, estimándose en consecuencia que la repetida cláusula, establecida en la escritura de 6 de julio de 2009 y reproducida en la escritura de novación de 31 de marzo de 2011, carece de transparencia.

Y siendo carente de transparencia, también puede concluirse su nulidad por abusiva, como añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , la cual establece que "La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con " cláusula suelo " en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado".

La misma cláusula ahora enjuiciada fue declarada nula en auto de esta Sala de 27 de octubre de 2023, recurso de apelación 338/2022 y en auto de esta Sala de 10 de abril de 2025, recurso de apelación 674/202

Por tanto, debe declararse la abusividad y nulidad de la cláusula suelo y tal nulidad comporta su inaplicación e imposibilidad de moderación.

CUARTO: Necesidad de nueva liquidación desde el inicio de la relación contractual.- Se habían planteado dos problemas sobre los efectos de esta declaración de nulidad de la cláusula suelo. El primero fue el relativo a la aplicación retroactiva de los efectos de la nulidad a las liquidaciones practicadas antes del 9 de mayo de 2013, a la vista de la declaración de no retroactividad que verificó inicialmente el Tribunal Supremo. Sin embargo, conforme a doctrina ya conocida del TJUE la nulidad de la cláusula debe implicar su plena inaplicación y, por tanto, que los efectos de la nulidad se retrotraigan al inicio de la relación contractual. El día 21 de diciembre de 2016 se hizo pública la sentencia del TJUE que se pronunció precisamente sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas y se concluyó que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional, como la mantenida en el pasado por el Tribunal Supremo, en virtud de la cual los efectos resolutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declara su carácter abusivo. En otras palabras, no procede la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, sino desde que comenzó la aplicación de la cláusula. El profesional, dice la STJUE, debe restituir las ventajas obtenidas indebidamente en detrimento del consumidor. Y finalmente el Tribunal Supremo modificó su doctrina en la sentencia de 24 de febrero de 2017 que establece: " en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 queda claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva".

El otro problema que se planteó y que también ha sido resuelto por la doctrina fue el relativo a los efectos de la declaración de nulidad, es decir, si debe determinar el sobreseimiento de la ejecución, o no despachar ejecución o, por el contrario, puede continuar la ejecución debiendo practicarse nueva liquidación. Esta Sala ha mantenido desde hace tiempo que debe continuar la ejecución, presentando la parte ejecutante nueva liquidación. Así en el auto de 7 de octubre de 2014 se reseña en la parte dispositiva, tras declarar la nulidad de la cláusula, que "se n'ha de fer una nova liquidació, del préstec en qüestió, en què l'interès ordinari es calculi com si no hi hagués hagut mai aquest límit".Este mismo criterio se aplica también en el auto de esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de 14 de octubre de 2014, rollo de apelación 251/14 y muchas resoluciones posteriores. Más recientemente en auto de esta Sala del 28 de mayo de 2019 ( ROJ: AAP T 538/2019 Sentencia: 122/2019 Recurso: 390/2018) o en auto de 27 de febrero de 2020, recurso 679/2018.También sobre los efectos de la nulidad se ha pronunciado el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14, de 9 de mayo de 2014.

Procede declarar la nulidad de la cláusula impugnada, tanto en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, con la escritura de novación y procede realizar nueva liquidación cerrada a la misma fecha que la anterior, desde el inicio de la relación contractual, y en que el interés ordinario se calcule como si nunca hubiera existido la cláusula suelo. Si en algún momento ha llegado a abonar la parte prestataria alguna cuota determinada con incidencia de la cláusula abusiva, deberán aplicarse al pago de la deuda las cantidades abonadas en exceso por la prestataria por la aplicación de la cláusula suelo abusiva, con los intereses legales desde la fecha de su pago por la prestataria hasta la fecha de la liquidación, pues es efecto de la nulidad ex artículo 1303 del Código Civil apreciable de oficio. Así el art. 1303 del Código Civil establece un efecto legal, no derivado del contrato, para los casos de ineficacia contractual que no está sujeto al principio de rogación, sino que es aplicable de oficio ( STS 15 noviembre 2011).

Lógicamente la nueva liquidación no puede incluir la suma de 2.490 euros que se había liquidado en base a la llamada comisión de recuperación prevista como 4.4, expresamente declarada abusiva por el auto impugnado, en resolución que no ha sido discutida en esta alzada y se mantiene incólume. Si bien no era procedente que el auto impugnado hubiera instado a la parte demandada, (se desconoce si se refería a la ejecutada o a la ejecutante como demandada de oposición), a que manifieste si aceptaba esta reducción de 2.490 euros. No es un trámite previsto en ejecución y el artículo 561.1.3ª de la LEC, en la redacción aplicable a este proceso, lo que establece para el caso de que se aprecie la abusividad de alguna de las cláusulas es lo siguiente: 3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas."Esta norma avala precisamente la procedencia de instar la práctica de nueva liquidación.

Debe estimarse en parte el recurso de apelación en los términos que se concretarán en la parte dispositiva, manteniendo el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia del incidente, pues, en definitiva, continúa la ejecución.

QUINTO: Costas de la apelación.- En materia de costas del recurso debe aplicarse el art. 398.1 de la LEC, en su redacción aplicable anterior al RDL 6/2023, de manera que la estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PRIMERO: Antecedentes del caso.- Fue interpuesta demanda de ejecución de título no judicial por la entidad BANCO DE SABADELL, S.A, como sucesora de la inicial prestamista de CAIXA D?ESTALVIS DEL PENEDÈS, en reclamación del saldo liquidado del préstamo hipotecario otorgado a la ejecutada DOÑA María Virtudes en escritura de 6 de julio de 2009, con novación efectuada el 31 de marzo de 2011, solicitando el despacho por la suma de 141.999,71 euros de principal y la cantidad de 42.599,91 euros calculada para intereses y costas, sin perjuicio se ulterior liquidación.

Por auto de 15 de enero de 2021 y en el control de cláusulas abusivas previo a despachar ejecución, se acordó declarar abusiva la cláusula de interés moratorio, aunque no se había exigido en la liquidación cantidad alguna por dicho concepto.

En auto de 1 de marzo de 2021 se despachó ejecución la suma de 141.999,71 euros de principal y la cantidad de 42.599,91 euros calculada para intereses y costas, sin perjuicio se ulterior liquidación.

Requerida de pago la parte ejecutada, DOÑA María Virtudes, por la misma se formuló oposición, manifestando que nunca recibió la suma de 125.000 euros objeto del préstamo hipotecario lo que debería acreditar la parte ejecutante. Alegada la naturaleza del contrato como contrato de adhesión no negociado, se expuso el carácter abusivo de la cláusula de limitación a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio o cláusula suelo y la nulidad de la cláusula 4.4 de la escritura de constitución del préstamo en el establecimiento de una comisión de reclamación de posiciones deudoras vencidas o comisión de recuperación. Se interesó la estimación de la oposición y que se dejara sin efecto el despacho de ejecución y, subsidiariamente y para el caso de estimar la abusividad de las cláusulas impugnadas, se recalculara la deuda sin aplicación de las mismas, con imposición de costas a la parte ejecutante.

La parte ejecutante impugnó la oposición. Mantuvo la realidad del préstamo y la validez de la cláusula suelo y de las comisiones aplicadas en la liquidación. Solicitó se desestimase la oposición y siguiese adelante la ejecución.

El auto dictado considera que debe desestimarse la alegación de falta de acreditación de la recepción del dinero del préstamo al no ser causa de oposición, al margen de adverarse la realidad de la entrega por la aseveración notarial. En orden a la impugnación de las cláusulas entiende combatida la cláusula de intereses variables cuando se impugnaba exclusivamente la cláusula suelo y hace el auto dictado confusa referencia a la falta de abusividad de la cláusula IRPH que, aunque no era transparente, no debía reputarse abusiva. No se pronuncia el auto dictado sobre la cláusula suelo impugnada. Sí considera abusiva la cláusula de comisión de reclamación de cuota impagada, debiendo deducirse de la cantidad por la que se despachó ejecución la suma de 2.490 euros liquidada por este concepto. Se estima parcialmente la oposición, declarando nula por abusiva la cláusula de comisiones y se acuerda requerir a la parte demandada para que presente escrito aceptando o rechazando la propuesta de rebaja de la suma de 2.490 euros en concepto de comisiones, sin imposición a ninguna de las partes de las costas del incidente.

En escrito presentado por la parte ejecutada se solicitó complemento de la resolución dictada en orden a que el órgano judicial se pronunciase sobre la cláusula suelo respecto a lo que no había deducido el oportuno pronunciamiento. Esta solicitud de complemento del auto se reiteró hasta en dos ocasiones por la parte ejecutada, hasta que finalmente por auto de 12 de abril de 2024 se denegó el complemento solicitado.

Deduce recurso de apelación la parte ejecutada insistiendo en que nunca recibió la suma de capital de 125.000 euros que se indicaba ingresada en una cuenta de la entidad. Es la parte ejecutante la que tiene que probar la entrega del capital, lo que no ha verificado y el motivo de oposición puede encuadrarse en el artículo 559.1.3 de la LEC. Se insiste en la nulidad de la cláusula suelo-techo pactada en la escritura de préstamo que determinaba que el tipo de interés variable no podía ser inferior a un 3%, ni superior al 19 %, omitiendo el Juzgado pronunciamiento sobre tal abusividad y rechazándose la petición de complemento deducida. Se pone de relieve que la cláusula abusiva se había efectivamente aplicado en la liquidación del préstamo. No cabía apreciar prescripción de la acción. Se insta la realización de un recálculo de la deuda con eliminación de la cláusula suelo y que se revoque el auto dictado con estimación íntegra de la oposición.

La parte ejecutante se opone al recurso y solicita su íntegra desestimación con imposición a la parte recurrente de las costas de la apelación.

SEGUNDO.- Pretendida ausencia de entrega de la cantidad prestada.- Insiste la parte recurrente como motivo de oposición en que no recibió la cantidad de 125.000 euros que constituía capital del préstamo y correspondía a la parte ejecutante haber probado la entrega.

Como bien dice el auto impugnado, no se trata de un motivo de oposición que esté incluido entre los tasados previstos en el artículo 557 de la LEC para la ejecución de título no judicial y esa pretensión de simulación o falsedad, que, de ser cierta, podría determinar la nulidad del contrato de préstamo, debe hacerse valer por la parte ejecutada en el juicio declarativo correspondiente. No es atendible el argumento de que se esgrime un motivo de oposición procesal al amparo del artículo 559.1.3 de la LEC, precepto que reseña como causa de oposición: "Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520".Al margen de que la desestimación de un motivo de oposición procesal no sería recurrible en apelación, (así lo indica el auto de esta Sala de 15 de diciembre de 2022, recurso de apelación nº 648/2021, que reproduce el auto de la misma Sala del 25 de febrero de 2021 ( ROJ: AAP T 153/2021 -) Sentencia: 42/2021 Recurso: 558/2019), no estamos ante un motivo de oposición procesal. Las copias aportadas por la parte ejecutante de la escritura de constitución y de la novación se expidieron con carácter ejecutivo y son títulos que llevan aparejada ejecución, sin que quepa discutir en el proceso de ejecución en absoluto la validez del contrato de préstamo o la afirmada simulación de contrato.

Y además, a mayor abundamiento, no avala la simple alegación de la parte ejecutante que la escritura de constitución del préstamo de 6 de julio de 2009 y en su cláusula 1ª la parte ejecutada declare ante Notario recibir en el acto y a plena conformidad, a título de préstamo, la cantidad de 125.000 euros de CAIXA PENEDÈS, mediante ingreso del citado importe en cuenta disponible en la propia Entidad (folio 46 vuelto de las actuaciones escritas). Además, la propia parte ejecutada suscribe el 31 de marzo de 2011 escritura de novación del préstamo hipotecario en que se deja constancia de la concesión del préstamo a favor de la misma de 125.000 euros en escritura de 6 de julio de 2009. Debe desestimarse el motivo de recurso, sin perjuicio de las acciones que puedan ejercitarse por la parte ejecutada en vía declarativa.

TERCERO: Carácter abusivo y nulo de la cláusula suelo.- Es cierto que el auto dictado incurre en una manifiesta incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre la cláusula suelo objeto de impugnación en el escrito de oposición y haciendo referencia a una cláusula IRPH que no estaba impugnada, estableciéndose además el IRPH CAJAS como índice sustitutivo no aplicado en el contrato. Esta Sala puede suplir la incongruencia omisiva al haberse solicitado complemento de la resolución dictada tal y como viene exigido en el artículo 215 de la LEC y rechazarse el mismo.

El control de abusividad, a que se refiere la causa de oposición del artículo 557.1.7ª de la LEC para la ejecución de título no judicial y art. 695.1.4ª de la LEC para la ejecución hipotecaria, puede verificarse a través del doble control de transparencia, siempre que la cláusula en cuestión sea fundamento de la ejecución o determine la cantidad exigible. Así lo señala, por ejemplo, el auto de esta Sala de 5 de mayo de 2022, recurso de apelación nº 673/2020, el auto de 27 de febrero de 2020, recurso 679/18 y el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, del 20 de mayo de 2019 (ROJ: AAP B 3008/2019 - número 117/2019 Recurso: 1435/2016:

"Así pues, conforme a lo dispuesto en el artículo 695.1.4ª LEC puede el ejecutado oponer y el tribunal ha de resolver en un incidente de oposición a la ejecución hipotecaria sobre la posible abusividad, a través del doble control de transparencia, de una cláusula suelo introducida en una hipoteca constituida entre un profesional y un consumidor; ahora bien, para que pueda el tribunal entrar en el examen de la eventual abusividad de la cláusula y prosperar esta causa de oposición es preciso que dicha cláusula haya determinado la cantidad exigible".

En este caso, el análisis de la cuenta de préstamo permite concluir que, efectivamente, la aplicación de la cláusula suelo ha determinado la cantidad exigible, pues la certificación de BANCO DE SABADELL, S.A unida al acta de fijación de saldo, refleja que se ha aplicado un tipo fijo del 3 % previsto en la cláusula suelo, al menos desde agosto de 2015, con lo que la cláusula suelo es indiscutible objeto del incidente de oposición.

Es necesario poner de relieve que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta, como las que regulan el tipo de interés en el contrato que nos ocupa, debe calificarse como impuesta por la entidad financiera cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. Debe inicialmente recordarse que la carga de la prueba de que una cláusula contractual no es una condición general de la contratación, es decir, que no estaba previamente redactada para una pluralidad de contratos, sino negociada de forma individual, recae sobre el empresario cuando se trata de contratos con consumidores pues, en estos casos, se aplica el art. 82.2 del TRLCU que dispone que: "El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba".En el mismo sentido se pronuncia el art. 3.2 de la Directiva 93/33. En este caso, no se acredita por la parte ejecutante una negociación individual de la cláusula discutida.

Respecto a los límites del control de abusividad de una cláusula que, como la de autos, define el objeto principal del contrato, cabe citar la SAP de Barcelona, sección 15, del 10 de diciembre de 2015 ( ROJ: SAP B 10758/2015) Sentencia: 285/2015 | Recurso: 527/2014 que describe la evolución jurisprudencial en la materia:

"La posibilidad de que las condiciones del contrato que describen el objeto principal del mismo (el precio, por ejemplo) puedan ser objeto del control de contenido ha sido objeto de una interpretación jurisprudencial contradictoria durante los últimos años en nuestro país. Después de que el Tribunal Supremo, interpretando lo que afirmaba la STJUE de 3 de junio de 2010 (C-484/08 ), apuntara en diversas resoluciones la posibilidad de control de contenido de condiciones generales referidas al objeto principal del contrato ( SSTS 401/2010, de 1 de julio, RC 1762/2006 ; 663/2010, de 4 de noviembre, RC 982/2007 ; y 861/2010, de 29 de diciembre, RC 1074/2007 ), corrigió el criterio en su Sentencia núm. 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , que entendió que el control de contenido que puede llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, no se extiende al del equilibrio de las "contraprestaciones" -que identifica con el objeto principal del contrato- a las que se refería la LCU en el artículo 10.1.c en su redacción originaria, de tal forma que no cabe un control del precio. Ese es el criterio que sigue la jurisprudencia con posterioridad, y particularmente se puede ver reflejado en la STS núm. 241/2013, de 9 de mayo (apartado 195), que precisa que ello no excluye completamente el control de contenido de las cláusulas relativas al precio sino que la exclusión se refiere exclusivamente a la adecuación entre el precio y la retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra".

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 señala (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Como señala la SAP de Pontevedra, sección 1, del 1 de diciembre de 2015 ( ROJ: SAP PO 2481/2015 -) Sentencia: 429/2015 | Recurso: 535/2015:

"Dicho de otra manera, el control de abusividad no cabe respecto a las cláusulas que describen o definen el objeto principal del contrato, como es el caso, siempre que se redacten en términos claros y comprensibles, y, sensu contrario, cuando no sean transparentes podrán ser objeto de análisis desde el punto de vista de la abusividad".

La cláusula que regula limitación a la variabilidad del tipo de interés tiene el carácter de condición general de contratación, aun cuando defina el objeto principal del contrato, cual es el precio a pagar por la parte prestataria. Estas cláusulas están sometidas a un doble control de transparencia. En todo caso, la imposición de cláusulas o condiciones generales por el empresario a los consumidores, no comporta en sí misma su ilicitud, siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la operación y el coste que le supone. El Tribunal Supremo en su sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a las cláusulas suelo, ratificada por el Alto Tribunal en la Sentencia de 16 de Julio de 2.014 (Rc. 1217/2013 ), en la Sentencia 138/2.015, de fecha 24 de Marzo de 2.015 (Rc. 1765/2013 ) y en la Sentencia del Pleno 139/2.015, de fecha 25 de Marzo de 2.015, señala que las cláusulas deben superar el control de inclusión en el contrato (cómo se incorporan al contrato y si son claras) y además el control de transparencia cuando están incorporadas a contratos con consumidores, (qué información se le dio al cliente, tanto de forma previa, como en el momento de la contratación, para determinar si era o no consciente de las consecuencias económicas y jurídicas de la inclusión de la cláusula en el contrato).

En cuanto al control de inclusión , el vigésimo considerando de la Directiva 93/13 indica que " [...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]", el artículo 5 dispone que "[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible", y el artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Reseña el Tribunal Supremo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 que el cumplimiento de la normativa bancaria garantiza razonablemente el control de inclusión de las condiciones generales. Pero no sirve por sí solo tal cumplimiento para determinar si se ha superado el control de transparencia: " 204. Admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores". El cumplimiento de los demás requisitos de incorporación previstos en la LCGC y en la normativa sectorial, permitiría entender superado el control de inclusión que incorpora la cláusula al condicionado del contrato, pero no conlleva de por sí la superación del control de transparencia y su validez en relación con consumidores y usuarios.

Por tanto, cuando las condiciones generales estén incluidas en contratos con consumidores es necesario, además, que superen el control de transparencia. Ciertamente señala el artículo 80.1 TRLCU "[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-; b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Pero además, es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No puede estar enmascarada esa información esencial en el contrato. La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de "su importancia en el desarrollo razonable del contrato",reseña la doctrina del Tribunal Supremo que venimos comentando.

Como señala la antes citada sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de diciembre de 2015, el control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo ( STJUE 30 de abril de 2014 , apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49). En consecuencia, la exigencia de transparencia, tal y como ha sido entendida por el TJUE y por nuestro TS, no puede reducirse a un plano formal y gramatical sino que debe tener en cuenta todas las circunstancias del asunto concreto, y en particular la información facilitada al consumidor en el momento de celebrarse el contrato, y debe centrarse, además de en el examen de las propias cláusulas, en sus aspectos formal y lingüístico, en la evaluación exacta de las consecuencias económicas de las mismas y en los nexos que puedan tener con otras del contrato.

En la misma línea el AAP de Barcelona, sección 16 del 29 de enero de 2016 ( ROJ: AAP B 54/2016 -) auto 27/2016, resume:

"La jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013 , viene exigiendo que este tipo de cláusulas que, en contratos con consumidores, fijan un interés mínimo para préstamos sometidos a interés variable, cumplan dos requisitos fundamentales. En primer lugar que sean comprensibles desde el punto de vista gramatical. En segundo término han de ser transparentes en cuanto a su trascendencia y repercusión económica y jurídica. Deben indicar la carga económica que realmente suponga para el consumidor el contrato celebrado y permitir que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato. En palabras de la sentencia de 29 de abril de 2015 , fundamento decimocuarto, apartado 3, es preciso que a partir de la cláusula el consumidor pueda hacerse una idea cabal de las consecuencias económicas y jurídicas que la inclusión de la cláusula le supondrá"

Este mismo doble control se contempla en la sentencia del TJUE de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb Ag, C-92/11 , que se cita en la sentencia del Tribunal Supremo, y también la posterior sentencia del TJUE de fecha 30 de abril de 2014 (asunto C- 26/13 ): " El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo".

Y para llevar a cabo el control de transparencia nada mejor que atender a las circunstancias expuestas en el fundamento 225 de la STS de 9 de mayo de 2013, que justifican la falta de transparencia de las cláusulas suelo que en el caso de autos se sometían a enjuiciamiento y que son las siguientes:

"a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor".

En este caso, en la escritura de préstamo hipotecario de 6 de julio de 2009 estaba establecida una primera fase de interés fijo de un año de un 6,25 % y una segunda fase de interés variable en que el tipo de referencia es el EURIBOR con un diferencial de 2 puntos y el sustitutivo el IRPH CAJAS con aplicación del mismo diferencial. Dentro de la regulación de la cláusula 3 relativa a los intereses ordinarios y en un párrafo del apartado 3.2, se indica:" No obstante, el tipo de interés nominal anual aplicable al préstamo en ningún caso podrá ser inferior al 3,00por ciento ni superior al 19,00por ciento, tipos estos que tendrán la consideración de tipo de interés mínimo y máximo, respectivamente. Por tanto, si el tipo resultante de la revisión en cualquiera de los periodos de interés que comprende la segunda fase fuere inferior al tipo de interés mínimo o superior al tipo de interés máximo establecidos, serán éstos, tipo de interés mínimo en el primer caso y tipo de interés máximo en el segundo, los que se aplicarán al préstamo en el período de interés correspondiente" (folio 49 de los autos principales obrantes en papel). En la novación de 31 de marzo de 2011 se establece un período de carencia del capital y se alarga el plazo de amortización hasta el 6 de julio del 2031, disponiendo un tipo fijo del 4,00 % hasta el 6 de julio de 2012 y dentro de la cláusula 1.3 dedicada a la modificación de la estipulación 3 BIS REVISIÓN DEL TIPO DE INTERÉS, se establece como índice de referencia el EURIBOR con diferencial 2,75 puntos y como sustitutivo el IRPH CAJAS con análogo diferencial. Al final de la cláusula y bajo el título "Tipo de interés mínimo y máximo", se establece la cláusula suelo del 3 % y techo del 19 % antes indicada.

Si bien no resulta aplicable la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, al constituir la finca hipotecada un local destinado a garaje y no una vivienda, no consta información precontractual alguna. No hay advertencia notarial de que se establecía una cláusula de limitación a la variación del tipo de interés. Y aunque podríamos entender cumplido el requisito de inclusión al ser la cláusula gramaticalmente comprensible incorporada en una escritura pública, debe realizarse el control de transparencia a fin de constatar, conforme señala la STS de 9 de mayo de 2013, si la información suministrada en la escritura permite al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Es decir, que a través de dicho control es preciso alcanzar el convencimiento que el consumidor comprende que contrata un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia.

Concurren varias de las circunstancias que menciona, a título ejemplificativo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para concluir que no se supera el control de transparencia.

Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consta explicación alguna de la transcendencia de la cláusula en la economía del contrato, ni el Notario incluye ninguna advertencia expresa, ni en la escritura de constitución, ni en la escritura de novación. La cláusula está totalmente enmascarada en la escritura de constitución del préstamo dentro del apartado 3.2, como un párrafo no destacado, dentro de un contenido contractual que se dedica a la segunda fase de interés variable. Lo mismo ocurre en la escritura de novación, incluida la cláusula en un párrafo de la modificación de la revisión del interés.

Nos hallamos ante un préstamo que está pactado a devolver en 22 años según la novación que prolongó la duración del préstamo hasta el 6 de julio de 2031, incluido un periodo de carencia introducido en la novación, por lo que es absolutamente necesario que la entidad financiera acredite que la consumidora entendió la dimensión del precio que iba a pagar. Como dice el fundamento 218 de la Sentencia de 9 de mayo de 2013, perfectamente aplicable al caso de autos: "La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas".

El suelo es elevado para la evolución histórica del EURIBOR. En este sentido el fundamento de derecho 224 de la STS de 9 de mayo de 2013, también perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, señala: "Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que "estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas"-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza".

Asimismo, no hay prueba alguna de que hubiera simulaciones, ofreciendo a la consumidora los posibles escenarios de subidas y de bajadas del tipo, ficticias, probables o improbables, para que entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato, de tal manera que llegara a comprender que estaba contratando un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo y que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia.

La cláusula en cuestión se inserta en la escritura de constitución en un párrafo que alcanzan unas líneas, dentro de una cláusula dedicada al tipo de interés, sin título específico, y sin destacar su trascendente importancia en la economía del contrato. Se inserta en una auténtica maraña de información, que enmascara la cláusula y diluye la atención del consumidor. En la novación se dan las mismas circunstancias, a excepción de que sí se incluye un título a la cláusula.

No hay constancia de que la entidad prestamista hubiera dado a dicha cláusula la importancia decisiva que tiene para la economía del contrato, teniendo en cuenta que no basta una redacción gramatical clara de la cláusula. Es de aplicación el fundamento 221 de la sentencia del TS que venimos citando: "Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas "no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios", lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato".

Por otra parte, el suelo del 3 % se plantea con un techo del 19 % a modo de contraprestación, cuando hay absoluta desproporción entre el tipo que se fija como mínimo y el tipo que se fija como máximo y el techo es absolutamente irreal y ficticio y jamás se ha alcanzado, ni de lejos, en la evolución histórica del EURIBOR.

Como señala la SAP de Valladolid, sección 3, del 9 de febrero de 2016 (ROJ: SAP VA 137/2016-) Sentencia: 40/2016 | Recurso: 390/2015:

"Como repetidamente hemos dicho el control de la transparencia real no se agota en una información que se dice adecuada, ya que esta debe serlo en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión en el contrato de una acotación mínima a la variabilidad del tipo de interés, de modo que le permita percatarse de que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato e incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, es decir, una información que permita al prestatario consumidor tener un conocimiento real y razonablemente completo de como juega o puede jugar en la economía del contrato esa cláusula suelo. Consecuentemente, ha de conjugarse para ello, otros factores, como son, si el tipo-suelo se ha introducido junto con un tipo-techo como aparente contraprestación, si se han producido simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento del Euribor, si ha entregado folleto informativo, si ha informado sobre el coste comparativo con otros productos, e incluso, si en el contrato, dicha cláusula era fácilmente identificable o por contra se encontraba enmascarada entre informaciones extensas".

Pues bien, ponderando estos extremos en el caso de autos se comprueba que no hay prueba alguna de que la entidad incidiera en la cláusula suelo en su negociación con la parte consumidora para que ésta fuera perfectamente consciente de lo que estaba contratando y, en fin, de cómo iba a devolver el préstamo, estimándose en consecuencia que la repetida cláusula, establecida en la escritura de 6 de julio de 2009 y reproducida en la escritura de novación de 31 de marzo de 2011, carece de transparencia.

Y siendo carente de transparencia, también puede concluirse su nulidad por abusiva, como añade la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 , la cual establece que "La falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con " cláusula suelo " en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado".

La misma cláusula ahora enjuiciada fue declarada nula en auto de esta Sala de 27 de octubre de 2023, recurso de apelación 338/2022 y en auto de esta Sala de 10 de abril de 2025, recurso de apelación 674/202

Por tanto, debe declararse la abusividad y nulidad de la cláusula suelo y tal nulidad comporta su inaplicación e imposibilidad de moderación.

CUARTO: Necesidad de nueva liquidación desde el inicio de la relación contractual.- Se habían planteado dos problemas sobre los efectos de esta declaración de nulidad de la cláusula suelo. El primero fue el relativo a la aplicación retroactiva de los efectos de la nulidad a las liquidaciones practicadas antes del 9 de mayo de 2013, a la vista de la declaración de no retroactividad que verificó inicialmente el Tribunal Supremo. Sin embargo, conforme a doctrina ya conocida del TJUE la nulidad de la cláusula debe implicar su plena inaplicación y, por tanto, que los efectos de la nulidad se retrotraigan al inicio de la relación contractual. El día 21 de diciembre de 2016 se hizo pública la sentencia del TJUE que se pronunció precisamente sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de las cláusulas y se concluyó que el Derecho de la Unión se opone a una jurisprudencia nacional, como la mantenida en el pasado por el Tribunal Supremo, en virtud de la cual los efectos resolutorios vinculados a la nulidad de una cláusula abusiva se limitan a las cantidades indebidamente pagadas con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declara su carácter abusivo. En otras palabras, no procede la devolución de las cantidades cobradas indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, sino desde que comenzó la aplicación de la cláusula. El profesional, dice la STJUE, debe restituir las ventajas obtenidas indebidamente en detrimento del consumidor. Y finalmente el Tribunal Supremo modificó su doctrina en la sentencia de 24 de febrero de 2017 que establece: " en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 queda claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva".

El otro problema que se planteó y que también ha sido resuelto por la doctrina fue el relativo a los efectos de la declaración de nulidad, es decir, si debe determinar el sobreseimiento de la ejecución, o no despachar ejecución o, por el contrario, puede continuar la ejecución debiendo practicarse nueva liquidación. Esta Sala ha mantenido desde hace tiempo que debe continuar la ejecución, presentando la parte ejecutante nueva liquidación. Así en el auto de 7 de octubre de 2014 se reseña en la parte dispositiva, tras declarar la nulidad de la cláusula, que "se n'ha de fer una nova liquidació, del préstec en qüestió, en què l'interès ordinari es calculi com si no hi hagués hagut mai aquest límit".Este mismo criterio se aplica también en el auto de esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de 14 de octubre de 2014, rollo de apelación 251/14 y muchas resoluciones posteriores. Más recientemente en auto de esta Sala del 28 de mayo de 2019 ( ROJ: AAP T 538/2019 Sentencia: 122/2019 Recurso: 390/2018) o en auto de 27 de febrero de 2020, recurso 679/2018.También sobre los efectos de la nulidad se ha pronunciado el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 14, de 9 de mayo de 2014.

Procede declarar la nulidad de la cláusula impugnada, tanto en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, con la escritura de novación y procede realizar nueva liquidación cerrada a la misma fecha que la anterior, desde el inicio de la relación contractual, y en que el interés ordinario se calcule como si nunca hubiera existido la cláusula suelo. Si en algún momento ha llegado a abonar la parte prestataria alguna cuota determinada con incidencia de la cláusula abusiva, deberán aplicarse al pago de la deuda las cantidades abonadas en exceso por la prestataria por la aplicación de la cláusula suelo abusiva, con los intereses legales desde la fecha de su pago por la prestataria hasta la fecha de la liquidación, pues es efecto de la nulidad ex artículo 1303 del Código Civil apreciable de oficio. Así el art. 1303 del Código Civil establece un efecto legal, no derivado del contrato, para los casos de ineficacia contractual que no está sujeto al principio de rogación, sino que es aplicable de oficio ( STS 15 noviembre 2011).

Lógicamente la nueva liquidación no puede incluir la suma de 2.490 euros que se había liquidado en base a la llamada comisión de recuperación prevista como 4.4, expresamente declarada abusiva por el auto impugnado, en resolución que no ha sido discutida en esta alzada y se mantiene incólume. Si bien no era procedente que el auto impugnado hubiera instado a la parte demandada, (se desconoce si se refería a la ejecutada o a la ejecutante como demandada de oposición), a que manifieste si aceptaba esta reducción de 2.490 euros. No es un trámite previsto en ejecución y el artículo 561.1.3ª de la LEC, en la redacción aplicable a este proceso, lo que establece para el caso de que se aprecie la abusividad de alguna de las cláusulas es lo siguiente: 3.ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas."Esta norma avala precisamente la procedencia de instar la práctica de nueva liquidación.

Debe estimarse en parte el recurso de apelación en los términos que se concretarán en la parte dispositiva, manteniendo el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia del incidente, pues, en definitiva, continúa la ejecución.

QUINTO: Costas de la apelación.- En materia de costas del recurso debe aplicarse el art. 398.1 de la LEC, en su redacción aplicable anterior al RDL 6/2023, de manera que la estimación del recurso de apelación determina que no se impongan a ninguna de las partes las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,