PRIMERO.- Controversia y objeto del recurso.
Se presentó por BANCO DE SABADELL, S.A demanda de ejecución de título no judicial contra don Manuel y contra la fiadora solidaria doña Carlos Antonio en virtud de incumplimiento del contrato de préstamo mercantil autorizado en fecha 30 de marzo de 2022 por el notario don José Vicente Malo Concepción.
Mediante Auto de 10 de noviembre de 2022 se despacha ejecución frente a Carlos Antonio y Manuel, parte ejecutada, por importe de 32.322,45 euros en concepto de principal, desglosados en 32.065,66 euros de principal, 60,14 euros de intereses ordinarios, 134 euros de comisiones, más otros 9669,74 euros que se fijan provisionalmente en concepto de intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y las costas de ésta, sin perjuicio de su posterior liquidación.
Personada la parte ejecutada, se opuso a la ejecución, alegando el carácter abusivo y nulidad de las siguientes cláusulas: vencimiento anticipado del préstamo contenida en la estipulación 10ª del préstamo, comisión de apertura y comisión reclamación cuotas impagadas contenidas en la estipulación 2ª
BANCO DE SABADELL, S.A, alegó que no era factible el análisis de la abusividad de las cláusulas al no tener la parte ejecutada la condición de consumidora por lo que procedía desestimar la oposición.
Tras los trámites legales se dictó auto en fecha 21 de febrero de 2023 en el que el órgano de primera instancia considera que no cabe reconocer a los ejecutados la condición de consumidores y declara no haber lugar a examinar el carácter abusivo de las cláusulas del contrato al no ostentar los ejecutados la condición de consumidores, ordenando continuar el procedimiento.
Interpone recurso de apelación doña Carlos Antonio alegando que ella es fiadora y tiene la condición de consumidor y solicita que se estime su recurso y se acuerde declarar respecto de ella la nulidad del procedimiento de ejecución y su sobreseimiento.
La representación procesal de Banco de Sabadell S.A se opone al recurso, alega que la cláusula de afianzamiento no es una condición general de contratación y solicita se tenga por formulada oposición y se acuerde lo que en Derecho proceda.
SEGUNDO.- Concepto de consumidor.
El artículo 3 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007) dispone que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".Y la Directiva 93/13/CEE configura al consumidor como art. 2.b), con arreglo a la cual es consumidor "toda persona física que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional".
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , objetiva el concepto de consumidor, al centrar la atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante.
Sostienen las Sentencias del Tribunal Supremo 323/2015 de 30 de junio y 364/2016 de 3 de junio, que no basta ser persona física para quedar incluido en el ámbito subjetivo de aplicación del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Por su parte la Sentencia también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
Por su parte la Sentencia también del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 25 de enero de 2018, C-498/16 (asunto Schrems), resume la jurisprudencia comunitaria sobre el concepto de consumidor y establece las siguientes pautas:
"(i) El concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.
(ii) Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.
(iii) Dado que el concepto de "consumidor" se define por oposición al de "operador económico" y que es independiente de los conocimientos y de la información de que la persona de que se trate dispone realmente, ni la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de "consumidor".
(iv) Por lo que respecta, más concretamente, a una persona que celebra un contrato para un uso que está relacionado parcialmente con su actividad profesional y que, por tanto, tan sólo es parcialmente ajeno a ésta, el Tribunal de Justicia ha considerado que podría ampararse en dichas disposiciones únicamente en el supuesto de que el vínculo de dicho contrato con la actividad profesional del interesado fuera tan tenue que pudiera considerarse marginal y, por tanto, sólo tuviera un papel insignificante en el contexto de la operación, considerada globalmente, respecto de la cual se hubiera celebrado el contrato".
la STS 1 de marzo de 2022 nos recuerda que la Ley de Consumidores de 1984 consideraba como tales a quienes actuaban como destinatarios finales de los productos o servicios, sin la finalidad de integrarlos en una actividad empresarial o profesional. Posteriormente, el art. 3 TRLCU matizó tal concepto, al afirmar que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional".
Ambas definiciones -refiere el TS- no son excluyentes puesto que giran alrededor del criterio negativo de la actividad profesional o empresarial (sentencias 232/2021, de 29 de abril , y 693/2021, de 11 de octubre ) y deben ser interpretadas a la luz de la Directiva 93/13 /CE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, y su aplicación por el TJUE al decir "Como hemos declarado en las sentencias 533/2019, de 10 de octubre , 12/2020, de 15 de enero , y 808/2021, de 23 de noviembre , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen ), al decir: "El concepto de "consumidor " [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems , C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada).
"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems , C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada).
"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional,aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C- 269/95 , apartado 17)".
3.- En el mismo sentido, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea ) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación. Posición reiterada en los autos de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu), 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dimitras ) y 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16 , Bachman).
Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante,es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus más recientes resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero , entre otras.
Como ha declarado la jurisprudencia del TJUE y de este tribunal antes reseñada, dicha condición legal es ajena a "la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras". En consecuencia, el hecho de que uno de los demandantes sea socio de la entidad que promovió la construcción del edificio donde se ubica la vivienda adquirida y avalase solidariamente el préstamo hipotecario concedido a dicha sociedad no resulta incompatible con que, en un negocio jurídico distinto y posterior, cuya finalidad era ajena a dicha actividad empresarial, pueda intervenir como consumidor.
La apreciación del carácter de consumidor ha de venir dada por la valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, conforme a los criterios que se acaban de exponer.
En cuanto a la vinculación de los fiadores con el deudor principal a los efectos de ser calificados como consumidores,que es el objeto de esta alzada, indica el T.S. en sentencia nº 599/2020 de 12 de noviembre ( STS 3631/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3631 )
" 1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea ; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau ; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras ; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman )
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2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:
a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.
b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.
c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.
d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor.
En el caso de autos la apelante viene a aceptar que don Manuel no tiene la condición de consumidor y como deudor principal actuó dentro de su ámbito profesional en la póliza de préstamo, dado que es autónomo del sector de correduría de seguros, pero ello no acredita ni demuestra nada con respecto al fiadora doña Carlos Antonio, que es su madre y cabe razonablemente llegar a la conclusión que el motivo del afianzamiento fue la relación materno-filial que le unía con el deudor principal, titular del negocio o actividad, intervención que hizo a título gratuito y que no cabe entender que esté vinculada a la empresa como gerente o administrador o que ostente una participación significativa en el capital social, ya que la parte deudora no es una empresa.
Alega que la apelante es pensionista y aporta certificado de las rentas del año 2022 que así lo acredita y declaración de renta en la que constan los rendimientos de trabajo que coindicen con el importe que obra en el certificado de rentas que aporta.
En el presente caso con base a la jurisprudencia anteriormente reseñada y sobre la base de la prueba aportada la fiadora ejecutada doña Carlos Antonio, no se acredita que concurra en ella ninguna de las circunstancias que conforme a la indicada jurisprudencia debe entenderse que el fiador no tiene la condición de consumidor por lo que entendemos que ostenta la cualidad legal de consumidora en el préstamo, respecto de la que procede efectuar, por tanto, el control de abusividad previsto en el art. 552 LEC noefectuado por la juzgadora de instancia.
TERCERO.- Vencimiento anticipado.
Se alega por la apelante que es nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el préstamo que permite dar por vencido anticipadamente el préstamo por impago de los intereses o dejara de satisfacer alguna de las cuotas convenidas en el contrato.
La Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de Pleno núm. 101/2020, de 12 de febrero, ( ROJ: STS 336/2020- ECLI:ES:TS:2020:336), fija criterios en materia de cláusula de vencimiento anticipado en préstamo personal que fueron reiterados en Sentencias de la Sala Primera núm. 105 y núm. 107, ambas de 19 de febrero de 2020 .
En este sentido, la mencionada Sentencia de Pleno núm. 101/2020, de 12 de febrero , señala (fundamento segundo, apartado " Decisión de la Sala"):
" 1.- Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre , se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.
2.- Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ; o 792/2009, de 16 de diciembre ).
Es decir, la posible abusividad provendria de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se , ilícita. Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio , declaró:
"como viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad( artículo 1255 del Código Civil ), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, "desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96".
"Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles , o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.
"Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000 ".
3.- En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus ; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo.Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.
4.- A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019 , de 11de septiembre ). En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019 ).
5.- Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.
6.- Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus , asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que: "Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 , las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado
1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter"abusivo" -en el sentido del artículo 3, apartado 1 , de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224) , Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)"."
En el presente caso, la aplicación de la reproducida doctrina de la Sala. (Sentencias núm. 101/2020, de 12 de febrero , núm. 105/2020, de 19 de febrero , núm. 107/2020, de 19 de febrero , o núm. 788/2021, de 15 de noviembre , entre otras) al supuesto de autos determina la nulidad por abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en cuanto permitía a la ejecutante resolver el contrato " y exigir por anticipado el inmediato pago de la totalidad de las cantidades que acredite", entre otros supuestos, " en caso de incumplimiento de pago de por impago de los intereses o dejara de satisfacer alguna de las cuotas convenidas en el contrato".
Consecuencia de ello, es que solo puede prosperar respecto a la apelante la reclamación de las cuotas vencidas e impagadas acreditadas al interponerse la demanda.
En virtud de lo expuesto procede declarar nula por abusiva la cláusula de vencimiento anticipado respecto de la fiadora, debiendo la ejecutante presentar nueva liquidación en relación a las cuotas impagadas a fecha de interposición de la demanda.
CUARTA.- Comisión por reclamación de posiciones deudoras .
La fiadora ejecutada recurre el auto alegando la nulidad de la comisión por reclamación de posiciones deudoras.
Considera la apelante que es nula por abusiva la estipulación general 2ª del contrato que establece el pago de una comisión por gestión de reclamación de cuotas impagadas por importe de 39 euros ( y luego 28), debiéndose eliminar del préstamo.
Efectivamente consta en las condiciones particulares del préstamo una comisión de gestión de reclamación de impagados de 39 euros a la que también se refiere la cláusula 2 del condicionado general.
Este tipo de comisión queda sometida a los controles de incorporación y abusividad con arreglo a la LCGC y LGDCU si se insertan en una contratación seriada con consumidores (por todas, STS de 9 de mayo de 2013 ). Para ello deberemos analizar la literalidad de la cláusula cuestionada y verificar si (a) se ajusta al principio de "realidad del servicio remunerado", de forma que, si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión, y (b) el importe repercutido es adecuado o proporcional al gasto o servicio efectivamente habido o prestado, pues en caso contrario se incidiría negativamente en el justo equilibrio de derechos y obligaciones a que se refiere el art. 80 de la LGDU. Habrá que acudir a la literalidad de la cláusula litigiosa, y si se produce automáticamente, sin exigir el desarrollo de una actividad efectiva para su reclamación, es evidente que adolece de nulidad. La STS 566/2019, de 25 de octubre , que se apoya en la Memoria del Banco de España, expone que para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos:
«(i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.»
Y añade
«Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.»
Esta doctrina se reitera en las SSTS 431/2020, de 15 de julio y 1036/2023 . de 27 de junio. En esta última se pone el énfasis es que la identificación de las gestiones al decir
"Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo.
[...]
6.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los artículos 85.6 TRLGDCU ( indemnizaciones desproporcionadas ) y 87.5 TRLGDCU (cobro de servicios no prestados)."
En el caso concreto, y atendiendo a esta doctrina jurisprudencial del TS, la cláusula controvertida no es válida, pues se trata de una reclamación (i) automática, no vinculada una ninguna reclamación y (ii) sin concreción alguna de las gestiones a realizar, que impide predicar su proporcionalidad.
QUINTO.- Comisión de apertura.
"1.- Doctrina jurisprudencial sobre la comisión de apertura.
En sentencia núm. 274/2023 de 22 de junio de 2023, rollo de apelación núm. 265/21 dictada por la sección tercer se decía: " Esta Sala ha examinado con anterioridad supuestos en los que se cuestionaba la validez de cláusulas en la que se establecían la comisión de apertura, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 454 de 11 de julio de 2022 , en la que indicamos que se trata una cuestión compleja que ha venido recibiendo distintas respuestas por los Tribunales.
Recordamos que esta misma Sección, en su sentencia de 19 de abril de 2018 , tras analizar las distintas posturas y argumentos sostenidos por la doctrina en dicho momento, ya declaró la nulidad de la cláusula examinada.
Este criterio fue modificado tras la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 , en la que se analiza la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y se concluye que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que "la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo", circunstancia que "justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura " y, de otro, que "no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones". Por todo ello, concluía que "en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido" y "constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo". Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero , 21 de febrero y 5 de marzo de 2020 ).
Sin embargo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, ha obligado a replantear la cuestión, volviendo al criterio sostenido inicialmente por esta sección, atendiendo al principio de primacía del derecho y de la jurisprudencia comunitaria.
Así, entre otras, muchas sentencias, cabe citar la sentencia de esta misma sección de fecha 04 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP CS 715/2020 - ECLI:ES:APCS:2020:715 )"
La sentencia del TJUE citada, de 16 de julio de 2020 declaraba:
" 2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de ...
"objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente."
Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha resuelto en su Sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2023 (C-565/21 ) la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 10 de septiembre de 2021 , efectuando los siguientes pronunciamientos: " 1) El artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio.
2) El artículo 5 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ".
Finalmente, el Tribunal Supremo en Sentencia núm. 816 de 29 de mayo de 2023 resuelve recurso de casación sobre un contrato de crédito hipotecario con consumidores, en el que figuraba una cláusula sobre comisión de apertura, aplicando para ello la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de marzo de 2023 .
El fundamento de derecho séptimo dedicado a " La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) señala:
1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.
2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.
3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:
(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual(apartados 42 y 43).
[...]
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).
En su fundamento de derecho octavo se refiere a las consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE, argumentando " que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.
2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.
3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente " comisión de apertura "; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.
Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.
4.- Este concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de apertura es "de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito".Lo que reitera el apartado 59: "una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo" (Énfasis añadido).
5.-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones ), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.
6.-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.
[...]
7.-Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 &€ sobre un capital de 130.000 &€ sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.
8.-De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva.
En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE. "
En idénticos criterios se recogen en las dos Sentencias de 30 de abril de 2025. Cabe así remitir a los apartados 33 y 34 de la Sentencia del asunto C-699/23 (ECLI: EU:C: 2025:297) y a los apartados 37 y 38 de la Sentencia del asunto C-39/24 (ECLI: EU:C:2025:298).
Han de seguirse, en lo que atañe a los controles de transparencia y abusividad, los criterios sentados en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (en particular, las citadas Sentencias de 16 de julio de 2020 y 16 de marzo de 2023 y las dos de 30 de abril de 2025 )y lo señalado por la también mencionada Sentencia de la Sala Primera n.º 816/2023, de 29 de mayo .
Aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado, y como se desprende de la declaración primera del Fallo de la STJUE de 16 de marzo de 2023 ya no son atendibles para excluir el control de contenido las alegaciones relativas a que la comisión forma parte del precio o que se configura como un elemento esencial del contrato.
Esto ha sido confirmado en el apartado 34 de la Sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de abril de 2025, asunto C-39/24 , ECLI: EU:C:2025:298, en el que en referencia a la comisión de apertura que indica: "[h]abida cuenta de la obligación de interpretar de manera estricta el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede considerarse que la obligación de retribuir los mencionados servicios forme parte de los compromisos principales que resultan de un contrato de crédito, según los identifica la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 31 de la presente sentencia. En efecto, resultaría contrario a dicha obligación de interpretación estricta incluir en el concepto de «objeto principal del contrato» todas las prestaciones que simplemente están relacionadas con el propio objeto principal y que, por ello, son de carácter accesorio, a los efectos de la jurisprudencia que se ha recordado en el apartado 30 de la presente sentencia [sentencia de 16 de marzo de 2023, Caixabank (Comisión de apertura de préstamo), C-565/21 , EU:C:2023:212 , apartado 23 y jurisprudencia citada]".
En cuanto a la acreditación de los servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido la entidad financiera, señala la STJUE 16 de marzo de 2023 que "el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto"
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Para valorar la validez de la comisión debemos determinar en los términos expuestos si la cláusula cumple con los controles exigibles en condiciones generales de inclusión, transparencia y abusividad siendo la respuesta en este caso negativa, para ello debemos estar a la única prueba practicada, a saber, la póliza mercantil de préstamo
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En la estipulación general 2ª de la póliza se recoge la comisión de apertura en los siguientes términos:
En ella no se especifica el importe de la comisión que se indica en las condiciones particulares del préstamo en donde se indica, comisión de apertura: 343, 00€
Se trata pues, de una cláusula clara y comprensible para cualquier consumidor, que permite a la prestataria demandante evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula.
Sin embargo, no se acredita la existencia de información previa con una antelación que permita al consumidor comprobar de modo sosegado las condiciones de la operación y confrontar con otras ofertas acudiendo a otras entidades financieras ni otro tipo de información precontractual.
Además de ello a nuestro modo de ver no existe claridad en la cláusula por cuanto se habla en ella de comisión de apertura y comisión de estudio, duplicando los conceptos por cuanto el estudio del préstamo forma parte de las actuaciones integrantes en la comisión de apertura y en las condiciones particulares se indica el importe de la comisión de apertura y junto a ella se indica que existe también una comisión de estudio cuyo importe no se indica, lo que crea confusión.
En definitiva, entendemos que la cláusula no cumple la debida transparencia en la información y además hay solapamientos de cláusulas al deslindar por un lado la comisión de apertura y por otro la comisión de estudio, por lo que debe ser declarada nula por falta de transparencia.
SEXTO.- Interés de demora.
Alega la apelante la nulidad de los intereses de demora del 27% fijados en el contrato. (condición general 9ª de la póliza)
Respecto al carácter abusivo de los intereses de demora el criterio sostenido en las STS de 22 de abril de 2015 y 3 de junio de 2015 considerar abusivo el interés de demora que supera en más de dos puntos porcentuales el interés remuneratorio pactado.
Efectivamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo fija el límite referido para la calificación del carácter abusivo. La sentencia de 22 de abril de 2015 del Pleno del Tribunal Supremo considera tolerable que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor, y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero agrega que no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización "desproporcionadamente alta". Y, establece: "Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado".
Literalmente establece: "La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia".
Que posteriormente lo extiende a préstamos hipotecarios en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 declarando expresamente que "respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado". Criterio fue corroborado por la sentencia de 18 de febrero de 2016 y por la sentencia del Pleno de 3 de junio de 2016.
En el presente caso el interés remuneratorio se fija en el 3,3926%TAE y el interese de demora del préstamo litigioso es del 27%y por lo que debe ser reputado nulo por abusivo.
En cuanto a los efectos de la nulidad de los intereses de demora, el Tribunal Supremo ha establecido la siguiente doctrina, que se resume en la sentencia 3889/2018, de 28 de noviembre por la cual declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato.
En consecuencia, de acuerdo con la indicada doctrina jurisprudencial y la doctrina del TJUE, una vez incurrido en mora el prestatario, el capital pendiente de amortizar devengará el interés remuneratorio pactado ( sentencia del pleno del TS 671/2018, de 28 de noviembre , en relación con la STJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 )
SÉPTIMO.-En cuanto a las costas de la alzada la estimación parcial del recurso de apelación determina que no se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la L.E.C.
En cuanto a las costas de la instancia dado que procede continuar con la ejecución despachada por el importe correspondiente a cuotas impagadas menos los importes correspondientes a las cláusulas de comisiones declaradas nulas siendo parcial la estimación de la oposición a la ejecución no procede imposición de costas del incidente.
En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, procede su devolución dada la estimación parcial del recurso (Disp. Adic. 15ª LOPJ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
