Auto Civil 189/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 410/2024 de 18 de julio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes

Amanda interpuso demanda de juicio ordinario frente a Cofidis SA Sucursal en España. En ella se expone que en noviembre de 2003 se suscribió por la demandante con la demandada un contrato de préstamo mercantil con cuenta permanente. El mismo considera la actora que es usurario al ser su TAE del 22,95 % frente al 4,25 % que se señala es el de los créditos al consumo en operaciones a plazo entre 1 y 5 años en ese momento. De forma subsidiaria se indica que la cláusula que establece el interés remuneratorio no supera los controles de incorporación y transparencia. En ambos casos junto a la declaración de nulidad se interesa que se condene a la demanda a fin de que reintegre a la demandante cuantas cantidades haya abonado durante la vida del crédito en concepto de interés remuneratorio, así como los intereses de la cantidad reintegrada desde la interposición de la demanda y todas aquellas cantidades que hubiese abonado el cliente en cualquier concepto.

Asimismo se considera que son nulas por abusivas las cláusulas que establecen comisiones y el seguro que se indica nunca fue contratado con la restitución de las cantidades abonadas por estos conceptos que son 217,50 € en cuanto a comisiones y 723,58 € en lo referente al seguro.

Todo ello con condena en costas a la parte demandada.

Cofidis SA Sucursal en España contestó a la demanda y se opuso indicando ser cierta la suscripción de un contrato de crédito con operativa revolving en noviembre de 2003. Su importe inicial se indica que era de 1.800 € que fue ampliado a solicitud de la actora haciéndose 13 disposiciones por un total de 6.676,89 €.

En la contestación se expone que la demandada incumplió con sus obligaciones de pago lo que hizo necesaria una reclamación extrajudicial y luego judicial por medio de un procedimiento monitorio (nº 843/2016 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró) en el que no hubo oposición, habiéndose despachado ejecución (auto de 31.07.2017 - proceso de ejecución nº 788/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró) sin que tampoco en el proceso de ejecución se formulase oposición. Es por ello que estima que concurre la figura del denominado despacho de ejecución con efectos de cosa juzgada contemplado en el art. 816 LEC lo que impide entrar en el análisis del fondo del asunto.

La audiencia previa se celebró el 22.11.2022 y en ella además de las cuestiones que son inherentes a la misma, en lo que es la alegación fundamentada en el art. 816.2 LEC se ratificó la parte demandada, dándose traslado a la demandante quien indicó no era de aplicación por ser el objeto del procedimiento monitorio antecedente una reclamación de cantidad y el de las presentes actuaciones una acción de nulidad contractual.

Tras la misma se dictó auto que entiende concurrente la cosa juzgada ante el hecho de haberse aquietado la aquí demandante en el procedimiento monitorio antecedente del presente con fundamento en el art. 816.2 LEC refiriéndose la acción aquí ejercitada al mismo contrato de crédito que dio lugar a tal procedimiento monitorio.

Amanda interpuso recurso de apelación señalando como fundamento de ello el que las alegaciones objeto de la presente causa no las pudo formular en el procedimiento monitorio pues en el mismo no se puede reconvenir y además el presente procedimiento por razón de la materia es un juicio ordinario cuando la oposición en el procedimiento monitorio antecedente (de haberse planteado), hubiera dado lugar a un juicio verbal con lo que lo que es objeto de esta causa no se podría haber suscitado en aquella. Además, el objeto de los procedimientos estima que es diferente, ya que en el procedimiento monitorio lo que se hizo fue reclamar una cantidad y aquí lo que se plantea es diferente pues se trata de la validez del contrato y sus cláusulas.

Cofidis SA Sucursal en España no presentó escrito de oposición a la apelación tal y como se reflejó por medio de diligencia de ordenación de 16.02.2024.

SEGUNDO.- Posibilidades de alegación en el procedimiento monitorio antecedente.

De cara a la resolución de las cuestiones que se plantean en el presente recurso de apelación se estima necesario comenzar con un análisis de las posibilidades de actuación que la aquí apelante tenía en el procedimiento monitorio antecedente del presente en tanto en cuanto ello ofrece un punto de partida respecto de una posible actuación posterior mediante la interposición de una demanda de un procedimiento ordinario (como aquí sucede).

A tal efecto, el procedimiento monitorio seguido con el nº 843/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró) interpuesto por Cofidis SA Sucursal en España frente a Amanda tenía por objeto una reclamación de 1.626,37 €.

En cuanto a las posibilidades de oposición en el mismo que de mediar, dada la cuantía reclamada haría que a tramitación siguiera por los cauces del juicio verbal ( art. 818.2 LEC) cabe siempre la alegación de todos aquellos que harían inexigible la cantidad reclamada cualesquiera que estos fueren (así se indica en el art. 815.1 LEC) .

En lo que respecta a la cuestión referente a si cabría o no en tal procedimiento formular reconvención (que es lo que plantea la apelante en su recurso), cabe señalar que hay posiciones que la estiman posible (como en el estudio verificado al respecto en su momento tras la reforma operada en la Ley de Enjuiciamiento Civil por medio de la Ley 42/2015 llevado a cabo por Magro Servet, Vicente "¿Puede plantear el deudor reconvención y compensación de deudas en el monitorio?" en Revista de jurisprudencia. ISSN 2173-9048. Nº 1, junio 2017). La razón de ser de ello vendría determinada por los términos que se contienen en el art. 815 LEC que al determinar el contenido del escrito de oposición señalan que en él el deudor debe exponer "las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada". Una de estas razones se sostiene que es el que haya un crédito compensable que aminore la deuda entendiendo quienes sostienen esta posición que asimismo cabe que se plantee una reconvención que asimismo afecte al monto reclamado.

Ello supone que conforme a esta posición cabe admitir en un procedimiento monitorio tanto el planteamiento de una compensación como de una la reconvención, si bien en cuanto a esta última si no se altera el trámite a seguir y evidentemente siempre que la reconvención tenga relación directa con la reclamación principal (lo que es inherente a toda reconvención).

En base a ello (y según esta posición), la reconvención se debe plantear en el escrito de oposición si se trata del juicio verbal y anunciarla en la oposición al procedimiento monitorio y más tarde plantearla en la contestación a la demanda en el ordinario en que se transforma el monitorio en el caso de reclamación superior a 6.000 € (se refleja este importe al ser el que determina la diferencia entre el juicio verbal y el ordinario en el momento de presentarse el procedimiento monitorio antecedente del presente juicio ordinario).

No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo consta que en un ATS de 27.01.2016 (ECLI:ES:TS:2016:448ª) que indicó que el trámite de oposición al proceso monitorio no permite la reclamación por vía de compensación o de reconvención, si bien en mismo se dictó en base a la regulación anterior a la reforma operada por medio de la Ley 42/2015 que amplió las posibilidades de oposición, pues en la redacción inicial de la LEC (y en base a las que resolvió el Tribunal Supremo) se hablaba (en relación al escrito de oposición) de la posibilidad de alegar sucintamente, las razones por las que, a entender del deudor, no debe, en todo o en parte, mientras que tras la reforma ha desparecido el término "sucintamente" con lo que las posibilidades de alegación se considera que se han visto ampliadas de forma que cabe considerar que es posible la alegación de compensación y el planteamiento de una reconvención aunque dentro de las limitaciones que antes se han expuesto.

Cabe citar como resoluciones que admiten el planteamiento de una reconvención en un procedimiento monitorio (y a título de ejemplo) la SAP Barcelona Sec. 13ª nº 348/2023 de 16 de junio de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:6804); AAP Barcelona, Sec. 1ª de 7 de junio de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:4910A); la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona 365/2023 de 6 de junio de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:5768) o el auto de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de julio de 2023 (ECLI:ES:APB:2023:6647A).

En este caso la cantidad reclamada en el procedimiento monitorio era de 1.626,37 € con lo que de plantearse oposición, ello determinaba que el procedimiento se transformase en un juicio verbal conforme a lo previsto en el art. 818.2 LEC, lo que supone que únicamente cabía en este caso plantear reconvención si los trámites de la misma fueren los propios del juicio verbal ,pues en un juicio verbal solamente cabe reconvenir siempre que el planteamiento de la reconvención no determine la improcedencia del juicio verbal ( art. 438.2 LEC)

A ello se añade como requisito el que siempre es necesario que el objeto de la reconvención tenga conexión con el que lo es de la pretensión inicial (la conexión entre las pretensiones objeto de la reconvención y las que son objeto de la demanda principal como indican los arts. 406.1 y 438.2 LEC) .

En este caso, la conexión entre lo que es objeto de este juicio ordinario y el monitorio antecedente es clara (se trata de interesar la nulidad del crédito fundamento del mismo), con lo que la problemática viene determinada por cuál fuere el cauce procesal por el que se deben seguir las diversas pretensiones ejercitadas en esta causa que son las referentes a la declaración de nulidad de la operación crediticia (con los efectos a ello inherentes) por su carácter usurario, de la cláusula de intereses remuneratorios por no superar los controles de inclusión y transparencia , abusividad de las cláusulas referentes a comisiones y no exigibilidad del monto de las primas del seguro por falta de consentimiento.

En relación a estas pretensiones en la demanda no se contiene distinción alguna en cuanto al tipo de procedimiento a seguir, ya que al determinar el mismo se cita el art. 249.1 LEC referido al ámbito del juicio ordinario detallando en sede de apelación que ello es así por ser la acción ejercitada la de nulidad por abusividad de la cláusula de los intereses remuneratorios.

En cuanto a esta concreción del tipo de procedimiento cabe indicar que la pretensión de nulidad en relación a la cláusula de intereses remuneratorios (por problemas de incorporación y transparencia) y la de comisiones (por abusividad) supone una impugnación de condiciones generales de la contratación basada en su legislación específica que de conformidad con la redacción del art. 249.1.5º LEC vigente al tiempo de interponerse el procedimiento monitorio antededente de esta causa requiere de su tramitación conforme a las normas del juicio ordinario con lo que la reconvención a ello referente no se pudo plantear en el juicio monitorio antecedente del presente.

En cuanto a la reclamación fundamentada en la normativa de la usura, esta acción no se fundamenta en la normativa de las condiciones generales de la contratación, con lo que el tipo de procedimiento viene determinado por la cuantía dado que no existe norma específica al respecto.

Ello supone que (conforme a la regulación de la LEC vigente al tiempo de la interposición del procedimiento monitorio), si la cantidad a restituir excediere de 6.000 € se aplicarían las normas del juicio ordinario ( art. 249.2 LEC) , mientras que, en caso de no exceder de tal importe, el trámite a seguir sería el del juicio verbal (art. 250.2).

En este caso la apelante/demandante no concreta cual fuere el monto que se le debiere restituir caso de prosperar la acción fundamentada en la normativa de la usura, si bien obra en autos un extracto de la operación en el que además de constar que se ha dispuesto de una cantidad 6.676,89 €, en lo que son los costes generados (de ser procedente la reclamación fundamentada en la ley de la usura estos no serían exigibles procediendo la restitución de las cantidades abonadas a ellos referentes) los mismos han ascendido a 2.572,69 € por intereses; 723,58 € por el seguro; 119,69 € por gastos indemnización vencimiento anticipado y 217,50 € por comisiones. La suma de estas cantidades en ningún modo supera los 6.000 €, con lo que el planteamiento de una reconvención fundamentada en la normativa de la usura se considera que podría en principio haberse articulado perfectamente en el procedimiento monitorio antecedente de las presentes actuaciones.

Una vez hechas las precisiones anteriores respecto de las posibilidades de actuación que tenía la parte aquí apelante en el procedimiento monitorio antecedente del presente, es ya posible entrar en el análisis de lo que es la cuestión que se plantea en la resolución apelada y en el recurso de apelación cual es la referente a los efectos que el no formular oposición ni plantear reconvención en el monitorio antecedente de este procedimiento puede tener en él.

TERCERO.- Efectos del monitorio anterior en un declarativo posterior

La cuestión que aquí se plantea con ocasión del recurso de apelación no es otra que la referente a si es posible plantear un juicio declarativo posterior a un procedimiento monitorio en el que no se ha formulado oposición y tras el que se ha despachado ejecución.

Ello es lo que sucede en este caso en el que el presente procedimiento ordinario tiene por objeto respecto de un contrato de préstamo mercantil con cuenta permanente suscrito por la demandante/apelante con Cofidis SA Sucursal en España el 5.11.2003 la declaración de su carácter usurario y subsidiariamente la de la impugnación de la cláusula de intereses remuneratorios por no superar los controles de inclusión y transparencia así como por abusividad la referente a comisiones y la no exigibilidad del monto de las primas del seguro al entender que el mismo no fue contratado.

Con carácter previo al mismo (y fundado en el mismo contrato, cuestión esta no objeto de debate), se había tramitado un procedimiento monitorio (nº 843/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró) en el que Cofidis SA Sucursal en España había reclamado a Amanda la cantidad de 1.626,37 €, dictándose el 28.03.2017 decreto de terminación del procedimiento y archivo al no haberse planteado oposición. Tras ello y fundamentado en tal título, se despachó ejecución por auto de 31.07.2017 (proceso de ejecución nº 788/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró).

En cuanto a los efectos que el procedimiento monitorio anterior puede tener sobre el presente juicio ordinario, dispone el art. 816 LEC:

"Artículo 816. Incomparecencia del deudor requerido y despacho de la ejecución. Intereses

1. Si el deudor no atendiere el requerimiento de pago o no compareciere, el secretario judicial dictará decreto dando por terminado el proceso monitorio y dará traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución, bastando para ello con la mera solicitud, sin necesidad de que transcurra el plazo de veinte días previsto en el artículo 548 de esta Ley.

2. Despachada ejecución, proseguirá ésta conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales, pudiendo formularse la oposición prevista en estos casos, pero el solicitante del proceso monitorio y el deudor ejecutado no podrán pretender ulteriormente en proceso ordinario la cantidad reclamada en el monitorio o la devolución de la que con la ejecución se obtuviere.

Desde que se dicte el auto despachando ejecución la deuda devengará el interés a que se refiere el artículo 576".

De esta norma destaca la previsión conforme a la que el deudor ejecutado no puede pretender ulteriormente en proceso ordinario la devolución de lo que con la ejecución se obtuviere. Esta norma, dados los términos que se acaban de reflejar, se ha señalado que produce unos efectos semejantes a la cosa juzgada, siendo manifestación de ello la STS 655/2013 de 28 de octubre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5069) en la que se indica que:

"El auto por el que se despacha ejecución en un proceso monitorio es una resolución equivalente a las sentencias firmes a las que se refieren los preceptos antes citados, porque pone fin al procedimiento monitorio y abre la fase de ejecución de este, que, según el art. 816.2 LEC , proseguirá "conforme a lo dispuesto para la de sentencias judiciales", con lo que su efecto es similar al de la cosa juzgada".

La cosa juzgada ( art. 222 LEC) asimismo opera en relación a las cuestiones que pudiéndose haber suscitado en un proceso no se han planteado en él, dada la vinculación que mantiene con el principio de preclusión contenido en el art. 400 LEC (ello se destaca en el AAP Barcelona 18/2024, Sec. 16ª de 29 de enero de 2024), pudiéndose citar lo que se expone en la STS 1731/2023 de 14 de diciembre de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:5507) en la que se indica:

"2. Jurisprudencia sobre la eficacia de cosa juzgada material en relación con la preclusión de alegaciones. Para resolver esta cuestión conviene partir de la jurisprudencia sobre la eficacia de cosa juzgada material del art. 222 LEC , en relación con la preclusión de alegaciones del art. 400 LEC . Esta jurisprudencia se encuentra sintetizada en las sentencias 5/2020, de 8 de enero , y 423/2021, de 22 de junio :

"Como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo en la sentencia 169/2014, de 8 de abril , "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC . La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse en cuenta en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto.

"El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, que es el que ahora interesa, "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" ( art. 222.1 LEC ), y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" ( art. 222.3 LEC ).

"Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto del proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC . De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC , que dispone lo siguiente: "(...) a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

"Con esta norma "se pretende, por una parte, impedir que en [el] mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron" ( sentencia de 14 de octubre de 2015 ).

"En síntesis, y en lo que ahora interesa, el efecto de "preclusión de alegaciones" respecto de las vertidas por la demandante en el primer pleito, una vez firme la sentencia que lo resuelve, da lugar a que esa sentencia tenga eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo respecto de las pretensiones interesadas en un segundo pleito que se apoyan en hechos y fundamentos jurídicos afectados por el efecto preclusivo.

"De este modo, "del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda" ( sentencia de 5 de diciembre de 2013 ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia de 19 de noviembre de 2014 ).

"En definitiva, como recuerda la sentencia 628/2018, de 13 de noviembre , "conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues "la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo )"".

La preclusión opera por ello en relación a los hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron. Ello supone por lo tanto que la cosa juzgada abarca lo deducido y aquello que pudo deducirse en el procedimiento anterior tal y como se detalla en la STS 313/2020 de 17 de junio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1990) en la que se expone:

"1.- Análisis del primero de los motivos del recurso relativo a la indebida aplicación del art. 400 de la LEC .

Las sentencias de primera y segunda instancia consideran que no cabe entrar en el examen de la pretensión indemnizatoria postulada por daño moral, en atención al juego normativo del art. 400 de la LEC ; toda vez que, si el actor, en el primer proceso 755/2012, seguido por los mismos hechos, no incluyó petición resarcitoria por dicho concepto, le precluyó definitivamente tal posibilidad, por la extensión de la cosa juzgada no sólo a lo deducido sino también a lo deducible, que proclama el precitado artículo 400.

La propia exposición de motivos de la LEC exterioriza, en su apartado VIII, dos de los criterios inspiradores de la nueva ley procesal: "[...] por un lado, la necesidad de seguridad jurídica y, por otro, la escasa justificación de someter a los mismos justiciables a diferentes procesos y de provocar la correspondiente actividad de los órganos jurisdiccionales, cuando la cuestión o asunto litigioso razonablemente puede zanjarse en uno solo".

A tal finalidad responde el art. 400.1 de la LEC , al disponer que "[...] cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior"; es decir, se establece una carga de alegar cuya inobservancia trae consigo la consecuencia jurídica que impone el numeral 2 de dicho precepto cuando norma que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".

En definitiva, como señalamos en la STS 5/2020, de 8 de enero : "Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC ".

Ahora bien, la cosa juzgada, como exigencia indeclinable de la función jurisdiccional de juzgar, con carácter definitivo, irrevocable y vinculante en atención a elementales razones de seguridad jurídica, tiene dos manifestaciones una interna, que es la cosa juzgada formal o firmeza de las resoluciones jurisdiccionales, conforme a la cual el tribunal del proceso "deberá de estar en todo caso a lo dispuesto en ellas" ( art. 207. 3 y 4 de la LEC ) y otra externa, que es la cosa juzgada material.

Esta última desencadena sus efectos en el sentido de que deviene vinculante, concurriendo las exigidas identidades subjetivas, objetivas y temporales, para los jueces de futuros procesos que versen sobre el mismo objeto, tanto en el sentido negativo, al que se refiere el art. 222.1 LEC , según el cual: "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo"; como en el positivo o vinculante de su apartado 4, cuando señala que: "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto..."; siendo ambas manifestaciones de la denominada cosa juzgada material, que el art. 400 de la LEC extiende a lo deducido y a lo deducible en los términos que hemos analizado".

Como manifestación de la aplicación de lo que se acaba de exponer cabe citar el ATS 29.09.2022 (recurso 7/2016) (ECLI:ES:TS:2022:13897A) en el que por vía de revisión se intentaron articular motivos que se pudieron haber planteado en una oposición a un procedimiento monitorio señalándose al efecto en este auto:

"ii) La lectura de la demanda muestra que el demandante de revisión ha utilizado este cauce para conseguir una nueva oportunidad de hacer las alegaciones que pudo hacer en el plazo concedido para oponerse al requerimiento de pago en el proceso monitorio y que no hizo, lo que no es procedente por vulnerar el principio de preclusión establecido en el art. 136 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

La exposición que se acaba de hacer de la operativa del art. 400 LEC viene referida (según se acaba de detallar) a casos en los que por la parte afectada o bien se ejercitó una acción específica referida a un determinado acto/contrato con el planteamiento de las correspondientes pretensiones a la misma referentes, o bien no se formuló oposición respecto de una pretensión formulada en su contra referente a un acto/contrato tras darse el traslado para ello.

Se trata por ello de casos en los que la parte estaba llamada a verificar una actuación procesal concreta y determinada con la operativa que ello comporta del art. 400 LEC. Ésta consistía (como se acaba de indicar) en alegar y plantear todo aquello que se vinculare con la acción ejercitada respecto del acto/contrato a que la misma se refería, o suscitar los motivos de oposición/contestación frente a la pretensión ejercitada en su contra y referida tal acto/contrato.

Diferente es la situación que se plantea en aquellos casos en los que la parte no estaba llamada a efectuar una determinada actuación procesal, sino que lo que tenía es la opción de llevarla a cabo o no que es lo que se da en lo que es el planteamiento de una reconvención, pues respecto de la misma el art. 406 LEC indica que es algo que "podrá" hacer la parte demandada.

La relación existente entre el art. 400 LEC, la posibilidad de plantear una reconvención y los efectos que ello pudiere tener de cara a poder plantear un procedimiento ulterior aquello que hubiere podido ser objeto de reconvención, es objeto de análisis en la STC 106/2013 de 6 de mayo de 2013 (ECLI:ES:TC:2013:106). En ella se indica:

"Del examen de las resoluciones impugnadas se desprende que los órganos judiciales han realizado una interpretación de la ley procesal, principalmente de los artículos mencionados, que, superando su tenor literal, han impedido a la parte recurrente obtener una resolución de fondo sobre determinadas pretensiones. El art. 400 LEC se refiere nítidamente a la carga que pesa sobre el demandante de alegar todos los "hechos, fundamentos y títulos jurídicos" en los que pueda basar "lo que se pida" en la demanda, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior. Esta carga que el legislador ha impuesto al demandante, es aplicable, en virtud del art. 406.4 LEC , también al demandado que ejercita una reconvención. En este mismo sentido, el art. 222.2 LEC , en cuyo tenor también basan los órganos judiciales su decisión de sobreseimiento, dispone que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones ejercitadas en la demanda y en la reconvención.

En el presente caso, sin embargo, los órganos judiciales, han aplicado ambos preceptos al demandado que, allanándose a la demanda, no optó por reconvenir. Como antes se adelantó, no corresponde a este Tribunal determinar cuál debe ser la interpretación de los artículos mencionados, sino, en su caso, censurar la efectuada por los Tribunales de justicia si lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva. Y como contraria a tal derecho debemos de calificar la interpretación llevada a cabo en las resoluciones impugnadas, puesto que, realizando una lectura más allá del tenor literal de los artículos antes citados, han impedido al demandante de amparo la obtención de una resolución de fondo sobre sus pretensiones, al considerar que en el primer pleito no debió allanarse sino plantear las oportunas excepciones materiales o, en su caso, debería haber ejercitado la reconvención y en ella, en aplicación de lo establecido en el art. 400 LEC , haber planteado todas acciones relativas al negocio jurídico que había celebrado con el demandante.

Tal interpretación -además de perjudicar notablemente al demandado que tendría la obligación legal, bajo la amenaza de la preclusión de sus acciones, de reconvenir en el plazo de contestación de la demanda, viendo así reducido el plazo de prescripción o caducidad de sus acciones- contraviene el carácter voluntario que la ley procesal otorga al ejercicio de la reconvención. No podemos olvidar que nuestra legislación procesal al regular la reconvención en el art. 406 LEC , dispone que el demandado "podrá" por medio de reconvención formular las pretensiones que crea le competen respecto del demandante; es decir, la decisión de reconvenir o de no hacerlo se regula como un derecho, no como un deber, del que el demandado goza en un pleito frente al demandante. Entender, como han hecho los órganos judiciales, que a la luz del art. 400 LEC , la reconvención es necesaria para evitar la preclusión de las pretensiones que el demandado pudiera tener frente al demandante, supone una interpretación contraria el tenor del art. 406 LEC y lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a la justicia, en la medida que restringe desproporcionadamente el derecho del demandado que optó por no reconvenir, produciendo unos efectos perjudiciales en su esfera jurídica".

En semejante sentido (la no obligatoriedad de plantear una reconvención) cabe citar la sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona 670/2021 de 14 de diciembre de 2021 (ECLI:ES:APB:2021:14778); la SAP León Sec. 1ª 497/2019 de 4 de noviembre de 2019 (ECLI:ES:APLE:2019:1334) o el AAP Barcelona, Sec. 17ª de 29 de septiembre de 2022 (ECLI:ES:APB:2022:3062A) referido a un procedimiento monitorio previo.

La precisión referente al tipo de procedimiento previo y las posibilidades de plantear en él una reconvención es lo que motivó una estimación únicamente parcial de la excepción de cosa juzgada en la SAP Asturias Sec. 5ª de 9 de mayo de 2022 (ECLI:ES:APO:2022:1744) que acogió la misma solamente respecto de la acción referente a la usura, mas no la que asimismo se había planteado respecto de cláusulas denunciadas como abusivas, si bien la argumentación de esta resolución contrasta con el carácter voluntario del planteamiento de la reconvención a que se viene haciendo referencia que es independiente de que se pudiere o no plantear en el procedimiento previo.

Lo que no tiene carácter voluntario (voluntariedad entendida en el sentido de que se puede hacer o no sin consecuencias ulteriores), es la cuestión referente al planteamiento de oposición, pues para ello se dio el traslado previsto en el art. 815.1 LEC a la parte aquí apelante.

Tal oposición (que es aquello para lo que se dio el traslado respecto de la cantidad que se reclamaba de 1.626,37 €), podía fundarse en cualquier motivo sin limitaciones derivadas del tipo de procedimiento y la misma podía fundamentarse no solamente la usura, sino también en la concurrencia de cláusulas abusivas en el contrato que además son objeto de un control de oficio conforme prevé el art. 815.4 LEC.

Ello no se hizo por la aquí apelante, situación que es la que motivó que en casos semejantes al aquí planteado existan resoluciones que hacen operativa la cosa juzgada.

A tal efecto cabe citar el AAP La Rioja Sec. 1ª 145/2021 de 20 de septiembre de 2021 (ECLI:ES:APLO:2021:606A) o la SAP Asturias Sec. 6ª 35/2021 de 1 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APO:2021:175) en la que se indica:

"el apartado segundo del artículo 816 ratifica la regla general establecida en el artículo 400 de la LEC , conforme al cual cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior; por consiguiente el demandado habrá de invocar en la oposición al procedimiento monitorio cuantos hechos o actos puedan impedir o extinguir la obligación litigiosa, sin posibilidad de reservarse dicha alegación para un proceso ulterior porque "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste."

Es por ello irrefutable que la parte pudo denunciar en el procedimiento monitorio seguido ante ese mismo jugado y entre las mismas partes con el número de registro 274/2015 la nulidad del contrato por los motivos que plantea tardíamente en este proceso ordinario; y añadiremos que debió hacerlo entonces porque el requerimiento de pago hecho en el procedimiento monitorio partía del presupuesto de la validez y eficacia del contrato de crédito que ahora pretende combatirse, de manera que, de admitirse la posibilidad de reservarse la oportunidad para cuestionar tales extremos en un juicio declarativo posterior, se estaría dando paso a la posibilidad de pronunciamientos abiertamente contradictorios entre sí".

Esta exposición anterior pone de manifiesto la complejidad de la cuestión planteada y las divergencias que la misma suscita.

En todo caso, de cara a dar en este caso una respuesta, lo que cabe indicar es que la parte aquí apelante aun cuando no estaba obligada a plantear reconvención, ello no obstante en base a los mismos motivos que son fundamento de la misma estuvo llamada a oponerse en la reclamación frente a ella planteada en el procedimiento monitorio en cuanto a lo que en él se le reclamaba de 1.626,37 €. Esta ausencia de oposición es la que comporta que esta cantidad le sea plenamente exigible con fundamento en el art. 816 LEC a que se viene haciendo referencia.

En cuanto a la posibilidad de plantear una nueva demanda que pueda generar a su vez un derecho de crédito a su favor por usura, falta de transparencia, abusividad de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras y contratación del seguro que son motivos que se pudieron alegar como oposición; ello puede suscitar dudas precisamente por esta actitud previa de no haber opuesto estos argumentos como motivo de oposición (en un procedimiento en que por la cuantía no era necesaria la intervención de letrado ni de procurador con fundamento en los arts. 23 y 31 LEC) .

Ante estas dudas, se considera que la respuesta a dar debe fundarse en favor del derecho de acceso a la jurisdicción consagrado en el art. 24 de la Constitución. Ello comporta que a fin de armonizar todo lo que se acaba de exponer, la excepción de cosa juzgada se deba entender operativa únicamente en lo que se refiere a la existencia de un crédito en favor de Cofidis SA Sucursal en España por una cantidad de 1.626,37 € que no puede ser por ello objeto de debate en esta causa, lo que para nada impide que a resultas de este procedimiento se pueda generar un derecho de crédito en favor de Amanda de verse estimadas en todo o en parte las pretensiones por ella ejercitadas.

Ello hace que el recurso de apelación se deba ver en parte estimado, de forma que por parte del juzgado se dicte sentencia (se celebró la audiencia previa en su integridad proponiéndose en ella únicamente como prueba la documental) en la que se analicen las pretensiones ejercitadas en la demanda que en ningún modo podrán afectar a lo resuelto en el procedimiento monitorio antecedente.

CUARTO.- Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado parcialmente el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación