Auto Civil 237/2024 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 4, Rec. 107/2024 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO.-Antecedentes. Objeto de esta alzada:

1.-Son antecedentes imprescindibles que debemos señalar para resolver el presente recurso de apelación:

1.1.- Con fecha 1 de febrero de 2008 se dictó sentencia en los autos nº 304/2008 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Barakaldo, por la que se declara a D. Justino totalmente incapaz para gobernarse por sí mismo y administrar sus bienes y se nombra tutora a su hija Dña. Noemi.

Por Auto de 3 de octubre de 2016 se acuerda remover del cargo de tutor de D. Justino a Dña. Noemi, por incumplimiento de sus deberes legales y se nombra tutor a la Fundación Tutelar Ondoan.

1.2.- Con fecha 2 de diciembre de 2021 se incoó de oficio expediente de jurisdicción voluntaria de revisión de medidas de apoyo judicialmente acordadas, dando lugar a los autos nº 1.615/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo, en los términos prevenidos en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 8/2021 de 2 de junio.

Tras la emisión del informe médico forense y la celebración de comparecencia, se dictó Auto nº 478/2022 de 11 de mayo de 2022, en el que se dio por finalizado el expediente, y se acordó el archivo de las actuaciones y librar testimonio al Ministerio Fiscal a efectos de promover demanda de revisión de medidas de apoyo en juicio contencioso, y ello en base a que D. Justino planteó oposición al mantenimiento o adopción de cualquier medida de apoyo respecto de su persona, en base al art. 42.bis c).3 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

2.-Sobre las actuaciones judiciales de las que deriva el presente recurso de apelación, debemos destacar los siguientes hitos procesales:

2.1.-Sin que conste la presentación de demanda alguna al amparo de lo establecido en los arts. 756 y ss de la LEC, D. Justino presenta, el 17 de mayo de 2023, en formulario sobre "solicitud de medidas judiciales de apoyo" y en base a las alegaciones que vierte en torno a su disconformidad en la gestión de cuestiones personales y patrimoniales por la Fundación Ondoan, y de los arts. 42. Bis a) y b) de la LJV, expediente de provisión de medidas judiciales es apoyo a personas con discapacidad. Ahora bien, las alegaciones se refieren a su interés en el remoción del cargo tutelar por la Fundación Ondoan a que se refiere el ar. 49 de la LJV.

2.2.-Por providencia de fecha 22 de mayo de 2023 se vuelve a recabar informe médico forense respecto del obrante en el procedimiento de incapacidad nº 304/2008 (con omisión del procedimiento de jurisdicción voluntaria nº 1.615/2021 y del dictamen médico forense emitido en dicho expediente), para determinar una revisión de la situación personal de D. Justino en los términos previstos en la Ley 8/2021.

2.3.- Recibido un nuevo informe médico forense de fecha 17 de octubre de 2023 y señalada comparecencia para el 17 de noviembre de 2023, , con fecha 16 de noviembre de 2023, D. Justino, debidamente representado y defendido con asistencia letrada, presenta escrito por el que, tras efectuar las alegaciones que estima procedentes, termina por suplicar: (1) Se declare la extinción de la tutela/curatela representativa y/o cualquier medida judicial de apoyo que tiene asignado D. Justino en virtud de sentencia de 1 de febrero de 2008 en procedimiento de tutela nº 304/2008. (2) Se proceda a la anotación/inscripción de oficio en el Registro Civil de dicha extinción, y (3) Se requiera a Ondoan para que presente ante este Juzgado, en un plazo de diez días hábiles, la rendición de cuentas final con entrega de toda la documentación que obre en su poder, previa exhibición de la misma ante este Juzgado

2.4.- Celebrada la comparecencia según consta en la grabación con la asistencia del Ministerio Fiscal y de la Fundación Ondoan , se dicta Auto, objeto de esta apelación , por el que se establece como medida de apoyo de D. Justino para el ejercicio de su capacidad jurídica, la constitución de curatela que será ejercida por Fundación Ondoan, cargo que habrá de ejercer respetando siempre la máxima autonomía de aquel en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderá, en todo caso, a su voluntad, deseos y preferencias en la medida que sea posible, y con funciones representativas para realizar los actos de carácter patrimonial y económica, de naturaleza contractual y administración y en el ámbito sanitario, de modo que se asegure la efectiva atención médico-asistencia en lo que respecta a la patología que padece y lo que guarde directa relación con la misma, así como en el ámbito personal y del autocuidado, con rendición de cuentas anual y estableciendo el plazo máximo de 3 años para la revisión de las medidas apoyo adoptadas judicialmente.

La Magistrada de instancia argumenta "Así en el informe médico se consigna que Justino, presenta limitaciones a su capacidad cognitiva y volitiva que, desde un punto de vista médico presenta limitaciones en sus capacidades, que le hacen aconsejable tomar medidas de apoyo para las actividades de la vida independiente y de carácter económico-jurídico-administrativo, así como en el ámbito de la salud, teniendo dicha patología carácter crónico e irreversible", cuando del informe médico forense se recoge que "1.- D. Justino cuenta con un diagnóstico de Esquizofrenia Paranoide, la cual cursa de forma crónica episódica, encontrándose estable en el momento de la valoración. 2.- La sintomatología derivada de este trastorno limita moderadamente su vida independiente, suponiendo una merma en sus habilidades que, desde un punto de vista médico, hace aconsejable el apoyo por parte de terceras personas en determinadas actividades a fin de favorecer el proceso terapéutico y garantizar el bienestar económico a futuro, con recomendación de: Supervisión en habilidades económico-jurídico-administrativas, así como en el seguimiento de pautas alimenticias."

3.-D. Justino interpone recurso de apelación contra el mencionado auto, suplicado que revoque el mismo en el sentido de que se declare la necesidad de adopción a favor de D. Justino de medidas de apoyo voluntarias a formalizar en escritura pública de conformidad con el art. 255,1 del CC. Subsidiariamente, se adopte para el Sr. Justino una cuartela asistencial para los aspectos patrimoniales, jurídicos y administrativos, y se mande iniciar de oficio ex art. 278 del CC el expediente de remoción del curador Fundación Ondoan mediante expediente de jurisdicción voluntaria, con suspensión al curador en sus funciones y nombramiento de un defensor judicial.

Basa su recurso en:

a).- Infracción del art. 218 de la LEC en relación con el art. 24 de la CE así como de la doctrina legal y jurisprudencial que proscribe la prohibición de la incongruencia extra petita, ya que tanto la Fundación Ondoan como el Ministerio Fiscla instan el establecimiento de una curatela asistencial, y falta de motivación porque no se explica el mantenimiento del cargo tutelar por la Fundación Ondoan

b).- Error en la valoración de la prueba, puesto que, de la practicada, y en especial del informe médico forense, no existe indicio alguno de que el apelante en el aspecto intelectivo y cognitivo tenga limitada su capacidad para la toma de decisiones que afectan a su esfera personal y patrimonial , luego no existen justificadas razones que sustenten la adopción judicial de una curatela representativa.

c).- Infracción de la normativa de los arts. 249, 250, 268, 270 y 275 del Código Civil y doctrina jurisprudencial, sin que se haya adoptado medidas personalizadas que hayan respetado la voluntad, deseos y preferencias de la persona a quien se presta el apoyo, sino que se han aplicado de manera automatizada.

d).- No necesidad de medida de apoyo de carácter judicial, alegando que "no procede la constitución de curatela de carácter asistencial" < pg. 27 del recurso de apelación al nº 40 del IE>

e).- Idoneidad de petición de medidas de apoyo voluntarias de naturaleza voluntaria extrajudicial, infracción del art. 250 y 255 en relación con los arts. 268 y 270 del CC, es decir, "medidas de apoyo de naturaleza voluntaria en cuya virtud la persona con discapacidad establece las medidas de apoyo que estime por conveniente nombrando a tal efecto a la persona que debe prestar apoyo"

4.-La Fundación Ondoan Fundazioa solicita la desestimación íntegra del recurso de apelación formulado por D. Justino. Se opone a los motivos de apelación invocados de contrario, si bien, con carácter previo, denuncia la inadecuación de procedimiento en base a la tramitación del expediente de revisión nº NUM000, que concluyó ante la oposición del Sr. Justino a cualquier medida de apoyo, habiéndose tramitado una segunda revisión a instancias de la persona con discapacidad, quien únicamente expresó su disconformidad con la gestión en las funciones desempeñadas por el cargo tutelar.

5.-El Ministerio Fiscal no formuló alegación alguna al recurso de apelación formulado de contrario.

6.-En esta segunda instancia, después de acordar la práctica de la prueba que interesaron las partes en esta alzada, en que se ha vuelto a emitir informe médico forense de 7 de julio de 2024 (en el que se vuelve a informar que "1.- El explorado se encuentra diagnostica de esquizofrenia paranoide, actualmente en fase de estabilidad psicopatológica y buene adherencia. 2.- Autónomo para actividades de autocuidado y básicas y para actividades instrumentales básicas. Precisa supervisión, en mayor o menor grado, en las habilidades económica-jurídica-administrativas y en el cuidado de su propia salud, en aras de evitar perjuicio en su persona y patrimonio"),se celebra la vista del recurso de apelación, en la que, con carácter previo, se dio traslado a las partes sobre la posible nulidad de actuaciones por no acudir al procedimiento contencioso, habiendo informado las partes en el sentido que consta grabado.

SEGUNDO.- De la existencia de cosa juzgada en relación a la solicitud de "adopción de medidas de apoyo/revisión/remoción cargo tutelar, instada por el discapacitado" en virtud del Auto 11 de mayo de 2022:

1.-En primer lugar, atendiendo a los antecedentes relatados anteriormente, no nos cabe duda que debe ser apreciada de oficio la excepción de cosa juzgada en relación con el cauce procesal seguido en la instancia de revisión de medidas de apoyo judicial acordadas en virtud de la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 8/2021, las cuales ya se tramitaron en los autos de jurisdicción voluntaria nº 1.615/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barakaldo, acordándose de forma firme la finalización del expediente de jurisdicción voluntaria para remitir al Ministerio Fiscal a promover la demanda de revisión de medidas de apoyo en juicio contencioso, en base al art. 42.bis.c) de la LJV al constar la oposición del Sr. Justino a la adopción de ningún tipo de medidas de apoyo ni al mantenimiento de las adoptadas en el citado expediente de revisión.

2.-La excepción de cosa juzgada puede ser apreciada de oficio en esta alzada. Así lo indica la STS de 23 de julio de 2007, " tal como esta Sala ha señalado de manera reiterada "la cosa juzgada material, cuando es notoria su existencia, como acontece en el presente supuesto y en cuanto afecta el inmediato fin del proceso, así como a la seguridad jurídica y al prestigio de unos órganos estatales, los judiciales, pertenecientes a la esfera del derecho público, debe ser apreciada de oficio por los tribunales" ( STS de 13 mayo 2004 , así como las de 13 febrero 1961 , 1 julio 1966 , 17 diciembre 1977 , 10 noviembre 1978 , 11 noviembre 1981 , 6 diciembre 1982 y 5 octubre 1984 ). "Por su parte la STSd e 24 enero de 2006 establece que "en cuanto le conste al Juez la existencia de una sentencia firme, debe resolver sobre si estima que existe cosa juzgada".La STS de 3 junio de 2003 dice que "la cosa juzgada es apreciable de oficio por no afectar exclusivamente al interés privado (Ss. de 27 diciembre 1992, 16 de marzo 1993, 18 de noviembre de 1997 y 23 de julio 2001)."En el mismo sentido la STS de 23 diciembre de 2002 al decir que " la existencia de cosa juzgada en juicio anterior, que puede ser apreciada de oficio por los órganos judiciales, pues esta Sala tiene declarado que no siempre es necesario que se alegue por vía de excepción, pues aunque ésta no se proponga, basta la constancia de un pleito anterior y que el Juzgador tenga conocimiento fehaciente de lo que sobre el mismo fue resuelto con anterioridad, para que en términos de estricta lógica procesal deba impedir el pronunciamiento de una resolución que lo contradiga, en cuanto afecta al inmediato fin del proceso, así como a la seguridad jurídica y al prestigio de los órganos judiciales, lo que pertenece a la esfera del Derecho Público, debiendo en consecuencia ser apreciada de oficio por los Tribunales (entre otras, SSTS de 6 de diciembre de 1982 y 5 de octubre de 1984 ).".

3.-Es de aplicación el art. 19.3 de la LJV que establece que "Resuelto un expediente de jurisdicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente posterior que resulten conexos a aquél."

De este precepto se desprende que es posible iniciar un nuevo expediente de jurisdicción voluntaria cuanto cambien las circunstancias, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto enjuiciado, al mantenerse la misma causa que motivó el archivo del anterior expediente de jurisdicción voluntaria a tenor del art. 43.bis.c).3 de la LEC por remisión de la DT 5ª de la Ley 8/2021, esto es, la oposición a la adopción de medidas judiciales de apoyo para el Sr. Justino, como así lo manifestó ya expresamente desde su escrito de 16 de noviembre de 2023, redactado y firmado con asistencia letrada.

TERCERO.- De la tramitación en la instancia como revisión de medidas ya acordadas judicialmente a tenor de los dispuesto en la DT 5º de la Ley 8/2021 :

1.-A mayor abundamiento y aun apreciándose la excepción de cosa juzgada, señalemos que nos volvemos a encontrar, por segunda vez, ante un procedimiento de revisión de medidas a tenor de lo dispuesto en la DT5ª de la Ley 8/2021, así tramitado por el Juzgado a quo, en base a las alegaciones iniciales que vierte el Sr. Justino sobre su disconformidad en la gestión de las funciones de Fundacion Ondoan, que ha seguido indebidamente los trámites de jurisdicción voluntaria, acabando por auto que acuerda una curatela representativa, pese a constar desde el 16 de noviembre de 2023 la oposición de la persona con discapacidad a la adopción de medidas judiciales de apoyo una vez emitido el informe médico forense el 17 de octubre de 2023, operando la inadecuación de procedimiento.

2.-La Disposición Transitoria Quinta de la Ley 8/2021, se refiere a la "Revisión de medidas ya acordadas", disponiendo que "las personas con capacidad modificada judicialmente... los tutores... podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiese establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a ésta.... Para aquellos casos donde no haya existido la solicitud mencionada en el párrafo anterior, la revisión se realizará por parte de la autoridad judicial de oficio o a instancias del Ministerio Fiscal ..."

No cabe duda que el objeto de la revisión conforme a la Disposición Transitoria 5ª de la Ley 8/21 es adecuar los procedimientos anteriores a la nueva regulación, si bien no precisa el procedimiento a seguir. En estos términos será de aplicación analógica lo establecido en el art. 42. Bis.c) de la LJV que regula la posterior revisión de medidas judicialmente acordadas, cuyo apartado 3 dispone que " Si alguno de los mencionados(persona con discapacidad, Ministerio Fiscal y los interesados personadas en el expediente previo) formulare oposición, se pondrá fin al expediente y se podrá instar la revisión de las medidas conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil",sin que, por lo tanto, este Tribunal acoja la postura de que cualquier discrepancia en cuando a las medidas de apoyo no pueden cambiar la naturaleza del expediente que debe finalizar con una resolución de fondo y debe pronunciarse sobre la necesidad o no de medidas judiciales de apoyo y en su caso, las medidas concretas que deben ser aplicadas, aunque lo sea con carácter provisional.

Ello es así porque el trámite a seguir para la referida revisión ordenada por la DT5ª de la Ley 8/2021 de 2 de junio, con el fin de adaptar las medidas adoptadas conforme a la legislación anterior a la nueva normativa, es el del art. 42 bis c) de la LJV relativo a la revisión de las medidas ya adoptadas. Y dicho art. 42 bis c) de la LJV, en su apartado 3º, dispone que:

" En la revisión de las medidas, la autoridad judicial recabará un dictamen pericial cuando así lo considere necesario atendiendo a las circunstancias del caso, se entrevistará con la persona con discapacidad y ordenará aquellas otras actuaciones que considere necesarias. A estos efectos, la autoridad judicial podrá recabar informe de las entidades a las que se refiere el apartado 2 del artículo 42 bis b). Del resultado de dichas actuaciones se dará traslado a la persona con discapacidad, a quien ejerza las funciones de apoyo, al Ministerio Fiscal y a los interesados personados en el expediente previo, a fin de que puedan alegar lo que consideren pertinente en el plazo de diez días, así como aportar la prueba que estimen oportuna. Si alguno de los mencionados formulara oposición, se pondrá fin al expediente y se podrá instar la revisión de las medidas conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil. "

A su vez el art. 756 de la LEC modificado por la Ley 8/2021 de 2 de junio dispone que:

" 1. En los supuestos en los que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, sea pertinente el nombramiento de curador y en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo establecido en este Capítulo.."

Señalando el art. 761 de la LEC relativo a la revisión de las medidas de apoyo judicialmente adoptadas que:

" Las medidas contenidas en la sentencia dictada serán revisadas de conformidad con lo previsto en la legislación civil, debiendo seguirse los trámites previstos a tal efecto en la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

En caso de que se produjera oposición en el expediente de jurisdicción voluntaria de revisión a que se refiere el párrafo anterior, o si dicho expediente no hubiera podido resolverse, se deberá instar el correspondiente proceso contencioso conforme a lo previsto en el presente Capítulo, pudiendo promoverlo cualquiera de las personas mencionadas en el apartado 1 del artículo 757, así como quien ejerza elapoyo de la persona con discapacidad."

3.-Recalcamos la transcendencia constitucional del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la CE, atendiendo a que los actos judiciales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que se haya podido producir indefensión ( art.238 de la LOPJ y art. 225 de la LEC) . En consecuencia, es necesario, para adoptar una decisión procesal tan radical, que concurra una infracción sustancial de orden formal, de tal forma que no cualquier infracción determina la nulidad de actuaciones, sino solo aquellas que ocasionen una indefensión relevante, con consecuencias prácticas como la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, por lo que no cabe alegar la indefensión meramente procesal, sino que es necesario que dicha indefensión tenga un significado material produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución, así se ha recogido en diversas sentencias del Tribunal Constitucional (48/86 de 23 de abril; 18/83 de 13 de diciembre; 102/87 de 17 de junio).

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2000, ya señalaba que "los órganos judiciales deben ponderar la entidad real de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes en relación con el cierre del proceso y el acceso a la jurisdicción, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que deben acarrear y procurar siempre que sea posible su subsanación, al objeto de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. En dicha ponderación deben de atenerse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal, incumplido o irregularmente observado ( STC 87/1986, de 27 de junio , 117/1986, de 13 de octubre , 33/1990 de 26 de febrero , 331/1994, de 19 de diciembre , 145/1998, e 20 de junio , 35/1999, de 22 de marzo , 108/2000, de 5 de mayo y 193/2000, de 18 de julio ).",y continuaba diciendo que "Si el órgano judicial no hace posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cierre la vía del proceso e impida el acceso al mismo será incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que si aquella finalidad puede ser lograda, sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto ( STC 92/1990, de 23 de mayo , 213/1990, de 20 de diciembre y 172/1995, de 21 de noviembre ). En consecuencia, el principio general, ha de ser la subsanación de los defectos o irregularidades de los actos procesales para no lesionar la tutela efectiva."

En el presente caso, a la vista del devenir de todo lo acaecido, al entender de la Sala concurre indefensión causantede nulidad de actuaciones al adoptarse una curatela representativa para el Sr. Justino en un segundo expediente de jurisdicción voluntaria con oposición de la persona con discapacidad, por cuanto que en la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria los medios de defensa de las partes son más limitados en el art. 42.bis.c) de la LJV que los exigidos en los arts. 757 a 760 de la LEC, siendo lo más transcendente que el auto dictado en jurisdicción voluntaria no es susceptible de recurso de casación a diferencia de la sentencia que recaída en procedimiento contencioso de los arts. 756 y ss de la LEC, en virtud del art. 477 de la LEC.

4.-Esta Sección 4º de la Audiencia Provincial de Bizkaia ya se ha pronunciado en el Auto nº 183/2024 de 17 de julio de 2024, en rollo de apelación nº 108/2024, en el que hemos dicho que el procedimiento de jurisdicción voluntaria no es pertinente para solicitar el reintegro de plena capacidad del discapaz:

" 13.- La aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica , además de modificar el anterior régimen jurídico en materia de discapacidad ha previsto la revisión de las situaciones que derivan del mismo, previendo la sustitución de tutelas por medidas de apoyo en su disposición transitoria 5ª. Esta previsión, que cita el demandante ahora recurrente para justificar su pretensión, dispone que las personas con capacidad modificada judicialmente podrán solicitar en cualquier momento de la autoridad judicial la revisión de las medidas que se hubiesen establecido con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, para adaptarlas a esta. Es decir, la norma dispone la adaptación de unas medidas previas, en este caso la tutela, a las nuevas previsiones legales, que suprimen esa figura para las personas con discapacidad, sustituyéndolas por medidas de apoyo diverso, entre las que se encuentra la tutela representativa que ha acordado el auto recurrido.

14.- Sin embargo el Sr. Eduardo no pide adaptar la tutela a las nuevas previsiones que establece la Ley 8/2021 . Lo que reclama es la plena reintegración de su capacidad, petición muy distinta a la que recoge la DT 5ª de la norma citada. No se solicita adaptación alguna, porque no se acepta que actualmente se mantenga su situación de discapacidad, presupuesto de la institución tutelar que desaparecería sin aquélla. Lo que se reclama, por tanto, no es la adaptación a la nueva regulación legal, sino la recuperación de la plena capacidad.

15.- Esos términos de la pretensión impiden acudir, como solicitaba el recurrente en primera instancia, a las previsiones de los preceptos que cita, es decir, los arts. 13 y ss en relación con el art. 42 bis b ) y c) de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV ). Se acude a ese expediente, según el art. 42 bis a) 1 LJV , «cuando sea pertinente la provisión de alguna medida judicial de apoyo de carácter estable a una persona con discapacidad...». Pero lo que reclama el Sr. Eduardo no son medidas judiciales de apoyo estable, sino la reintegración de su capacidad, para cuya finalidad la jurisdicción voluntaria es inhábil.

16.- La Ley de Jurisdicción Voluntaria se basa en la inexistencia de contradicción. Si surge durante la tramitación, el expediente pierde esa naturaleza. En el concreto caso del expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, previsto en el Capítulo III bis del Título II de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, el art. 42 bis b) establece en su apartado 5 que «La oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, la oposición del Ministerio Fiscal o la oposición de cualquiera de los interesados en la adopción de las medidas de apoyo solicitadas pondrá fin al expediente...». No puede tramitarse como jurisdicción voluntaria una pretensión cuando la persona con discapacidad se opone a cualquier tipo de apoyo, en tanto en su demanda pide, sencillamente, la reintegración plena de su capacidad.

17.- Ni la demanda debió plantearse como procedimiento de jurisdicción voluntaria ni el juzgado darle tal cauce procesal. Quien pretende la plena recuperación de su capacidad debe acudir al procedimiento declarativo, lo que no ha sucedido. Es procedente, por ello, declarar la nulidad de todo lo actuado desde la admisión de la demanda el 2 de febrero de 2023. En su lugar se acordará la inadmisión de la demanda, por ser el procedimiento señalado inadecuado para la pretensión que plantea. "

5.-Asimismo en nuestro Auto nº 193/2024, de 23 de julio de 2024, en rollo de apelación nº 119/2024, ha sido rechazada la postura procesal del Ministerio Fiscal referida a que el expediente de revisión no pierde su naturaleza de jurisdicción voluntaria, aun cuando la persona con discapacidad o cualquiera de los interesados manifiesten su rechazo a las concretas medidas judiciales de apoyo que puedan acordarse o no comparezca, al considerar que la revisión de las medidas establecidas con anterioridad es obligatoria, en base a la anterior argumentación contenida en el Auto nº 183/2023 dictado por este Tribunal, como en la tesis de la AP de A Coruña en su Auto de 22 de Noviembre de 2023 ( rollo de apelación 599/23):

"La disposición transitoria quinta de la Ley 8/2021, de 2 de junio , por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica norma la revisión de oficio de las medidas ya adoptadas con anterioridad a la entrada en vigor de la ley «para adaptarlas a esta». Pero no establece un cauce procesal concreto por el que haya de tramitarse esa revisión.

La propia Ley 8/2021 introduce el Capítulo III bis al Título II en la Ley de Jurisdicción Voluntaria, cuyos artículos 42 bis b ) y 42 bis c) regulan el procedimiento a seguir para la adopción inicial de medidas de apoyo y su posterior revisión, respectivamente. El primero ya regula en su número 5 que «La oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, la oposición del Ministerio Fiscal o la oposición de cualquiera de los interesados en la adopción de las medidas de apoyo solicitadas pondrá fin al expediente...». Se sigue así la tradición del expediente de jurisdicción voluntaria que ya recogía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en cuanto se muestra oposición, el expediente se torna contencioso. Y lo mismo establece el legislador para la revisión de medidas en el artículo 42 bis c).3 : «En la revisión de las medidas, la autoridad judicial... Del resultado de dichas actuaciones se dará traslado a la persona con discapacidad, a quien ejerza las funciones de apoyo, al Ministerio Fiscal y a los interesados personados en el expediente previo, a fin de que puedan alegar lo que consideren pertinente en el plazo de diez días, así como aportar la prueba que estimen oportuna. Si alguno de los mencionados formulara oposición, se pondrá fin al expediente y se podrá instar la revisión de las medidas conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil».

Desde el momento en que doña Camila, persona que tenía modificada la capacidad civil por resolución judicial, muestra oposición a la revisión de las medidas debe ponerse fin al expediente de revisión en jurisdicción voluntaria, y solo se podrá instar la revisión de las medidas en forma contenciosa, como reitera el artículo 761 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo cauce es el previsto en los artículos 756 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

CUARTO.- De las costas procesales:

Apreciando tanto cosa juzgada como inadecuación de procedimiento por seguirse de nuevo expediente de jurisdicción voluntaria pese a la oposición de la persona con discapacidad, no procede disponer condena la pago de las costas del recurso de apelación.

QUINTO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y los de legal y pertinente aplicación.