Ha sido ponente el Magistrado Roberto García Ceniceros.
PRIMERO.- Planteamiento del litigio
I.-)El Procurador D. Joaquín María Jáñez Ramos, en representación de LSF11 BOSON INVESTMENTS, SARL, presentó demanda de ejecución hipotecaria frente a D. Valeriano para la efectividad de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 20 de diciembre de 2002, suscrita como acreedora prestamista por "Caixa d'Estalvis del Penedès", como deudor hipotecante por D. Valeriano, y como fiadoras solidarias por Dª. Clemencia y Dª. Maribel. Tal operación supuso la constitución de una garantía hipotecaria sobre la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 27 de Barcelona, consistente en una vivienda sita en DIRECCION000, de Barcelona. En fecha 31 de marzo de 2021 la entidad BANCO SABADELL transmitió diversos créditos a LSF11 BOSON INVESTMENTS, SARL, entre ellos el derivado de esta escritura. Se relataba que el deudor había incurrido en el impago de 113 cuotas, y a raíz de ello la entidad dio por vencida la operación.
II.-)El Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona dictó Auto en fecha 7 de julio de 2022, aclarado por Auto de 8 de julio de 2022, por el que se despachó ejecución hipotecaria a instancia de LSF11 BOSON INVESTMENTS, SARL, contra D. Valeriano, por 59.026,00 euros de principal, más 17.707,00 euros presupuestados para intereses y costas.
III.-)La Procuradora Dª. Anna Camps Herreros, en representación de D. Valeriano, presentó oposición a la ejecución hipotecaria. Se solicitó la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil. En cuanto a los motivos de oposición, se planteó desde un punto de vista procesal la nulidad de la ejecución despachada, al no haberse cumplido los requisitos regulados en los artículos 572.2 y 573.1.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) . En concreto, se alegó que el saldo adeudado no se había notificado al ejecutado antes de presentar la demanda ejecutiva, ni tampoco a las fiadoras solidarias. Como motivo de fondo, se alegó la existencia de cláusulas abusivas en el título en el que se fundamentaba la oposición, concretamente: interés variable al tipo "IRPH Cajas"; cláusula de redondeo y margen a adicionar al índice de referencia; atribución de gastos al prestatario; comisiones a cargo del prestatario, concretamente comisión de apertura y comisión de recuperación; interés de demora; resolución anticipada del contrato. Se solicitaba el sobreseimiento de la ejecución, o subsidiariamente se tuviesen por no puestas las cláusulas declaradas abusivas, con la cantidad que resultase de detraer las sumas abonadas por el prestatario en ejecución de las mismas. En consecuencia, se solicitó: 1.- Declarar la suspensión del procedimiento durante la tramitación de la cuestión perjudicial elevada al TJUE respecto de la cláusula IRPH. 2.- Subsidiariamente, el sobreseimiento del procedimiento de ejecución, por defectos procesales e incumplimiento de los arts. 572.2 y 573.1.3 LEC, acordando dejar sin efecto la ejecución despachada. 3.- Subsidiariamente, se dicte Auto estimatorio de las causas de oposición aducidas, se declare la nulidad de las cláusulas abusivas obrantes en los títulos de los que trae causa este procedimiento, retrotraiga las actuaciones al momento de admisión a trámite de la demanda ejecutiva, con nulidad de lo actuado posteriormente.
IV.-)Se celebró vista en fecha 10 de enero de 2024. La parte ejecutante impugnó la oposición presentada. Se alegó que la acreedora notificó al deudor el saldo que se derivaba de la liquidación practicada. En cuanto a las cláusulas consideradas abusivas, el ejecutado pretendía la declaración como abusivas de cláusulas que no constituían el fundamento de la ejecución, ni habían determinado la cantidad reclamada. Todas las cláusulas incluidas en la escritura de préstamo hipotecario debían considerarse válidas y eficaces. En consecuencia, se solicitaba la desestimación de la oposición presentada y la continuación de la ejecución, con imposición de costas a la parte ejecutada.
V.-)El Auto de fecha 17 de enero de 2024 desestimó la oposición presentada. En cuanto a la oposición por motivos procesales, la misma no podía estimarse, al haberse probado la notificación del saldo adeudado. En cuanto a las cláusulas consideradas abusivas, se indicaba que la determinación del IRPH como índice de referencia constituye una cláusula clara y comprensible. La utilización del IRPH como referencia no es, per se, abusivo. En cuanto al resto de cláusulas denunciadas, ninguna de ellas justificó el despacho de ejecución ni determinó la cuantía reclamada. En cuanto al vencimiento anticipado, la cláusula podría considerarse nula, pero la ejecución despachada no se fundó en ella. En consecuencia, se acordó desestimar la oposición presentada, con imposición de costas a la parte ejecutada que había formulado oposición.
VI.-)La representación de D. Valeriano se alza contra esta resolución. Se reitera la petición de que el procedimiento se suspenda por prejudicialidad civil, ante el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la adecuación al Derecho Europeo del índice IRPH. Se insiste en que concurre un defecto procesal por la falta de notificación del saldo adeudado al deudor, con carácter previo a la interposición de la demanda ejecutiva. Se reiteró igualmente la alegación de nulidad de distintas cláusulas contractuales. En consecuencia, se solicita la revocación del Auto recurrido, dictando otro en su lugar por el cual se suspenda el procedimiento hasta el pronunciamiento del TJUE sobre la cláusula del tipo de interés variable IRPH. Subsidiariamente, se estime la oposición por defectos procesales y se sobresea la ejecución despachada, dejando sin efecto lo actuado. O, subsidiariamente, se declare la nulidad de las cláusulas expuestas en el escrito, con imposición de costas a la ejecutante.
VII.-)La representación de LSF11 BOSON INVESTMENTS, SARL se opone al recurso presentado. Se entiende que la apelación debería inadmitirse. En cualquier caso, la resolución recurrida contiene unos argumentos ajustados y correctos, sin que pueda apreciarse error en la valoración de la prueba. La acreedora notificó al deudor principal y a las fiadoras solidarias el saldo adeudado. No cabe declarar la abusividad de ninguna cláusula contractual.
SEGUNDO.- Petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil.
Ante todo, cabe pronunciarse sobre la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil, que la apelante ya había formulado al oponerse a la ejecución, y que vuelve a reproducir en esta segunda instancia.
Es claro que la petición no puede acogerse. Con independencia de si en este caso concurrían o no los requisitos para acordar la suspensión por prejudicialidad civil, la petición efectuada en último término por la parte apelante, en su escrito de interposición del recurso de apelación, se fundamentaba en el planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donosti. Como se expondrá al analizar la oposición por motivos de fondo, esta cuestión prejudicial ya ha sido resuelta por el TJUE. Por tanto, ningún sentido tiene ya la solicitud de suspensión formulada.
TERCERO.- Sobre la admisibilidad del recurso de apelación
En el ámbito de la ejecución hipotecaria, sólo será admisible la oposición que se funde en alguno de los motivos expresamente previstos en el art. 695.1 LEC. Cualquier reclamación del deudor que no se funde en ninguna de esas causas, y que tampoco suponga alegación de tercería de dominio ( art. 696 LEC) o prejudicialidad penal ( art. 697 LEC) , deberá ventilarse en el juicio que corresponda, sin producir el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento ( art. 698 LEC) .
Y, respecto de la posibilidad de recurrir el Auto que resuelve el incidente de oposición a la ejecución de título hipotecario, el art. 695.4 LEC establece:
"4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten."
Por tanto, frente al Auto nº 53/2024 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona, de 17 de enero de 2024, sólo cabría interponer recurso de apelación en lo referido a los pronunciamientos dictados sobre oposición a la ejecución por concurrencia de cláusulas abusivas. El Auto apelado no acordó el sobreseimiento del proceso, ni puso fin de forma definitiva a la ejecución principal. Por tanto, sólo serán apelables los pronunciamientos contenidos en el mismo que se refieran a cláusulas abusivas. Véanse, a tal efecto, los Autos de esta misma Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 178/2024, de 8 de julio de 2024, y nº 305/2024, de 27 de diciembre de 2024. En cualquier caso, se trata de un criterio seguido de forma prácticamente unánime en el ámbito de la llamada "Jurisprudencia menor" de las Audiencias Provinciales: de Barcelona, Sec. 11ª, Auto nº 559/2016, de 21 de diciembre de 2016; de Madrid, Sec. 13ª, Auto nº 61/2023, de 9 de marzo de 2023; de Baleares, Sec. 3ª, Auto nº 99/2023, de 13 de junio de 2023; de Jaén, Sec. 1ª, Auto nº 112/2024, de 24 de abril de 2024; de Tarragona, Sec. 3ª, Auto nº 173/2024, de 16 de mayo de 2024, etc.
Los pronunciamientos contenidos en el Auto recurrido sobre motivos de oposición distintos a la existencia de cláusulas abusivas no habían de ser susceptibles de recurso alguno, sin perjuicio de que sus efectos quedarán circunscritos a este proceso de ejecución.
Por ello, el recurso de apelación presentado por la representación de D. Valeriano, sobre la base de otros motivos de oposición analizados en el Auto recurrido distintos de las cláusulas abusivas (en concreto, la nulidad de la ejecución despachada por la existencia de defectos procesales, por no notificación del otra ejecución anterior finalizada por satisfacción extraprocesal, tras acuerdo extrajudicial de las partes), no sería por sí solo admisible, y en consecuencia deberá dar lugar a una resolución desestimatoria.
CUARTO.- Respecto de la alegación de nulidad de contrato por abusividad del interés remuneratorio (IRPH)
En cuanto a la existencia de cláusulas abusivas en el título del que deriva la ejecución, la representación de D. Valeriano plantea en primer lugar la nulidad de la cláusula de intereses remuneratorios, en lo referido a la fijación del índice de referencia para la determinación del interés aplicable al préstamo.
En relación con el interés remuneratorio en un contrato de préstamo, es evidente que la cláusula controvertida regula el objeto principal del contrato, excluido del examen de abusividad de acuerdo con el art. 4.2 de la Directiva 93/13. Cabe citar la STJUE de 3 de junio de 2010, que se pronunció en los siguientes términos: "28 (...) la Directiva, (...) sólo ha realizado una armonización parcial y mínima de las legislaciones nacionales relativas a las cláusulas abusivas, si bien reconociendo a los Estados miembros la posibilidad de garantizar al consumidor una protección más elevada que la prevista por la Directiva. (...) 32 (...) no puede considerarse que esta disposición defina el ámbito de aplicación material de la Directiva (...) 41 Pues bien, por lo que respecta a la normativa española de que se trata en el litigio principal, debe señalarse que, tal como se desprende de los autos remitidos al Tribunal de Justicia, la Ley 7/1998 no ha incorporado el artículo 4, apartado 2 , al ordenamiento interno. 42 En consecuencia, en el ordenamiento jurídico español, como señala el Tribunal Supremo, un órgano jurisdiccional nacional puede apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible".El Tribunal Supremo, a partir de las SSTS de 6 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013, se ha alineado decididamente con la posición doctrinal de que los elementos esenciales del contrato, si bien están excluidos del control de contenido, sí pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( arts. 5.5 y 7 LCGC) . En concreto, la STS de 8 de septiembre de 2014, referida al examen de abusividad de la cláusula suelo, establece que el análisis de esa cláusula, en tanto afecta a los intereses remuneratorios (es decir, al precio del contrato), no ha de efectuarse desde la desproporción, el desequilibrio de las contraprestaciones o la reciprocidad, sino que ha de efectuarse a partir del control de transparencia, que implica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes a la hora de configurar estos contratos que permitan que el consumidor comprenda realmente las consecuencias jurídicas y económicas del producto o servicio ofertado.
Pues bien, puesto que la cláusula controvertida no puede examinarse desde el punto de vista de la abusividad, sino únicamente desde el de la transparencia, resulta más que cuestionable que este análisis pueda ser admitido y examinado en el ámbito de la oposición a la ejecución de título hipotecario conforme al art. 695.1.4º LEC, incluso partiendo del carácter de consumidor de la parte ejecutada. Más allá de que el precepto sólo prevé como motivo de oposición "el carácter abusivo de una cláusula contractual",resulta obvio que el examen sobre la transparencia material de una cláusula no siempre podrá hacerse mediante la mera valoración de la documentación aportada por las partes, que es la única prueba que el art. 695.2 LEC admite en este incidente de oposición a la ejecución hipotecaria. Por tanto, en puridad, este motivo de oposición no tendría que haberse valorado por el juzgado de instancia, y tampoco cabría ahora la apelación del pronunciamiento dictado conforme al art. 695.4 LEC.
No obstante, y puesto que se trata de un pronunciamiento sobre el que expresamente se pronunció la juzgadora a quo,cabría a mayor abundamiento decir que en absoluto se aprecia falta de transparencia en la cláusula contractual de intereses remuneratorios y revisión del tipo de interés (cláusula 3ª bis) en el contrato de préstamo hipotecario al que se refiere esa ejecución.
El hecho de que el préstamo hipotecario vigente entre las partes prevea la aplicación de un interés referido a un índice oficial como el IRPH, regulado en la normativa sectorial y publicado en el BOE, hace que el prestatario pueda conocer desde un punto de vista gramatical y semántico el contenido de la cláusula. Por tanto, contó desde el primer momento con información clara sobre el significado de la cláusula controvertida. A ello habría que añadir el carácter esencial de esta cláusula, dentro de la onerosidad general del contrato, de modo que puede presumirse el conocimiento suficiente y la consciencia de su trascendencia. Es inverosímil que el ejecutado firmase el contrato pensando que se trataba de una operación que le permitiría gozar de un dinero de forma anticipada para para poder devolverlo de manera aplazada sin pagar interés alguno, o pagando un interés distinto del que aparece en el documento. En definitiva, dispuso de la información necesaria sobre la carga económica que la cláusula sobre intereses remuneratorios le podía suponer.
Este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la transparencia material de la llamada "cláusula del IRPH" en un procedimiento incidental de oposición a una ejecución de título hipotecario. Cabe citar al respecto el Auto nº 61/2024, de 8 de marzo de 2024 (recurso nº 1152/2022), que se pronunció en los siguientes términos:
"II. El juicio de abusividad sobre el índice de referencia, por tratarse de un sistema de determinación del precio, no puede acometerse, por tanto, más que desde la perspectiva de la transparencia, y en tal sentido la escritura de crédito no merece reproche alguno porque consigna nítidamente aquel índice en los siguientes términos: "Tipo medio de los préstamos hipotecariosa más de tres años de cajas de ahorros que se publica por el Banco de España con periodicidad mensual, en el Boletín Oficial del Estado". Y a continuación la cláusula cita y se remite a la normativa publicada que regula y define el IRPH.
Por tanto, no podía generarse incertidumbre alguna en los acreditados acerca del alcance del precio del préstamo porque la cláusula supera el control de incorporación y de transparencia documental o gramatical: su redacción es clara, resulta comprensible y el texto en el que se inserta se encuentra resaltado tipográficamente.
Y, como se apuntaba en el auto de esta Sección de 20 de diciembre de 2017 , los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecariosse elaboran por el Banco de España y se publican con carácter mensual en el BOE, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.
En el auto de 19 de julio de 2023, también de esta Sección , se añadía:
"El Tribunal Supremo en su sentencia 1716/2022 ha dicho: "Las cuestiones suscitadas en estos dos motivos han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020 , 596/2020 , 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre , que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.
Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 . Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .
3. Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPHen el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecariosa más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.
El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPHde las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , al declarar:
"el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario,deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".
En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPHen los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT) .
Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). La corrección de esta jurisprudencia ha sido ratificada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente dirigidas al efecto respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH:
"La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecariono está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.
"De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ".
Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH,una hipotéticafalta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.
4. Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.
Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPHera el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.
5. Para apreciar si hay desequilibrio no basta con comparar el IRPHcon otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPHse toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPHcon un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes -fiadores-, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).
Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.
6. Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre , consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH,que está fiscalizado en todo caso por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.
7. Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en presente caso, por las razones que hemos expuesto".
III. En consecuencia, se comparten las apreciaciones expuesta por la juzgadora a quo en el sentido de que:
(i) la publicación del IRPHen el BOE permitía a los acreditados comprender que tal índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecariosa más de tres años para la adquisición de vivienda, y que incluía así los diferenciales y gastos aplicados por dichas entidades, de modo que esa publicación salva las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH;
(ii) la circunstancia de que la entidad concedente del crédito pudiera no haber entregado a los acreditados, antes de la contratación, la información relativa a la evolución pasada del índice -segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE-, tampoco es decisiva a los efectos del control de transparencia, pues, conforme apuntaron los autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 , la información relativa al repetido índice es objeto de publicación oficial; y
(iii) en todo caso, desde la perspectiva del juicio de abusividad no se aprecia vulneración del principio de buena fe, como tampoco que concurra alguna clase de desproporción o desequilibrio entre las obligaciones de las partes."
En definitiva, deberá desestimarse el recurso interpuesto en lo referido a este motivo."
Recientemente, la STJUE de 12 de diciembre de 2024 (asunto C-300/23), danto respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donosti/San Sebastián (la que servía de referencia a la petición de suspensión por prejudicialidad instada por la parte ejecutada), ha resuelto lo siguiente:
"1) Los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores,
deben interpretarse en el sentido de que
el requisito de transparencia derivado de estas disposiciones se cumple en la celebración de un contrato de préstamo hipotecario por lo que se refiere a la cláusula de ese contrato que prevé la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial establecido mediante un acto administrativo, que incluye la definición de dicho índice, por el mero hecho de que ese acto y los valores anteriores del correspondiente índice hayan sido publicados en el diario oficial del Estado miembro de que se trate, sin que, en consecuencia, el prestamista esté obligado a informar al consumidor acerca de la definición de ese índice y de su evolución anterior, incluso si, debido a su método de cálculo, tal índice no se corresponde con un tipo de interés remuneratorio, sino con una Tasa Anual Equivalente (TAE), siempre que, debido a su publicación, esos elementos resulten suficientemente accesibles para un consumidor medio gracias a las indicaciones dadas en tal sentido por este profesional. En ausencia de esas indicaciones, incumbe al profesional ofrecer directamente una definición completa de ese índice y cualquier otra información pertinente, en particular por lo que se refiere a una eventual advertencia hecha por la autoridad que haya establecido dicho índice acerca de sus particularidades y de las consecuencias de este que puedan considerarse importantes para el consumidor con el fin de evaluar correctamente las consecuencias económicas de la celebración del contrato de préstamo hipotecario que se le propone. En cualquier caso, incumbe al profesional ofrecer al consumidor toda la información que, en virtud de la normativa nacional aplicable en el momento de la celebración del contrato, esté obligado a proporcionar.
2) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13
debe interpretarse en el sentido de que,
para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que prevé la adaptación periódica del tipo de interés tomando como referencia el valor de un índice oficial, es pertinente el hecho de que esta cláusula se remita directa y simplemente a este índice, aunque de las indicaciones contenidas en el acto administrativo que estableció dicho índice resulte que, debido a las particularidades derivadas de su método de cálculo, sería necesario aplicar un diferencial negativo para ajustar la Tasa Anual Equivalente (TAE) de la operación en cuestión a la TAE del mercado, siempre y cuando el profesional no haya informado al consumidor acerca de tales indicaciones y de que estas no fueran suficientemente accesibles para un consumidor medio.
3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13
debe interpretarse en el sentido de que,
en caso de que, en una cláusula que prevé la adaptación periódica del tipo de interés de un contrato de préstamo hipotecario, se haga uso de un índice de referencia establecido a partir de Tasas Anuales Equivalentes (TAE) aplicables a los contratos tomados en consideración para calcular los valores sucesivos de este índice, el hecho de que esas TAE incluyan elementos derivados de cláusulas cuyo carácter abusivo se declare posteriormente no implica que la cláusula de adaptación del tipo de interés del contrato en cuestión deba considerarse abusiva y, en consecuencia, no pueda hacerse valer frente al consumidor.
4) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13
debe interpretarse en el sentido de que
la buena fe del profesional no puede presumirse en caso de que, en una cláusula que prevé la adaptación periódica del tipo de interés de un contrato de préstamo hipotecario, se haga uso de un índice de referencia por el mero hecho de que se trate de un índice oficial establecido por una autoridad administrativa y utilizado por las administraciones públicas. La apreciación del eventual carácter abusivo de tal cláusula debe hacerse en función de las circunstancias propias del caso, tomando en consideración, en particular, el incumplimiento del requisito de transparencia y comparando el método de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esta cláusula y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados y, entre otros, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de dicho contrato.
5) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13
debe interpretarse en el sentido de que,
para apreciar el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que prevé la adaptación periódica del tipo de interés en función del valor de un índice de referencia determinado, es pertinente comparar el método de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por esta cláusula y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados y, en particular, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de ese contrato. Otros aspectos del método de cálculo del tipo de interés contractual o del índice de referencia pueden ser pertinentes, si pueden crear un desequilibrio en detrimento del consumidor.
6) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13
deben interpretarse en el sentido de que,
en el supuesto de que, en principio, un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable no pueda subsistir sin la cláusula que prevé la adaptación periódica del tipo de interés en función del valor de un índice de referencia determinado, cuyo carácter abusivo ha sido declarado, y de que la anulación de ese contrato en su conjunto dejara expuesto al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, no se oponen a que el juez nacional sustituya esta cláusula por una disposición supletoria de Derecho nacional, siempre que esta disposición supletoria tenga un alcance equivalente al de la cláusula que se pretende sustituir. Por el contrario, ese juez no puede modificar esta cláusula añadiéndole un elemento que permita remediar el desequilibrio que genera en detrimento del consumidor.
7) Los artículos 6, apartado 1 , 7, apartado 1, de la Directiva 93/13
deben interpretarse en el sentido de que,
en el supuesto de que un contrato de préstamo hipotecario no pueda subsistir sin una cláusula cuyo carácter abusivo ha sido declarado, se oponen a la aplicación de una disposición de Derecho nacional en virtud de la cual el profesional tiene derecho a obtener la recuperación de la totalidad de la cantidad prestada, incrementada con intereses calculados al tipo legal a partir de la fecha en que se puso a disposición del consumidor esta cantidad."
En general, la falta de transparencia o abusividad de las cláusulas predispuestas IRPH se ha intentado justificar normalmente en circunstancias relativa al propio índice. Se han utilizado diversos argumentos contra el uso del IRPH y contra sus reglas de elaboración, incidiendo siempre en que el resultado que conlleva para el consumidor es siempre más caro que el que se deriva de utilizar otros índices, como el euríbor. En concreto, se ha dicho que: i) al elaborarse a partir de la información sobre tipos medios efectivamente aplicados por entidades prestamistas, sería un índice manipulable; ii) la información que se agrega para el cálculo del índice no se limita al tipo de interés nominal (TIN), sino al coste efectivo del crédito (TAE), al incluir todo tipo de comisiones o cargo que operen como gastos fijos e ineludibles para el prestatario; iii) puede ocurrir, además, que se agregue información sobre comisiones o gastos que se incorporan al contrato mediante cláusulas que pueden declararse abusivas. También se han combinado estos argumentos diciendo que incluir estas comisiones en su cálculo es la causa de que sean más caros o, incluso, que el prestatario pagaría doblemente esas comisiones.
En este caso, las partes acordaron someterse al IRPH como índice de referencia, tomando como diferencial el de +0,25 puntos. Es decir, al valor medio obtenido a partir de las comunicaciones dadas por las distintas entidades de crédito, que ciertamente habrían podido incluir otros costes fijos más allá de intereses remuneratorios, se habría añadido un diferencial muy bajo. Por tanto, cabría entender que el interés pactado por las partes correspondería con la TAE que por término medio vendrían aplicando el conjunto de entidades de crédito de similares características a la entidad inicialmente prestamista (cajas de ahorro), con un incremento mínimo de 0,25 puntos. Y en virtud de la aplicación de un índice público regulado por normativa ad hocy publicado periódicamente en el Boletín Oficial del Estado.
Con todo ello, esta sala no tiene argumentos para sostener en este caso la nulidad por falta de transparencia de la cláusula controvertida, ni tampoco su abusividad por desequilibrio en contra del consumidor.
CUARTO.- Abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado
También debe desestimarse el recurso de apelación que se fundamenta en la supuesta abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado contenida en el título en que se fundamenta esta ejecución. Desde la propia demanda, la ejecutante ha destacado que en este caso el fundamento de la ejecución no había de ser aquella cláusula de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario, sino en el hecho de apreciarse un incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago por el prestatario (constaban impagadas 113 cuotas en el momento del cierre de cuenta, circunstancia que no ha sido cuestionada por el ejecutado), lo que facultaba a la parte ejecutante a instar el vencimiento anticipado conforme al art. 24 LCCI.
Es decir, el hecho de apreciar que la cláusula de vencimiento anticipado incluida en el contrato firmado por las partes es nula por abusiva no ha de impedir el despacho de ejecución, ya que en todo caso concurriría un incumplimiento esencial del contrato por el prestatario obligados al pago de la deuda, conforme al art. 24 LCCI. Y el despacho de ejecución acordado por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona vino a ajustarse a aquella resolución.
QUINTO.- Restantes cláusulas invocadas por la parte ejecutada.
Más allá de lo dicho, el art. 695.1.4º LEC prevé la posibilidad de que la parte ejecutada se oponga a la ejecución de título hipotecario que se haya despachado, mediante la alegación de la nulidad por abusivas de cláusulas contractuales contenidas en el título que sirve de base a la ejecución. Eso sí, esa oposición sólo se podrá plantear cuando se refiera a "una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".
Y es por ello por lo que no puede acogerse la oposición de D. Valeriano sobre la base de ninguna de las restantes cláusulas invocadas en su escrito de oposición.
I.-)En cuanto a la cláusula de redondeo y margen a adicionar al margen de referencia, si se observa el acta de fijación de saldo en que se basa la ejecución instada en este procedimiento, y en concreto la indicación sobre intereses aplicados durante la vida del contrato, se observa que esa cláusula de redondeo no fue aplicada en ningún momento posterior a la fecha en que se produjo el primero de los impagos denunciados por la ejecutante (20 de diciembre de 2012). Por tanto, esa cláusula no ha tenido ninguna incidencia para fijar el importe de las cuotas impagadas, ni de la deuda que el ejecutado pueda tener pendiente, y que se reclama en este procedimiento. Podría ser que en cuotas anteriores, ya abonadas por el ejecutado, hubiese cantidades pagadas de más que la entidad prestamista haya de restituir a D. Valeriano, si es que verdaderamente se trata de una cláusula abusiva. No obstante, ello no ha sido cuantificado por el ejecutado, que en todo caso tendría la posibilidad de instarlo en el procedimiento ordinario que corresponda. Lo que está claro es que esa cláusula de redondeo ni ha fundamentado la acción ejecutiva en este procedimiento, ni ha determinado el importe instado por la ejecutante.
II.-)En cuanto a la cláusula de atribución de gastos a la parte prestataria (gastos notariales y registrales, tributos, seguro de daños, etc.), es obvio que la misma no ha determinado el ejercicio de la acción ejecutiva, ni la cuantificación del importe objeto de ejecución. La entidad actora no reclama cantidad alguna sobre la base de estos conceptos, y así se observa con claridad en el acta de fijación de saldo acompañada a la demanda. En caso de que esta cláusula fuese abusiva, y la prestamista hubiese percibido indebidamente alguna cantidad en aplicación de la misma, el prestatario tendría expedita la acción para obtener un pronunciamiento judicial en el proceso declarativo correspondiente, pero no puede pretender hacer valer esta circunstancia como oposición en este procedimiento privilegiado de ejecución.
III.-)Lo mismo cabe decir en cuanto a las comisiones (comisión de apertura y comisión de recuperación). La ejecutante no reclama ninguna suma en virtud de esta cláusula, tal y como también se observa en el acta de fijación de saldo.
IV.-)En cuanto a los intereses moratorios, la escritura de préstamo hipotecario preveía un incremento de 5 puntos respecto del interés remuneratorio vigente en el momento del impago, y que se devengaría día a día. Cabría cuestionarse si ese interés remuneratorio era excesivo o desequilibrado, y por tanto abusivo. Lo que ocurre es que, nuevamente, se puede observar que la prestamista no aplicó la cláusula en tales términos al instar esta ejecución.
Cabe recordar lo dispuesto en la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Aquella Ley reformó el art. 114 de la Ley Hipotecaria , en el sentido de que los intereses de demora de préstamos o créditos para la adquisición de vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrían ser superiores a tres veces el interés legal del dinero. Ese precepto no es directamente aplicable al préstamo con garantía hipotecaria que sirve de título a esta ejecución, ya que la mencionada reforma legal fue posterior a la firma de la escritura suscrita por las partes. No obstante, dicha norma resulta muy útil, siquiera a efectos orientativos, para apreciar cuándo puede considerarse que la cláusula de intereses moratorios es desproporcionada o abusiva.El interés legal del dinero en el año de firma de la escritura (2002) se situaba en un 4,25%.
Conforme el art. 4 del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo , de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, en el caso de deudores que soliciten la reestructuración de la deuda conforme al Código de Buenas Prácticas Bancarias,el interés moratorio aplicable habría de ser el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2% sobre el capital pendiente de préstamo.
Además, cabe citar la STS de 23 de diciembre de 2015, que vino a acoger para los casos de préstamo con garantía real el criterio mantenido en la STS anterior de 22 de abril de 2015, que fijó como doctrina jurisprudencial que se considerará abusiva la cláusula no negociada que fije un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.
No obstante, como ya se ha dicho, la parte ejecutante no ha reclamado ninguna cantidad sobre la base de la cláusula contractual de intereses moratorios. En el acta de fijación de saldo se calculó el interés remuneratorio hasta la fecha de cierre de la cuenta, sobre el tipo que se derivaba de la escritura suscrita. Y, para el periodo que resultase desde ese momento hasta el pago total de la deuda, se solicita que continúe aplicándose ese mismo porcentaje previsto para el interés ordinario. Ése es, precisamente, el criterio que el Tribunal Supremo ha fijado para el caso de que la cláusula de intereses moratorios se considere abusiva por desproporcionada. El Alto Tribunal, en su Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril de 2015 (relativa a un préstamo personal, pero cuya decisión ha sido posteriormente aceptada como idónea también para préstamos hipotecarios), lo justificaba del siguiente modo: "La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad".Este criterio fue ratificado posteriormente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 7 de agosto de 2018 (asuntos acumulados C-96/16 y 94/17).
Por tanto, tampoco cabría acoger la oposición basada en la abusividad de esta cláusula.
SEXTO.- Costas procesales
Conforme al art. 398 LEC, la desestimación del recurso supone que se deban imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas de segunda instancia.
Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación
