Auto Civil 249/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 4, Rec. 89/2024 de 04 de noviembre del 2024

Se aceptan parcialmente los del auto en cuanto no se opongan a los siguientes:

PRIMERO.-Se alza en apelación las respectivas representaciones de don Virgilio y doña Candida contra el auto dictado conforme al artículo 158 del código civil en relación al artículo 87 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria iniciado por ésta referente a evitar el peligro que se cierne sobre los hijos menores de los mismos, Juan y Victoriano, a fin de evitarle los perjuicios derivados de los maltratos físicos y psicológicos del improcedente proceder del progenitor señor Virgilio en los tiempos en que se desarrollan las visitas, tratándose de hijos que presentan la especialidad de ser prematuros y presentar un DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003, instando la progenitora doña Candida la suspensión cautelar del ejercicio de la patria potestad y el derecho de visitas.

A.- La juzgadora de primer grado ha considerado que no ha resulta acreditado la existencia de maltrato físico o psíquico por parte del padre, al no existir ningún tipo de denuncia interpuesta por los hechos alegados por la madre, ni informe médico, acreditativo de la relación de causalidad entre los episodios imputados al padre y la ansiedad de los menores relatada por la progenitora y además se trataría de episodios entendidos por la madre como maltrato que se habrían originado desde noviembre de 2022, sin existir ningún parte médico.

De este modo, el auto viene a denegar la suspensión de la patria potestad y de las visitas, si bien por detectar una posible falta de habilidades por parte del padre para relacionarse con los hijos y la necesidad de ser asesorado y acompañado de especialistas para mejorar la relación con los mismos, acuerda remitir a la pareja a servicio de mediación, así como el procedimiento sobre ejecución civil por incumplimiento de visitas y cualquier otro procedimiento mantenido por los progenitores, y que acudan al servicio de coordinación de parcialidad que le sea facilitado a través del servicio de mediación o PEF de DIRECCION000.

B.- La representación del señor Virgilio se alza extensamente contra las consideraciones y el pronunciamiento del auto (que necesariamente deben quedar sintetizados), interesando su nulidad de pleno derecho por haberse dictado en un procedimiento a su juicio inadecuado y produciendo indefensión, a fin de que la juzgadora exteriorice la razones que le llevaron a desestimar la excepción procesal opuesta, afirmando que la promotora del expediente incurre en fraude procesal al no tener otro interés que impugnar o modificar el contenido de la sentencia de 9 de marzo de 2022 (que estableció el modelo de custodia materna y visitas para el padre) y el auto de fecha 20 de junio de 2023 dado en el proceso de ejecución 394/2023 instado por el señor Virgilio para obligar a la progenitora al cumplimiento de las visitas en ejecución de aquella resolución con efecto de cosa juzgada, intención espuria que debió ser rechazada conforme al artículo 247 de LEC con imposición de sanción económica.

El recurso argumenta sobre la incongruencia omisiva del auto en lo referente a la adecuación del procedimiento y sobre el fraude procesal imputado a la promotora al imputar falsamente unos malos tratos al progenitor, aportando un informe pericial de la psicóloga señora Socorro a fin de acreditarlo, de forma sorpresiva el mismo día del juicio (sin tiempo para contradecirlo y tampoco para presentar la oportuna prueba pericial contradictorio sobre el mismo objeto ) como prueba pre constituida, pero además ilícitamente obtenida al no contar con el consentimiento del progenitor la perito para tratar a los hijos menores, aparte de la falta de rigor científico que el apelante achaca al informe, indicando que el fraude radica en tratar de hacer inefectivas las visitas que corresponden al padre en relación a sus hijos, cuando se había despachado ejecución frente a la ejecutada por el incumplimiento reiterado de las mismas, instrumentalizando este procedimiento de jurisdicción voluntaria por vía del artículo 158 del código civil.

Niega el recurrente la afirmación de la ausencia de habilidades parentales en el progenitor que el auto indica, explicando la razón que llevó al progenitor en una ocasión a dar un cachete a uno de los menores (el abrir por dos veces la puerta del coche en marcha, con grave riesgo, mostrando el menor tozudez en desobedecer al padre).

El contenido del informe de la psicóloga señora Socorro es criticado por el recurrente, habiendo aportado uniforme del psicólogo don Amadeo que pone en evidencia los defectos del peritaje de la contraparte en la metodología aplicada.

Interesa el recurrente, en definitiva, la nulidad del auto apelado de 13 de julio de 2023 por dictarse en un procedimiento inadecuado y por suponer su utilización un fraude de ley y procesal destinado a evitar las consecuencias de una sentencia con efecto de cosa juzgada y la ejecución a títulos judiciales (núm. 394/2023), abriendo pieza para imponer una multa de 3000 € o la que correspondiere proporcionalmente a la parte promotora del expediente conforme al artículo 247.3 de la LEC; y la eliminación de las consideraciones del auto apelado sobre la supuesta falta de habilidades parentales del progenitor, por tratarse de una opinión subjetiva de la juzgadora, así como que se elimine que debe acudir un especialista y solicitar ayuda para su adquisición.

Con ello interesa la imposición de costas a la recurrente por mala fe, y de forma subsidiaria en el caso de desestimación del recurso, la no imposición de costas al apelante.

C.- La representación de apelante doña Candida discrepa de las consideraciones del auto, insistiendo en las medidas que solicitó en su demanda sobre la base de un maltrato físico y psicológico a los menores por parte del progenitor, el cual -a juicio de la apelante- carece de habilidades parentales para tratar a sus hijos, al no aplicar las pautas adecuadas que se corresponden con las singularidades de los mismos, ( DIRECCION001, DIRECCION002 y DIRECCION003).

Incide la apelante en que la conflictividad entre los progenitores no radica en la progenitora, ni en el síndrome de alienación parental que se le atribuye, negando que pretenda separar sus hijos del padre, sino que responde a la necesidad percibida desde noviembre 2022 por los problemas de relación existentes, de proteger la integridad de los menores al verificar que cada vez que volvían de estar con el padre relataban que su padre les pegaba y reñía y manifestaban no querer volver con él.

Expone el recurso, las frases que se desprenden de los audios, que van desde el mes de diciembre de 2002 a marzo de 2023, indicativos que el padre y el abuelo les habían pegado, y en atención a los fechas, siempre eran los martes y jueves después de realizar la visita con su padre, dándose un error en la apreciación de la prueba por parte de la juzgadora, cuando el mal comportamiento que los menores tienen con su padre y en la piscina provincial, así como con la familia paterna, es el reflejo del maltrato irrogado por el progenitor, causando a los menores un sufrimiento que ha sido observado en el CEIP DIRECCION004 según informe de la tutora doña Adela, habiendo sido informado el equipo específico de intervención con infancia y adolescencia (EEIIA) de la situación de los menores.

Además se pone de manifiesto que el padre reconoció haber dado cachetes en el culo a sus hijos, tratando de justificarlo en función de ciertas circunstancias de desobediencia (la apertura de la puerta del coche en marcha), pero sin adoptar otras modalidades de rectificación para los menores, al margen de que debía haber tomado otras medidas para evitar que abrieran la puerta del coche, en definitiva, utilizando el uso de la violencia que nunca está justificada con los menores, a no ser manera de educar, pudiendo constituir delito.

Además, el señor Virgilio niega el diagnóstico de sus hijos, por lo que no puede relacionarse con los mismos adecuadamente sin que exista una supervisión de profesionales que lo instruya.

Se indica que todo este material probatorio ha sido valorado por la psicóloga, doña Socorro, poniendo de manifiesto ésta el maltrato, vulnerando la juzgadora el principio de congruencia al no motivar en el auto la razón de prescindir de la pericial documentada de la señora Socorro incurriendo en incongruencia omisiva.

SEGUNDO.-Las cuestiones expuestas a través de los respectivos recursos y puesto que las partes alzan idéntica pretensión principal desde el mismo posicionamiento inicial, esto es si se suspende el ejercicio de la patria potestad del progenitor y las visitas del señor Virgilio con sus hijos Victoriano y Juan -como interesa la promotora del expediente,- supone la misma posición del tribunal que la tenida por la juzgadora, siendo que las consideraciones que procedan servirán para responder a ambos pedimentos, al ser excluyentes. Antes es preciso una respuesta a la excepción procesal de inadecuación del procedimiento que está ligada al fraude procesal que la representación del señor Virgilio imputa a la progenitora.

A nuestro modo de ver la resolución oral sobre la excepción no pudo ser otra distinta a la que dio la juzgadora hacia el minuto 4,45 de la grabación de la vista, bien que debió de razonarlo, pero no es menos cierto que la dirección letrada del señor Virgilio no formuló alegato ni recurso (y tampoco protesta), aquiescencia tácita que inhabilita para incluirlo como motivo del recurso.

Sea como fuera, la fiscal dio adecuada respuesta a la excepción con una argumentación que el tribunal comparte. Un caso donde se afirma en la "demanda" del expediente, un maltrato físico y psicológico a cargo del padre y se argumenta unos padecimientos de los menores, en sí mismo dará lugar a la apertura del procedimiento, otra cosa será que la no comprobación del peligro y los perjuicios, suponga luego la desestimación, incluso bajo una posible censura de actuación fraudulenta, pero no puede alegarse la inadecuación del procedimiento como óbice procesal que interesando el archivo inmediato suponga poco menos que la inadmisión a trámite de la solicitud, con argumentos que pertenecen al fondo de la cuestión puesto que niega el "demandado" cualquier tipo de maltrato por su parte y afirma que todo es fruto de una perversa finalidad de una progenitora alienadora con sus hijos predisponiéndoles contra él.

El art. 16.4 LJV indica que "El Secretario judicial también examinará la existencia de posibles defectos u omisiones en las solicitudes presentadas y dará, en su caso, un plazo de cinco días para proceder a su subsanación. Si ésta no se llevara a cabo en el plazo señalado, tendrá por no presentada la solicitud y archivará las actuaciones en aquellos expedientes que sean de su competencia. En otro caso, se dará cuenta al Juez, quien acordará lo que proceda.".

Por lo demás, el art. 17.1 LJV expresa que " 1. El Secretario judicial resolverá sobre la solicitud y, si entendiera que ésta no resulta admisible, dictará decreto archivando el expediente o dará cuenta al Juez, cuando éste sea el competente para que acuerde lo que proceda".

El artículo 6, apartados 2 y 3 de la LJV , reconoce otros supuestos de inadmisión o suspensión de los expedientes de jurisdicción voluntaria. El apartado 2 indica que "No se podrá iniciar o continuar con la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria que verse sobre un objeto que esté siendo sustanciado en un proceso jurisdiccional. Una vez acreditada la presentación de la correspondiente demanda, se procederá al archivo del expediente, remitiéndose las actuaciones realizadas al tribunal que esté conociendo del proceso jurisdiccional para que lo incorpore a los autos".El apartado 3, por su lado, "Se acordará la suspensión del expediente cuando se acredite la existencia de un proceso jurisdiccional contencioso cuya resolución pudiese afectarle, debiendo tramitarse el incidente de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

De acuerdo al art. 403.1 LEC , norma supletoria de la Ley 15/2015, de la Jurisdicción Voluntaria ( art. 8 LJV ), "Las demandas solo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en esta Ley".

La norma general es la admisión de la demanda, y la excepción es la inadmisión que solo puede estar fundada en un supuesto y por una causa expresamente prevista en la LEC, entre las que específicamente ya se citan las incorporadas en los apartados 2 y 3 del art. 403 o los preceptos señalados de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

Por lo demás el Tribunal Constitucional considera que el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) , comprende, primordialmente, el derecho de acceso a la jurisdicción, por lo que el derecho a obtener una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones se erige en un elemento esencial << que, no obstante, se satisface también cuando se obtiene una resolución de inadmisión si concurre causa legal para ello, y así se aprecia razonadamente por el órgano judicial ( SSTC 69/1984, de 11 de junio , 6/1986, de 21 de enero , 100/1986, de 31 de enero , 55/1987, de 13 de mayo , 57/1988, de 5 de abril , 37/1995, de 7 de febrero , entre otras muchas), al ser el derecho a la tutela judicial un derecho prestacional de configuración legal cuyo ejercicio está supeditado a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, que no puede, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial efectiva garantizada constitucionalmente ( STC 185/1987, de 18 de noviembre )>>.

Son tres los requisitos que es necesario concurran para que pueda darse lugar a la inadmisión a trámite de una demanda: la existencia de una causa legal, la razonabilidad de esa causa de inadmisión legalmente prevista, y la no subsanación - en el caso de que sea subsanable- del defecto observado.

3. Las causas legales de inadmisión pueden ser materiales o de fondo o de naturaleza procesal.

a) Los supuestos de inadmisión de naturaleza procesal pueden ser generales o especiales. Serán generales los que atiendan a presupuestos de aplicación común: la falta de capacidad para ser parte y la falta de capacidad procesal ( art. 9 LEC )no subsanadas; la falta de jurisdicción y competencia objetiva, funcional y territorial no prorrogable ( arts. 36 a 38, 48 y 58 LEC ); la falta de la debida postulación procesal ( arts. 24 y 31 LEC )no subsanada; la defectuosa acumulación de acciones de acuerdo al artículo 73 LEC ; la falta de reclamación previa en la vía administrativa cuando se exija con carácter previo al ejercicio de acciones civiles ( apartado 3 ); o la carencia no subsanada de indicación de la cuantía de la demanda en los términos previstos en el artículo 254.4 LEC . Son especiales las que se relacionen con presupuestos típicos de los juicios de tal naturaleza. En particular, la falta de aportación de los documentos que la ley requiera o cuando no se justifique que se han intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales ( art. 403.2 LEC ).

b) Los supuestos de fondo solo pueden explicarse por la oportunidad de inadmitir una demanda cuando, por la combinación de los arts. 247 LEC y 11 LOPJ, sea el instrumento para evitar que una situación de abuso procesal, de fraude procesal, pudiera consumarse. Aún así, no es fácil entender una inadmisión "in límine litis"de la demanda con tal fundamento. La tónica general es la de considerar que no es posible la inadmisión inicial de la demanda en cuanto que el Juez no puede formar su criterio sobre la cuestión de fondo (la existencia de la mala fe, el fraude o el abuso de derecho ), a priori,con base exclusiva en los datos de la demanda, lo que está en mejor sintonía con el art. 403.1 LEC, que predica el carácter absolutamente excepcional de la inadmisión de las demandas que la ley determina como decisoria del incidente.

Lo anterior no es óbice para que, luego de practicadas las pruebas correspondientes sobre la cuestión suscitada, pueda observarse una instrumentalización espuria del procedimiento empleado para dejar sin efecto unas medidas que con efecto de cosa juzgada estaban dadas sobre los hijos, sin haber acudido al procedimiento modificatorio correspondiente ( art. 775 de la LEC) o sin aprovechar el procedimiento de ejecución existente si se alegare la excepción de imposibilidad de la ejecución personalísima de hacer que supone la entregar de los hijos o hacer lo posible para ello como garante de las visitas.

Es compartido lo que la SAP de Alicante sec. 4ª de 18 de sept. de 2.023 indica ".. cuando la situación de los hijos menores ya está regulada por una resolución judicial el procedimiento de los arts. 86 y siguientes de la Ley de jurisdicción voluntaria en relación con el art. 158 del Código civil tiene como único objeto su protección ante peligros graves y en situaciones de urgencia de forma más flexible y menos formalista de lo que permiten las medidas provisionales a que se refiere el apartado tercero del art. 775 de la Ley de enjuiciamiento civil , pero no puede ser utilizado de manera indiscriminada para sustituir a ese procedimiento regular y mucho menos a los procedimientos especiales, principales y plenarios sobre separación, divorcio, relaciones paternofiliales o modificación de medidas (autos de 27 de septiembre de 2017, 22 de diciembre de 2020 y 14 de abril de 2021, entre otros muchos)",pero solo es posible anticipar la improcedencia del procedimiento si las razones de urgencia y peligro para el menor u otras análogas, si así se desprende de la propia solicitud, de otro modo la tutela judicial efectiva impone la tramitación.

TERCERO.-La cuestión formal sobre la supuesta improcedencia e ilicitud del dictamen pericial de la psicóloga señora Socorro.

Digamos que con la admisión de la prueba para esta segunda instancia, queda apartado todo lo relativo a la extemporaneidad de haberse presentado la pericial el mismo día de la vista (12 de julio) sin sujetarse a la anticipación dispuesta en el art. 337.1 de la LEC cuando se había sido anunciado en el otrosí 1º de la solicitud ex art. 87 LJV. Ciertamente su tardía aportación producía indefensión a la parte adversa. A fin de evitar periciales sorpresivas, precisamente el art. 337 exige su aportación con antelación de cinco días a la audiencia o vista. El hecho de que el art. 752 del CC admita cierta laxitud en procedimientos "de familia" sobre el principio de preclusión, no puede menoscabar el derecho de defensa para el ejercicio efectivo de la contradicción, exigiéndose un respeto mínimo para permitir conocer el contenido de los medios probatorios que la contraparte utilizará. Lo cual no quedaba salvado por el hecho de admitir como documental lo que no deja de ser una opinión pericial.

Sobre la otra cuestión de la supuesta ilicitud por no contar el peritaje de la señora Socorro con el consentimiento del progenitor, consideramos que ha de distinguirse el objeto de la pericia; si la exploración de un menor a través de una entrevista limitada a una evaluación o emitir juicio sobre una situación, o si la intervención ha de suponer el tratamiento del menor aplicando instrumentos psicológicos destinados a incidir en aspectos del comportamiento y actividad de los pacientes y mejora de su estado de salud.

Sin desconocer la polémica sobre el particular entendemos que en el primer caso (evaluación) basta la comunicación al progenitor que no efectuó el encargo con la invitación a participar en la misma; en el segundo caso sería preciso el consentimiento como cuestión propia de la patria potestad.

Podrá leerse en múltiples resoluciones sobre patria potestad y su contenido, que el consentimiento concurrente de los titulares es para, entre otras materias diferentes de las médicas, el sometimiento de los menores a tratamientos médicos preventivos, curativos o quirúrgicos -salvo en los casos de urgente necesidad- aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas.

Por lo tanto, no puede calificarse de ilícito el dictamen de la señora Socorro.

Sobre la necesidad de intervención de un servicio psicológico para los menores Victoriano y Juan, cada progenitor -dando una muestra de un desacuerdo constante y reprochando al otro- había instado el correspondiente procedimiento al amparo de los arts. 85 de la LJV y 156 del Código Civil para recabar del juez la atribución de la facultad de decidir sobre la necesidad de tratamiento psicológico de los menores. El señor Virgilio interesando que pudieran ser evaluados por el perito don Blas, refiriendo la necesidad de asistencia psicológica por recomendación de la profesora de pedagogía terapéutica, mientras que la señora Candida interesaba el reconocimiento para si de la facultad de decidir que el tratamiento de los menores fuera por parte de la Unidad de Salud Mental Infantil por recomendación médica del neuro-pediatra don Norberto.

Pues bien digamos que hubiera sido deseable contar con un dictamen sobre unos menores que muestran especiales circunstancias, pero de forma imprescindible con estudio mínimamente profundo de la actitud de los progenitores y análisis de sus circunstancias a través de entrevistas semiestructuradas, test o pruebas de corte objetivo y examen de documentación médica, colegial etc. En definitiva, un análisis de toda la familia y la forma de relacionarse, confeccionado por profesionales imparciales. Sea Gabinete psicosocial, de ANEFAM o de EEIIA.

Se sabe que por medio a través del colegio DIRECCION004 se pretendió la intervención de los Servicios Sociales de DIRECCION000, los cuales solo dieron audiencia a la progenitora quien expuso quejas sobre la actitud y habilidades parentales especiales del señor Virgilio a quien -dijo- que lo tenía bloqueado porque le hacía reproches. En el informe del Ayuntamiento firmado en 11 de julio de 2023, la educadora social y la trabajadora social le indicaron que su trabajo con los menores ya lo estaban realizando los progenitores a través de profesionales privados, recogiendo que la progenitora pretendía determinar si los hijos decían la verdad y poder justificar así la medida adoptada de no llevar a los menores al colegio, informando que la progenitora no asistió a la segunda entrevista pactada con servicios sociales y tampoco justificó su ausencia.

Victoriano según el Centro de neuro rehabilitación Psiquemusica presenta un DIRECCION001, DIRECCION002, sintomatología, que puede compartir con un DIRECCION003, asociados a una patología genética, siguiendo recomendaciones en el área neuro psicológico de intervención a este nivel con el objetivo de mejorar las funciones cognitivas superiores, funciones, ejecutivas, flexibilidad, cognitiva, etc. e intervención para la mejora de habilidades sociales, y siendo recomendable un ambiente estructurado y poco cambiante en el que puedan llevarse a cabo estrategias de anticipación de situaciones, saber que la espera y cuáles son las normas que rige la convivencia, establecer límites y normas adecuadas a sus características ayudaría a reducir los comportamientos disruptivos.

Y el informe de DIRECCION005 indica que en último curso se habían producido varios momentos puntuales de frustración, derivados en conductas desafiantes, habitualmente, en su centro escolar, frustrándose el menor si no logra obtener la respuesta que pretende o la considera inadecuada, dificultades de relajación ante una situación de tensión, necesitando su tiempo para bajar el nivel de frustración, acompañado por el modelado del adulto.

En lo que Juan se refiere el informe de Psiquemúsica aprecia una sospecha de DIRECCION003, presentando en el área neuropsicológico una alta eficacia cognitiva, con recomendación de intervención neuropsicológica para dotar al niño de mayor flexibilidad cognitiva y mejora de su cognición social, beneficiándose como su hermano de un trabajo de anticipación para ámbitos social familiar educativo, y de un ambiente estructurado, en el cual se siente seguro sin cambios bruscos en los que no comprenda lo que ocurren y le origen y certidumbre o inestabilidad.

En la misma línea, el informe de la fundación DIRECCION005 refiere la conveniencia de organizar las rutinas diarias, verificando la inflexibilidad del niño a los cambios aspecto en los que se trabajaba.

En definitiva se trata de niños especiales (este tribunal ya ha visto supuestos semejantes) que precisan de una coordinación parental o similares estilos educativos que, en supuestos de mala llevanza de los progenitores que no conviven, no es inhabitual que reflejen problemas derivados de inclinaciones hacia entornos que perciban como seguros, estables o donde desarrollen sus rutinas. De modo que el bienestar que ello les pueda proporcionar, en cuanto los menores vean que se alteran por los cambios que supone las visitas, puede originar actitudes reactivas contra estas. No son infrecuentes los criterios dispares entre los progenitores sobre la forma de afrontar el problema. Y se exige cautela al analizar los comportamientos de los menores y sus causas, y desde luego el análisis de posibles carencias parentales ajustadas al problema (como las contraproducentes posibles actitudes sobreprotectoras).

Obviamente no son desdeñables los dictámenes de parte, pero como dijimos recientemente en sentencia de 24 de octubre de 2024, "los informes periciales de cada parte exponen conclusiones en favor de uno y otro -según quien los haya propuesto-; y las direcciones letradas solo tiene que recoger a conveniencia lo que se ajusta a sus pretensiones. Ambos peritos coinciden en apreciar que la menor Raimunda está sujeta a interferencias parentales, pero el señor Patricio dice que la autora es la madre y la señora Eulalia dice que el alienador es el padre. Lamentablemente algo frecuente, sobre todo en pericias de naturaleza psicológica que no se apoya tanto en métodos científicos u objetivos, y que va a lo inservible cuando se aprecian conclusiones situadas unas en las antípodas de las otras."

En este caso se cuenta con dos periciales contrapuestas, ambas sobre un conocimiento ciertamente limitado. La de la señora Socorro a instancia de la progenitora, con exploración de los menores, análisis de audios y relato de la progenitora, sin haber podido examinar al progenitor al no acceder éste, y la del señor Amadeo a instancia del señor Virgilio que aparece como contrainforme indicando que aquel carece de apoyo técnico científico en lo que respecta al trabajo recogido.

Expuso la psicóloga Socorro al ratificar su dictamen que los menores perciben una fuerte presión y hostilidad procedente del entorno y una marcada necesidad de protección, estabilidad, apoyo y ternura, teniendo interiorizado el núcleo familiar en la progenitora y la familia materna, ausencia de la figura paterna en el concepto interno de la familia, con ausencia de vínculo emocional a esta figura, que les genera angustia frente a la cual reaccionan negando su existencia, apreciando la psicóloga la vivencia de situaciones de maltrato físico y psicológico que atribuyen de manera directa y contundente a su progenitor durante el régimen de visitas, obtenido a través de un relato propio y no influenciado, descartando la perito la influencia de terceros y la instrumentalización de los menores, lo cual concuerda con las apreciaciones obtenidas de la entrevista con la progenitora, sin resultar discurso rígidos repetidos por los tres.

La conclusión de la perito es que debe protegerse la integridad psicológica de los menores, adoptando medidas acordes a su especial, vulnerabilidad emocional, modificando el sistema de relacionarse con el progenitor, ajustándose éste a visitas supervisadas por profesionales en un entorno de protección y seguridad para los menores que garantice un buen trato ajustado a las necesidades especiales de los mismos.

Por su parte el informe del perito señor Amadeo refirió que el progenitor presenta una adecuada salud mental y notables habilidades para el cuidado de sus hijos, con un perfil educativo asertivo, observando que el comportamiento de los hijos hacia el padre es vejatorio así como a la familia paterna, con un rechazo sin ambivalencia al contacto con el padre desde finales de 2022, lo que obtiene a través de los audios, considerando que no existe maltrato o negligencia en el cuidado de los menores, que las afirmaciones de los menores carecen de apoyo objetivo y no hay razón para darles la credibilidad que les concede la señora Socorro. Este perito sostuvo en la vista en segunda instancia que la ausencia de ambivalencia sería indicativo de una interferencia parental llevada a cabo por la madre al no facilitar las visitas o incumpliéndolas como indicador de tal interferencia y considera que el padre disfruta de las habilidades parentales adecuadas de unos niños que desarrollan actividades molestas en el ámbito escolar.

Las especiales circunstancias de los menores en este caso y por el DIRECCION003 son importantes según informes de ambos peritos (señora Socorro y señor Amadeo).

Pues bien que a la vista de las pruebas practicadas, entiende que las consideraciones expuestas en el auto apelado, son acertadas al no dar por acreditado la asistencia de maltratos físicos y psicológicos a los menores, al no contarse con datos objetivos que permitan acreditar su existencia, como es la ausencia de denuncias de hechos que tendrían que tener tras sentencia penal de ser ciertos, ausencia de lesiones a través de partes médicos, quedando acreditado solo y por la propia admisión del progenitor que en dos ocasiones habría dado algún cachete en el culo a uno de los niños, cuando se obstinaba en abrir la puerta del coche estando en marcha, como que en alguna ocasión el progenitor haya "castigado" a algún hijo a estar en su habitación por haberse portado mal (no en un cuarto oscuro), pero sin poderse ver como una situación de peligro que justifique la adopción de las medidas extraordinarias previstas en el art. 158, ya que la retirada del ejercicio de la patria potestad o la restricción de las visitas, al modo que se proponen, es una medida que significaría una ruptura del vínculo paternofilial, que debe estar muy justificada por medio de un peligro grave y acreditado.

Podrán vertirse opiniones sobre conveniencias, dudas etc.. sobre el deseable estilo "asertivo" (que no habrá de ser complaciente de los caprichos del menor), y ver en qué consiste lo que aquí la perito califica de "punitivo", contraindicado para niños autistas, lo cual puede que precise de matices y análisis por ver como se puede implantar la necesidad de establecer y enseñar limites, para lo que es preciso conocer las circunstancias en que se dieron y si hubo agotamiento de lo "asertivo" para poder juzgar una actuación reactiva como es dar un cachete en el culo.

Los niños por su especial carácter tuvieron algún problema en la piscina según un informe, Juan al principio presentó comportamientos disruptivos en el colegio que después se vio mejorado, y a su padre le recibieron en alguna ocasión pegándole. La propia progenitores dijo en la vista que "no reconocía a sus hijos"en ese comportamiento ni en desear la muerte de la pareja del señor Virgilio.

Sea como fuere y por más que queda considerar que los progenitores necesitan mejorar en sus relaciones para tratar de realizar una labor mínimamente coordinada en el ejercicio de los estilos parentales, no puede aceptarse que ello suponga una situación de urgente peligro para los menores.

La progenitora a la vista del malestar de sus hijos desde noviembre de 2022 -según admitió en el interrogatorio- y lo que los menores la contaban desde las vacaciones de Navidad de 2022, creyó a los niños y tomó la decisión de cortar las visitas con el padre en marzo de 2023 hasta incluso no llevarles al colegio las tardes de recogida, y uno o dos meses después y tras iniciativa del colegio acudió a los Servicios Sociales de DIRECCION000 para que la ayudaran "para poder determinar si sus hijos decían la verdad y poder justificarasí la medida adoptada por su parte de no llevar a los menores al colegio".

Entendemos que el trascurso temporal desde que al parecer habría empezado a detectar la progenitora el malestar de los menores con su padre (nov./dic. de 2022), hasta marzo de 2023 que adopta la decisión de cortar la relación entre padre e hijos (sabiendo que significa el incumplir unas medidas judiciales) más el tiempo que tarda en acudir al art. 87 LJV y art. 158 CC (junio de 2023), impide entender que se esté ante un caso de necesidad de intervención urgente (a modo de periculum in mora),algo que el precepto contempla como presupuesto de actuación más allá de los procedimientos contemplados en el ordenamiento, para resolver este tipo de conflictos o problemas.

Este tribunal al conocer de la recusación formulada por el señor Virgilio contrala juzgadora, ha dispuesto de la relación de procedimientos mantenidos entre los progenitores, viendo, primero -y si no se incurre en error- la señora Candida no ha formulado procedimiento de modificación de medidas para restringir las vistas del padre debido a los perjuicios o peligros que aquí ha expuesto, siendo que quien ha instado la modificación ha sido el señor Virgilio para cambiar la custodia en su favor, siendo que en este procedimiento (núm. 935/2023) está acordado la intervención pericial del Gabinete Psicosocial, cuyo parecer se nos muestra imprescindible en un caso donde la imparcialidad es muy deseable dada la disposición de dictámenes privados sumamente contradictorios que originan no poco desconcierto.

Consideramos en fin que no puede verse urgencia para una situación de desagrado de los niños que empezó a notarse en noviembre/diciembre de 2022, y se acude en junio de 2023 al expediente que nos ocupa.

Alguna solución habrá que adoptar pero no bajo el amparo del art. 158 CC, debiendo estudiarse con imparcialidad y objetividad las capacidades parentales y también el modo de ejercitarlas, para una caso singular, de cara al modelo de custodia favorable al interés de los menores y la relación con los progenitores.

Refiere el AAP de Bilbao sec. 4ª de 14 de nov. de 2022: "Estando previstas las medidas del artículo 158 del Código Civil para situaciones urgentes y graves para evitar a la menor un peligro o evitarle perjuicio, y no para adoptar las medidas judiciales previas a la demanda de adopción de medidas paterno filiales del art. 771 de la LEC ó las medidas provisiones derivadas de admisión de la demanda del art. 773 de la LEC , y no habiéndose acreditado la situación de peligro y urgencia que requiere el caso para la menor Antonieta, el cauce procedimental elegido no es el adecuado para la adopción de medidas a adoptar en virtud de los arts. 102 y 103 del Código Civil relativas a la patria potestad, guarda y custodia, régimen de visitas, y pensión de alimentos de la menor Antonieta"

Y el AAP de La Coruña sec. 6ª de 29 de julio de 2021 "Teniendo en cuenta que nos encontramos ante unas medidas de naturaleza cautelar,ha de entenderse que dicha medida participa de las características propias de tales medidas como son las de proporcionalidad y el carácter temporal, provisional y susceptible de modificación,supeditada a lo que se acuerde en el proceso correspondiente. Se recuerdan dichas características porque el supuesto de autos supone un claro ejemplo de lo que es un abuso de los instrumentos procesales ya que la cuestión relativa al régimen de visitas se ha planteado, casi simultáneamente, a través de tres cauces procesales distintos: el procedimiento de divorcio, las medidas cautelares solicitas en el procedimiento penal y la presente solicitud de jurisdicción voluntaria, dándose la circunstancia de que en el momento presente está en trámite un nuevo procedimiento como es el de modificación de medidas y con la circunstancia agravante de que la parte que no ha recurrido la sentencia de divorcio pretende que se deje sin efecto lo acordado en ella mediante la presente solicitud cuando ella misma reconoce que dicha sentencia no ha devenido firme. Es decir, se utiliza el cauce de la jurisdicción voluntaria para dejar sin efecto una medida que se ha discutido y ha sido resuelta en el proceso de divorcio cuando dicha sentencia no es firme y no se ha recurrido. Creemos que dicho abuso procesal y el consentimiento de la medida relativa a las visitas por parte de quien se ha aquietado a la sentencia de divorcio, es motivo suficiente para desestimar la solicitud.

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Finalmente, decir que en el seno del procedimiento de modificación de medidas que se encuentra en trámite se pueden solicitar y adoptar medidas provisionales en el caso de que exista una situación de riesgo para la menor, motivo por el cual no se genera ningún desamparo a la misma y además, en dicho procedimiento se podrá contar con más elementos de prueba de cara a tomar una decisión sobre la cuestión suscitada, (..)

En base a todo ello, se desestima el recurso de apelación y se acoge la impugnación dejándose sin efecto las medidas acordadas, sin hacer expresa imposición de costas atendiendo a la especial naturaleza de la materia debatida.

Procede en fin desestimar el recurso interpuesto por la representación de doña Candida ya que no es procedente la suspensión del ejercicio de la patria potestad y de las visitas, algo que aparte de desproporcionado como la juzgadora señala, no parece que proceda de algo perentorio y urgente, y procede estimar el recurso del señor Virgilio dejando sin efecto las medidas acordadas en su parte dispositiva, sin perjuicio de las que se adopten en el procedimiento de modificación de medidas a la luz del informe del Gabinete Psicosocial y por supuesto de otras pruebas, dado que en procedimiento ius cogens y en interés de los menores pueden adoptarse las que más redunden en el mismo.

No procede la aplicación del art 247.3 de la LEc.

CUARTO.- En materia de costas

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación: