Auto Civil 317/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 4, Rec. 1546/2024 de 09 de octubre del 2025

PRIMERO.-1. Por parte de la ejecutada Dña. Debora, se interpone recurso de apelación contra el auto por el cual fue estimada en parte la oposición a la ejecución hipotecaria seguida en su contra y de otros a instancia de BANCO SABADELL, S.A., sucedida procesalmente por LSF11 BOSON INVESTMENT, SARL en virtud de auto de 13 de junio de 2022.

2. Por parte de BANCO SABADELL, S.A. se presentó demanda de ejecución hipotecaria contra Dña. Debora y otros, a quienes, en fecha 26 de junio de 2008, CAIXA D'ESTALVIS DEL PENEDÈS" - de quien traía causa la actora-, les concedió un préstamo hipotecario por importe de 298.000 euros.

Tras alegar que, previamente, había presentado demanda de ejecución hipotecaria, que, seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona, había sido archivada, por haber sido declarada nula la cláusula de vencimiento anticipado, si bien ello no le impedía accionar ahora con base en la STS 463/2019, de 11 de septiembre de 2019, adujo que los prestatarios habían impagado la cuota de amortización del préstamo correspondiente al 26 de octubre de 2011 y las siguientes, adeudando 356.231,75 euros, demandando por el importe de 294,354,41 euros, más los intereses de demora desde el 5 de noviembre de 2020 (fecha de liquidación del saldo deudor en forma fehaciente), hasta el total y cumplido pago, y la cantidad de 31.553,13 euros fijada para costas en la escritura de préstamo hipotecario.

3. Despachada ejecución contra los ejecutados por importe de 294.354,41 euros por todos los conceptos, más 31.553,13 euros, fijados prudencialmente para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación, Dña. Debora formuló oposición a la ejecución, partiendo de alegar la infracción del art.552.1 LEC. Alegó también la infracción del art.685.2 LEC en relación con lo dispuesto en el art.550, 573.1.1 y 574.1.1 de la LEC. Formuló excepción de falta de legitimación activa. Finalmente, de modo subsidiario y partiendo de tener la condición de consumidora y usuaria, alegó la existencia de cláusulas abusivas, en concreto, las siguientes: la cláusula suelo-techo; la cláusula de comisión de apertura; la cláusula de comisión de reclamación de posiciones deudoras, y la cláusula de intereses de demora.

4. La ejecutante impugnó la oposición formulada.

5. El auto resolutorio de la oposición a la ejecución es estimatorio en parte de la misma.

En cuanto a la infracción del art. 552.1 LEC por no haber realizado el control sobre cláusulas abusivas, se razona que es rotundamente falso, al haberse lleva a cabo el control sobre cláusulas abusivas tal como resulta del fundamento de derecho sexto del auto que despacha ejecución.

En cuanto a la infracción del art. 685.2 LEC ,con base en no haber aportado la documentación exigida por dicho precepto, se razona que consta aportada toda la documentación exigida por dicho precepto, y de ahí que se despachara ejecución; se precisa que, si bien no coinciden los importes del acta fehaciente de liquidación con la solicitada en la demanda, ello se debe a que el importe del acta de liquidación excede de la cobertura hipotecaria tal como se indica en el hecho sexto de la demanda y todo ello de conformidad con el artículo 692 de la LEC.

Respecto de la falta de legitimación activa,formulada con base en que habida cuenta que BANCO SABADELL, S.A., en fecha 2 de julio de 2021 transmitió el préstamo hipotecario a favor de LSF11 BOSON INVESTMENTS, SARL., se razona que consta dictado auto en fecha 13 de junio de 2022 que acuerda la sucesión procesal a favor de LSF11 BOSON INVESTMENTS SARL, en virtud del artículo 540 LEC, pues la transmisión del crédito tuvo lugar con posterioridad a la interposición de la demanda.

En relación con la existencia de cláusulas abusivas y, en concreto, en relación con la cláusula suelo,se razona que la cláusula suelo es clara y sencilla, por lo que cumple con la llamada transparencia formal, pero se añade que, si analizamos el documento fehaciente de liquidación, se observa que dicha cláusula se ha aplicado, al liquidarse el interés ordinario al 3%; con base en los razonamientos contenidos en el auto, se concluye que procede declarar la nulidad de la cláusula suelo por abusiva, y, a los efectos de fijar el importe por el que deba continuar la ejecución, se acuerda requerir a la parte ejecutante para que en el plazo de 20 días aporte nueva liquidación de la deuda computando las deducciones oportunas en concepto de cobros indebidos por aplicación de la cláusula declarada nula.

En relación con la cláusula de comisión de reclamación de posiciones deudoras(cláusula 4.4 del contrato), se está a lo señalado en la STS 25 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3315/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3315 ), reiterada en la STS de 15 de julio de 2020, y se concluye que la cláusula se ajusta a esta jurisprudencia, pues no es automática, sino que se vincula a la existencia de gestiones efectivas de reclamación, ya que la cláusula trata de compensar los gastos que generan las gestiones de reclamación por lo que responde a un servicio y se devenga en el momento en que se "efectúe la reclamación" y por tanto, es válida.

En cuanto a las cláusulas de comisión de aperturay de intereses de demora,se señala que el art. 695.1.4ª de la LEC, según redacción introducida por la Ley 1/2013, dispone como causa de oposición "El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", por lo que la oposición debe limitarse a aquellas cláusulas que siendo abusivas han fundamentado la ejecución o han determinado la cantidad por la que se despachó ejecución. Se razona que, en el acta fehaciente de liquidación no se reclama ningún importe en concepto de comisión de apertura ni de interés moratorio, por lo que dichas cláusulas no fundamentan la ejecución.

6. La apelante solicita en su recurso la revocación del auto en relación con los extremos contenidos en su recurso.

7. La apelada se opone al recurso, y solicita la confirmación del auto recurrido.

SEGUNDO.-Sobre la infracción del art.685.2 LEC en relación con lo dispuesto en el art.550, 573.1.1 y 574.1.1 de la LEC

1. Reitera la apelante la falta de aportación con el escrito de demanda de la documentación que, conforme a lo previsto en el art 685.2 de la LEC, el cual remite a lo previsto en el art 550 , 573.1.1 y 574.1.1 de la LEC, es exigible, pues, si bien se ha aportado el título ejecutivo y el acta de fijación de saldo deudor, si se observa el saldo deudor, 356.231,75 euros, en nada se asemeja a la cantidad por la que se ha interesado el despacho de la presente ejecución y cuyo importe asciende a 294.354,41 euros, desconociendo esta parte, el origen de dicho importe, pues por la ejecutante no se ha aportado ninguna documentación que justifique y/o avale tal pretensión. Añade que las simples manifestaciones vertidas de contrario en el hecho sexto de su demanda sin soporte probatorio que las avale no son suficientes para estimarse el despacho de ejecución, y que nada se dice por la ejecutante respecto al pago del crédito y aplicación del sobrante que regula el art 692 de la LEC, y al que hace alusión la Juzgadora "a quo" en el apartado 2) del fundamento de derecho primero del auto recurrido. Considera que, por tanto, debe acordarse la nulidad del despacho de ejecución por no haber aportado los documentos exigidos para su despacho, conforme a lo previsto en los preceptos de la LEC antes citados.

2. El art.695.1 LEC, en la redacción vigente al tiempo de la demanda y de la oposición, dispone lo siguiente:

"En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas:

1.ª Extinción de la garantía o de la obligación garantizada, siempre que se presente certificación del Registro expresiva de la cancelación de la hipoteca o, en su caso, de la prenda sin desplazamiento, o escritura pública de carta de pago o de cancelación de la garantía.

2.ª Error en la determinación de la cantidad exigible, cuando la deuda garantizada sea el saldo que arroje el cierre de una cuenta entre ejecutante y ejecutado. El ejecutado deberá acompañar su ejemplar de la libreta en la que consten los asientos de la cuenta y sólo se admitirá la oposición cuando el saldo que arroje dicha libreta sea distinto del que resulte de la presentada por el ejecutante.

No será necesario acompañar libreta cuando el procedimiento se refiera al saldo resultante del cierre de cuentas corrientes u operaciones similares derivadas de contratos mercantiles otorgados por entidades de crédito, ahorro o financiación en los que se hubiere convenido que la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad acreedora, pero el ejecutado deberá expresar con la debida precisión los puntos en que discrepe de la liquidación efectuada por la entidad.

3.ª En caso de ejecución de bienes muebles hipotecados o sobre los que se haya constituido prenda sin desplazamiento, la sujeción de dichos bienes a otra prenda, hipoteca mobiliaria o inmobiliaria o embargo inscritos con anterioridad al gravamen que motive el procedimiento, lo que habrá de acreditarse mediante la correspondiente certificación registral.

4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible."

Consideramos que la cuestión no es encuadrable propiamente en ninguno de esos supuestos, pero, en cualquier caso, no cabe interponer recurso de apelación contra lo resuelto al respecto en primera instancia, pues el art.695 LEC dispone:

"(...) 3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución.

De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.

4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten."

En Auto de esta Sección de la Audiencia de 13 de marzo de 2025 (ROJ: AAP B 2114/2025 - ECLI:ES:APB:2025:2114A), entre otros, señalamos al respecto lo siguiente:

"En el ámbito de la ejecución hipotecaria, sólo será admisible la oposición que se funde en alguno de los motivos expresamente previstos en el art. 695.1 LEC . Cualquier reclamación del deudor que no se funde en ninguna de esas causas, y que tampoco suponga alegación de tercería de dominio ( art. 696 LEC ) o prejudicialidad penal ( art. 697 LEC ), deberá ventilarse en el juicio que corresponda, sin producir el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento ( art. 698 LEC ).

Y, respecto de la posibilidad de recurrir el Auto que resuelve el incidente de oposición a la ejecución de título hipotecario, el art. 695.4 LEC establece:

"4. Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten."

Con base en este precepto, esta Sala debe acoger la alegación efectuada por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. en el sentido de que, frente al Auto nº 712/2022 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Terrassa , sólo cabría interponer recurso de apelación en lo referido a los pronunciamientos dictados sobre oposición a la ejecución por concurrencia de cláusulas abusivas. El Auto apelado no acordó el sobreseimiento del proceso, y tampoco puede considerarse un Auto definitivo. Por tanto, sólo serán apelables los pronunciamientos relativos a cláusulas abusivas. Véanse, a tal efecto, los Autos de esta misma Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 178/2024, de 8 de julio de 2024 , y nº 305/2024, de 27 de diciembre de 2024 . En cualquier caso, se trata de un criterio seguido de forma prácticamente unánime en el ámbito de la llamada "Jurisprudencia menor" de las Audiencias Provinciales: de Barcelona, Sec. 11ª, Auto nº 559/2016, de 21 de diciembre de 2016; de Madrid, Sec. 13 ª, Auto nº 61/2023, de 9 de marzo de 2023; de Baleares, Sec. 3ª, Auto nº 99/2023, de 13 de junio de 2023; de Jaén, Sec. 1ª, Auto nº 112/2024, de 24 de abril de 2024; de Tarragona, Sec. 3ª, Auto nº 173/2024, de 16 de mayo de 2024, etc.

Los pronunciamientos contenidos en el Auto recurrido sobre motivos de oposición distintos a la existencia de cláusulas abusivas no habían de ser susceptibles de recurso alguno, sin perjuicio de que sus efectos quedarán circunscritos a este proceso de ejecución.

Por ello, los recursos de apelación presentados por las partes ejecutadas, sobre la base de otros motivos de oposición analizados en el Auto recurrido distintos de las cláusulas abusivas, no deberían haber sido ni siquiera admitidos a trámite, y deberán dar lugar a una resolución desestimatoria."

3. El motivo es desestimado.

TERCERO.-Sobre la falta de legitimación activa

1. Reitera la apelante que existe una falta de legitimación activa, porque BANCO SABADELL, S.A. transmitió en fecha 2 de julio de 2021 a favor de LSF11 BOSON INVESTMENTS SARL el préstamo hipotecario concedido en su día.

2. Resuelta que fue la cuestión en el auto recurrido, tampoco es susceptible de recurso de apelación, conforme al art.695.4 LEC ("(...) Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten"), por lo que damos por reproducido lo expuesto en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución.

3. En cualquier caso, a fin de agotar el debate, lo cierto es que BANCO SABADELL, S.A. transmitió a LSF11 BOSON INVESTMENTS SARL el préstamo hipotecario con posterioridad a presentar la demanda de ejecución hipotecaria, siendo dictado auto de 13 de junio de 2022, reconociendo la sucesión procesal, tal y como resulta del fundamento de derecho primero de la presente resolución.

4. El motivo es desestimado.

CUARTO.-Sobre la nulidad de la cláusula de comisión de apertura

1. Insiste la apelante en la nulidad por abusiva de dicha cláusula.

2. Sin embargo, como se señala en el auto recurrido, sólo es posible declarar, en su caso, la nulidad por abusivas de las cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución hipotecaria o hubiesen determinado la cantidad exigible.

El art.695.1.4.ª LEC dispone al respecto que "En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: (..) 4ª. El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible."

3. La cláusula de comisión de apertura no se halla en ninguno de esos supuestos, sin que aparezca cantidad alguna en la liquidación de saldo deudor en relación con una comisión de apertura.

4. El motivo es desestimado

QUINTO.-Sobre la nulidad de la cláusula de comisión de reclamación de posiciones deudoras

1. Reitera la apelante que dicha cláusula es nula por abusiva.

2. La cláusula 4.4 es del siguiente tenor: "En el supuesto que el PRESTATARIO no atendiera las cuotas de intereses y amortización de capital a que se ha hecho referencia con anterioridad, se devengará a favor de CAIXA DE PENEDES una comisión de recuperación, por los gastos habidos por la reclamación extrajudicial de cuotas impagadas, de DIECIOCHO EUROSpor cada cuota impagada, a satisfacer en el momento en que se efectúe la reclamación."

3. Como señalamos en el Auto de esta Sección de la Audiencia de 3 de febrero de 2020 (Roj: AAP B 307/2020 - ECLI:ES:APB:2020:307A), en relación con una cláusula similar en un contrato de la misma entidad bancaria:

"1.- Sobre este tipo de cláusulas el Tribunal Supremo se ha pronunciado con claridad meridiana en sentencia 566/19, 25 octubre : " La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada " comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC . Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC , el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC , la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

...

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado."

2.- En nuestro caso, en la escritura se dice: 'En el supuesto que el PRESTATARIO no atendiera las cuotas de intereses y amortización de capital a que se ha hecho referencia con anterioridad, se devengará a favor de CAIXA PENEDES una comisión de recuperación, por los gastos habidos por la reclamación extrajudicial de cuotas impagadas, de DOCE EUROS CON DOS CÉNTIMOS (12,02 EUROS) por cada recibo impagado, a satisfacer en el momento en que se efectúe la reclamación'.

La redacción de la cláusula hace perfectamente aplicable la doctrina jurisprudencial recogida en el apartado anterior, y ello conduce a considerar abusiva la cláusula, su expulsión del contrato y que siga adelante la ejecución sin las cantidades reclamadas en base a dicha cláusula (455 euros)."

Así también, la reciente Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia de 26 de junio de 2025 (Roj: SAP B 5047/2025 - ECLI:ES:APB:2025:5047), en relación con una cláusula similar, señala:

"La escritura de préstamo hipotecario objeto de litigio contiene en su estipulación "·4.- COMISIONES ", un apartado 4 que dispone: "En el supuesto que el PRESTATARIO no atendiera las cuotas de intereses y amortización de capital a que se ha hecho referencia con anterioridad, se devengará a favor de CAIXA PENEDES una comisión de recuperación, por los gastos habidos por la reclamación extrajudicial de cuotas impagadas, de treinta euros (&€ 30) por cada cuota impagada, a satisfacer en el momento en que se efectúe la reclamación".

En la liquidación efectuada por la entidad ejecutante se ha incluido un cargo de 3.180 euros en concepto de comisiones/gastos, correspondientes a 30 euros por cada una de las 106 cuotas impagadas hasta el momento de practicarse la liquidación por vencimiento anticipado.

Pues bien, es doctrina del Tribunal Supremo, fijada en la sentencia 566/2019, de 25 de octubre y recogida en la STS 1036/2023, de 27 de junio , entre otras, que conforme a la normativa bancaria sobre comisiones "para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio".

Más concretamente, en relación con la comisión por reclamación de posiciones deudores, declara:

" Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos por otro."

En nuestro caso, y siguiendo el examen de una cláusula de comisión por impago realizado por la citada STS 1036/2023, de 27 de junio , concluimos que la cláusula contenida en la póliza de préstamo hipotecario no cumple con los requisitos necesarios de validez.

En efecto, la cláusula no reúne las exigencias anteriores, pues no van ligada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación al deudor, prevé que podrá reiterarse la comisión y se plantea como una reclamación automática; solamente se justifica la existencia de la cláusula por los eventuales gastos de reclamación extrajudicial, reclamación que no se acredita haber llevado a cabo.

Como consecuencia de lo expuesto, procede declarar la nulidad por abusiva de la Cláusula 4.4 relativa a las comisiones por impago o " comisión de recuperación ".

Declarada la nulidad por abusiva de esta cláusula, debe deducirse el referido importe de 3180&€ , correspondientes a la partida de comisiones, de la cantidad objeto de la condena, lo que supone la estimación parcial del recurso."

Citamos, asimismo, en parecidos términos, la Sentencia de la Sección 16ª de esta Audiencia de 15 de mayo de 2025 ( Roj: AAP B 3587/2025 - ECLI:ES:APB:2025:3587A):

"La parte ejecutada también plantea en su recurso la abusividad de la cláusula relativa a comisiones por posiciones deudoras (clausula 4.4) que tiene el siguiente contenido:

"En el supuesto que el PRESTATARIO no atendiera las cuotas de intereses y amortización de capital a que se ha hecho referencia con anterioridad, se devengará a favor de CAIXA DE PENEDÈS una comisión de recuperación, por los gastos habidos por la reclamación extrajudicial de cuotas impagadas, de TREINTA EUROS por cada cuota impagada, a satisfacer en el momento en que se efectúe la reclamación."

(...)

Entrando ya a conocer sobre la abusividad de la cláusula relativa a comisiones por posiciones deudoras cuya aplicación determina la cantidad exigible en la presente ejecución en cuanto la entidad ejecutante reclama por este concepto la cantidad de 2.820 euros, procede traer a colación la STS nº 1036/2023, de 27 de junio , que con remisión a lo mantenido por la Sala Primera en materia de comisiones por reclamación de posiciones deudoras en sus sentencias nº 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , refiere:

"2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio )".

En el supuesto de autos el contrato de préstamo hipotecario fue suscrito en fecha 23 de enero de 2009, estando vigente la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela (luego derogada por la Circular 5/2012, de 27 de junio), en la que se señala: "Las comisiones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o gastos habidos".

En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

Este Tribunal ya ha tenido ocasión, a raíz de la resolución de otro recurso de apelación en materia de oposición a la ejecución por la existencia de posibles cláusulas abusivas, de pronunciarse sobre la abusividad de esta misma cláusula de comisiones por posiciones deudoras. La referida cláusula venía incorporada, al igual que en el supuesto de autos, en una escritura pública de préstamo hipotecario con idéntico tenor literal. La entidad prestataria era igualmente Caixa de Penedès. Decíamos en el Auto de fecha 23 de marzo de 2023 ( ROJ: AAP B 2434/2023 ):

"Analizada la estipulación 4.4 de la escritura a la luz de esas exigencias normativas y jurisprudenciales cabe afirmar su abusividad, puesto que (i) la cláusula adolece de excesiva inconcreción, ya que no identifica en qué tipo de gestión se va a traducir la reclamación extrajudicial de la cuota impagada, (ii) se configura con cierto automatismo al aludir a su ineluctable devengo con "cada cuota impagada", y (iii) encierra en su redacción una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor ex art. 88.2 LGDCU , pues en la práctica se traslada al consumidor la obligación de probar que no ha habido reclamación extrajudicial alguna o que no ha supuesto un gasto para el acreedor, cuando debería ser el prestamista acreedor quien probara la realidad de las gestiones efectivas de reclamación llevadas a cabo y su coste".

Igual conclusión cabe alcanzar en el supuesto de autos donde se reclama por el referido concepto la cantidad de 2.820 euros, resultado de multiplicar el importe de 30 euros señalado en la cláusula 4.4 por las 94 mensualidades que se dicen impagadas. Pues sin concretar los supuestos gastos, ni el tipo de reclamación que genera su devengo, se ha aplicado la misma en la cantidad fija señalada por cada recibo impagado y sin concreción alguna de los gastos habidos por la reclamación extrajudicial que se menciona. Así resulta del acta notarial que incorpora la liquidación del saldo deudor, donde se observa la operativa llevada a cabo, sin que, por otra parte, conste en el procedimiento que de forma efectiva se hayan reclamado todas y cada una de las cuotas devengadas durante el periodo de impago que, durante más de siete años, se sitúa desde el 23 de julio de 2013 hasta el 23 de abril de 2021.

Declarada la abusividad en los términos solicitados por la parte ejecutada, debe excluirse de la cuantía por la que se despachó ejecución el importe de 2.820 euros."

En similares términos, la SAP Tarragona, sección 3ª, de 12 de junio de 2025 (Roj: SAP T 789/2025 - ECLI:ES:APT:2025:789), la SAP Lleida, sección 2ª, de 28 de marzo de 2025 (Roj: SAP L 300/2025 - ECLI:ES:APL:2025:300) y la SAP Girona, sección 1ª, de 3 de octubre de 2024 (Roj: SAP GI 1844/2024 - ECLI:ES:APGI:2024:1844).

Todo lo anterior deviene aplicable al presente supuesto y es predicable de la cláusula 4.4 del contrato, al ser contraria a la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo. En ese sentido, no consta acreditado a instancia de la actora que el devengo de la comisión esté vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación por su parte realizadas ante el cliente deudor, y tampoco consta acreditado a su instancia que no haya sido aplicada de modo automático, como, sin embargo, resulta de la certificación de saldo deudor aportada con la demanda, puesto que la comisión de 18 euros ha venido siendo aplicada mes a mes desde el primer impago de 26 de octubre de 2011 hasta el cierre de la cuenta.

4. El motivo es, pues, estimado, por lo que procede declarar nula por abusiva la cláusula de comisión de reclamación de posiciones deudoras y, como efecto, se tendrá por no puesta, y se deducirá el importe aplicado en tal concepto, ascendente a 1.962 euros, a tenor de la liquidación de saldo deudor practicada.

SEXTO.-Sobre la nulidad de la cláusula de intereses de demora

1. Reitera la apelante que dicha cláusula es nula por abusiva.

2. Sin embargo, damos aquí por reproducido lo expuesto al tratar sobre la nulidad de la cláusula de comisión de apertura, en el sentido de que sólo es posible declarar, en su caso, la nulidad por abusivas de las cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución hipotecaria o hubiesen determinado la cantidad exigible.

El art.695.1.4.ª LEC dispone al respecto que "En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: (..) 4ª. El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible."

3. La cláusula de intereses de demora no se halla en ninguno de esos supuestos, sin que aparezca cantidad alguna en la liquidación de saldo deudor en relación con intereses de demora.

4. El motivo es desestimado.

5. En consecuencia, procede estimar en parte el recurso de apelación, deduciendo de la suma reclamada (294.354,41 euros) el importe de 1.962 euros correspondiente a la comisión de reclamación de posiciones deudoras, de modo que continúe la ejecución por importe de 292.392,41 euros de principal, más 31.553,13 euros, ya fijados prudencialmente para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta.

6. Dada la estimación en parte del recurso, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales derivadas del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria seguido en primera instancia, debiendo cada parte abonar las costas procesales causadas a su instancia.

SÉPTIMO.-Por imperativo del art.398 LEC, dada la estimación en parte del recurso de apelación, no son impuestas a ninguna de las partes las costas procesales de segunda instancia, debiendo cada parte abonar las costas procesales causadas a su instancia.

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de general aplicación