Auto Civil 109/2026 Audiencia Provincial Civil nº 4 de Barcelona, Rec. 1891/2025 de 25 de marzo del 2026

PRIMERO.- Antecedentes

El presente procedimiento de ejecución hipotecaria fundamentado en escritura de 5.07.2006 prestado el 19.07.2021 fue instado por Formentera Debt Holdings DAC como cesionaria de Bankia SA, frente a herencia yacente y/o Ignorados Herederos de Eulogio, por la cantidad de 195.597,12 € por principal e intereses devengados hasta la fecha de cierre de la liquidación y 58.679,13 € para garantizar intereses sucesivos, costas y gastos. El bien hipotecado es la finca inscrita en el Registro de la Propiedad nº 26 de Barcelona nº NUM000.

Por providencia de 1.09.2021 se requirió a la entidad acreedora en un plazo de diez días a los efectos de desglosar la cantidad reclamada diferenciando entre capital adeudado, intereses remuneratorios y de demora (con sus porcentajes, cláusulas aplicadas y cómputos de fechas a los efectos en su caso de excluir los intereses de demora); si existe y cuál es la cláusula suelo aplicada al presente contrato de préstamo hipotecario, indicando en su caso, la cantidad resultante de no haberse aplicado dicha cláusula, y el exceso, en su caso, de no aplicarse desde su inicio la misma, recalculándose la cantidad (y sin perjuicio de calificar dicha cláusula como abusiva con los efectos que dicha declaración pudiera conllevar); si el préstamo está referenciado al IRPH; comisiones, gastos u otros conceptos, aplicados y abonados o que comprendan la liquidación de la deuda; indicación de la cantidad por la que el deudor podrá en su caso ejercitar el derecho a enervar la acción hipotecaria, en conformidad al artículo 693.3 de la LEC manifestando si el bien hipotecado se trata de la vivienda habitual; si el ejecutado se haya o no en el umbral de exclusión; si se ha pactado la cláusula de vencimiento anticipado y cómo se ha aplicado al caso concreto.

Formentera Debt Holdings DAC contestó indicando que en concepto de capital vencido se está reclamando un total de 191.350,06 €. Los intereses remuneratorios, se indica que se han calculado al tipo del 0,25% anual desde el 5 de agosto de 2012 hasta el cierre de cuenta y suman la cantidad de 3.483,37 €. En concepto de intereses moratorios se expone que se reclama la cantidad de 763,69 € y ante la posibilidad de abusividad de los mismos, se ha aplicado para su cálculo el tipo remuneratorio de 0,25% anual. Igualmente se expone que ni existe pactada ni se ha aplicado ninguna cláusula limitativa del tipo de interés (clausula suelo), no reclamándose ninguna partida en concepto de comisiones, gastos u otros conceptos aplicados. También se señala que no se puede considerar la finca como la residencia habitual del prestatario. Finalmente se precisa que la presente ejecución no se fundamenta en la cláusula de vencimiento anticipado, sino que se ha interpuesto en base al artículo 24 de la Ley 5/2019, según lo recogido en la STS de 11 de septiembre de 2019 no siendo fundamento de la ejecución.

La ejecución fue despachada por auto de 18.10.2021 por las cantidades indicadas por la parte ejecutante.

Tras la obtención del testamento de Eulogio fechado el 16.10.1992 en el que constaba que instituía herederos universales y libres a sus padres, Juan Luis y Casilda, por partes iguales y, en defecto de alguno de ellos, con derecho de acrecer; y en defecto de ambos nombra sustitutas vulgares a sus hermanas, María Virtudes y Elena, por partes iguales; se obtuvo el DNI de los herederos por medio del Cuerpo Nacional de Policía nada manifestando en cuando a la aceptación de la herencia.

Por auto de 7.12.2023 al ser la única heredera identificada María Virtudes, fue designada la misma como administradora de la herencia si bien aportó escritura de renuncia, motivo por el que se acordó por auto de 15.01.2024 que fuera designado administrador judicial de la herencia yacente el letrado que designare el ICAB.

Tal designación recayó en la letrada Mª Paz Cano Sallares en base al turno de oficio. La de procuradora recayó en Laura Jansa Guinchard. Por diligencia de 22.01.2024 se dio traslado de la designa (esta notificación se hizo a las profesionales designadas el 24.01.2024).

El 29.01.2024 se interpuso por la procuradora Laura Jansa Guinchard, en representación de la herencia yacente de Eulogio recurso de reposición señalando que la designa efectuada no podía incluir el cargo de administrador de la herencia adjuntando la documentación correspondiente del ICAB. La contraparte no formuló alegaciones desestimándose el recurso por decreto de 25.06.2024. Frente el mismo se interpuso recurso de revisión por la procuradora Laura Jansa Guinchard, en representación de la Herencia Yacente de Eulogio viéndose desestimado por auto de 1.10.2024.

El ICAB informó al juzgado que la designa conforme al turno de oficio afectaba solamente a lo que es la condición de defensora judicial pero no la de administradora de la herencia, señalando que se había dejado sin efecto la en su momento verificada, teniéndose por auto de 18.10.2024 por renunciada a Mª Paz Cano Sallares e interesando del ICAB una nueva designación de un defensor judicial que se entendió suficiente.

Tras la nueva designa, por providencia de 30.10.2024 se tuvo por defensora judicial a la letrada Mª Elena Lucena Cuerda, lo que le fue notificado el 7.11.2024.

No obstante lo anterior, esta designa fue anulada por el ICAB por duplicidad según comunicación fechada el 13.03.2025, dictándose providencia el 19.03.2025 conforme a la que se tuvo por designada a la Letrada Maria Paz Cano Sallares como defensora judicial de la herencia yacente de Eulogio, en sustitución de la anteriormente designada Maria Elena Lucena Cuerda, a quien se tuvo por cesada en la defensa que venía ostentando. La notificación de esta providencia a la letrada Sra. Cano se produjo el 20.03.2025.

En fecha 7.11.2024 la procuradora Laura Jansa Guinchard, en representación de la herencia yacente de Eulogio (y con la defensa de la letrada Maria Paz Cano Sallares) había presentado escrito de oposición a la ejecución hipotecaria alegando la condición de consumidora de la parte prestataria y la existencia de cláusulas abusivas y en concreto las siguientes: * índice de referencia IRPH adicionando un diferencial del 0,25; * cláusulas comisión por posiciones deudoras e intereses de demora. En base a ello se solicitó:

a. Se declare la nulidad de la cláusula que impone el índice de referencia IRPH Cajas adicionando el diferencial del 0,25%, declarando el sobreseimiento del procedimiento y, subsidiariamente, se requiera a la entidad ejecutante para que realice un nuevo cálculo de la deuda sin la aplicación de la cláusula declarada nula y compensando asimismo las cantidades que hubieren podido abonarse indebidamente durante la vigencia de dicha cláusula.

b. Se declare la nulidad de la cláusula que impone la comisión por reclamación de posiciones deudoras, requiriendo a la entidad a fin de que realice un nuevo cálculo de la deuda, eliminando dicha cláusula y compensando con la deuda que se reclama cuantas cantidades se hayan abonado durante toda la vida del préstamo

c. Se declare la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, requiriendo a la entidad a fin de que realice un nuevo cálculo de la deuda, eliminando dicha cláusula y compensando con la deuda que se reclama cuantas cantidades se hayan abonado durante toda la vida del préstamo

Todo ello con imposición de costas a la ejecutante.

Tras la celebración de la comparecencia legalmente prevista el 26.06.2025 en la que no compareció el letrado de la parte ejecutante (sí lo hizo la procuradora). En ella se ratificó la instante de la oposición a la ejecución hipotecaria en la misma, precisando que la liquidación estaba fechada en 2012 cuando la escritura era de 2006 de donde derivaba la aplicación de las cláusulas impugnadas en un momento anterior.

Tras la práctica de la prueba documental, se dictó el auto apelado que considera que sobresee la ejecución al entender la nulidad del índice IRPH Cajas indicando que la entidad en ningún momento propuso índices alternativos, ni entregó oferta vinculante antes de formalizar el contrato con el análisis detallado del funcionamiento de la cláusula, no facilitó diferentes simulaciones o escenarios respecto al tipo de interés que se insertaba, ni realizó comparativa alguna respecto al funcionamiento o repercusión económica de otros tipos de interés alternativos, ni le ofreció alternativas en cuanto al tipo de interés a aplicar. Tampoco consta oferta vinculante ni folleto informativo o cumplimiento de la exigencia de transparencia en su vertiente objetiva o normativa o en su dimensión subjetiva o de información a favor del consumidor. También se expone la necesidad de aplicar un diferencial negativo para ajustar la TAE de la operación en cuestión a la del mercado lo que conduce a que siempre sea un índice superior al de mercado, realidad que plantea una problemática desde la perspectiva de la buena fe. La consecuencia para la ejecución hipotecaria entiende el auto que, constando consentimiento del consumidor, no puede ser otra que su archivo y sobreseimiento, al tratarse el interés de un elemento esencial del préstamo hipotecario.

Frente a este auto interpone recurso de apelación Formentera Debt Holdings DAC destacando que nunca se debió tramitar la oposición a la ejecución siendo nulo lo actuado ante la designación verificada y el transcurso del plazo para ello fijado. Igualmente alega que ya medió pronunciamiento del juzgador al despachar ejecución tras el traslado previo. Asimismo se alega que el índice IRPH no fue aplicado como consta en el acta de liquidación siendo además un índice correcto, debiéndose haber ofrecido una posibilidad de recálculo.

La herencia yacente de Eulogio se opuso al recurso de apelación señalando que la oposición fue presentada en plazo ante la problemática habida con la designa, que no se le dio traslado previo al despacho de ejecución, que el índice IRPH se aplicó en esta operación desde un inicio (aunque no lo fuere en la cantidad pendiente de pago que ello no obstante sería diferente de declararse la nulidad de su operativa), que la posibilidad de recálculo fue ofrecida por el juzgado en el traslado inicial siendo en todo caso nulas las dos cláusulas adicionales que mencionó en el escrito de oposición a la ejecución hipotecaria.

SEGUNDO.- Plazo de formulación de la oposición.

La primera cuestión que plantea la apelante es la referente a si la oposición a la ejecución hipotecaria prevista en el art. 695 LEC se ha planteado o no dentro del plazo de diez días previsto en el art. 551 LEC.

La parte apelada considera que la oposición se planteó dentro de plazo no habiéndose anulado la primera designa cuando se presentó el escrito de oposición si bien luego fue convalidada (con lo que lo hecho con anterioridad entiende ser válido) destacando que ninguno de los trámites ni notificaciones judiciales fue recurrido de adverso, no pudiendo en ningún caso, los errores administrativos de las designas, ser óbice para negar la tutela judicial efectiva de esa parte.

En relación a esta cuestión no cabe sino hacer una remisión a la exposición que se ha reflejado en el fundamento de derecho anterior de este auto en el que se detalla el procedimiento seguido de cara a la designación de una defensora judicial de la parte frente a la que se sigue la ejecución. Tal situación no se clarificó sino por medio de la providencia el 19.03.2025 conforme a la que se tuvo por designada a la letrada María Paz Cano Sallares como defensora judicial de la herencia yacente de Eulogio, en sustitución de la anteriormente designada María Elena Lucena Cuerda, a quien se tuvo por cesada en la defensa que venía ostentando. La notificación de esta providencia a la letrada Sra. Cano se produjo el 20.03.2025.

La oposición a la ejecución hipotecaria había sido presentada en prevención en fecha 7.11.2024 por la procuradora Laura Jansa Guinchard, en representación de la herencia eacente de Eulogio con la defensa de la letrada Maria Paz Cano Sallares que había sido objeto de una primera designa como administradora judicial que luego se dejó sin efecto al entender no necesaria tal función (que además precisó el ICAB no se cubre por los profesionales del turno de oficio) siendo ello lo que motivó una designa de la letrada Sra. Lucena si bien esta última fue dejada sin efecto tras precisarse que lo necesario era una defensora judicial y no una administradora de herencia lo que reactivó la designa inicialmente prevista.

Es por ello que ante la realidad expuesta y el momento en que se tuvo por defensora judicial a la letrada Sra. Cano no cabe sino considerar (como hizo el juzgado) que la oposición a la ejecución hipotecaria fue planteada dentro de plazo con lo que ningún motivo de nulidad ni preclusión concurra, lo que comporta que este motivo de apelación no se pueda ver atendido.

TERCERO.- Posibilidad de plantear las cuestiones suscitadas como oposición a la ejecución.

También se señala por la parte apelante que el juzgador a quo, mediante providencia de 1.09.2021, dio curso al incidente de oficio de revisión de cláusulas abusivas, lo cual fue convalidado mediante el auto despachando ejecución de 18.10.2021 con lo que a su juicio carece de sentido que, habiéndose superado ya dicho control judicial previo, se reabra ahora una nueva valoración y juicio de cognición y mucho menos que ello dé lugar al archivo del procedimiento, lo que supone una incongruencia con la decisión anterior de despachar ejecución.

La parte apelada pone de manifiesto que no intervino en el trámite a que se refiere la apelante, realidad que no cabe sino indicar que se corresponde con lo obrante en autos, ya que la providencia de 1.09.2021 lo que hizo fue un requerimiento a la ejecutante, no teniendo en el traslado de ello derivado ninguna participación la parte ejecutada que por ello se considera que puede perfectamente plantear los motivos de oposición que tenga por oportunos dentro del plazo de diez días que es lo que se ha verificado en este caso.

Ello comporta que asimismo este motivo de apelación se deba ver desestimado.

CUARTO.- Operativa del índice IRPH y validez

Este es el motivo de oposición que se ve estimado, decisión con la que no está conforme la apelante quien indica en primer lugar que no se ha aplicado en ningún caso lo incluido en el título ejecutivo en relación con el índice de referencia (IRPH), aplicándose, en su lugar, para la obtención del saldo deudor final en relación con los intereses remuneratorios, únicamente el diferencial del 0.25 fijado en el título ejecutivo.

Incluso en caso de haber sido aplicada (que se destaca que no lo fue), entiende que debía haberse requerido a la parte para presentar una nueva liquidación y en ningún caso, acordar el archivo del procedimiento ya que esta cláusula afecta únicamente al sistema de determinación del interés variable, no a la existencia, vencimiento ni exigibilidad del capital prestado ni a la obligación principal de pago. Es por ello que entiende que la decisión de archivo directo supone una interpretación excesivamente rigorista que vulnera el principio de proporcionalidad, ignora los principios de economía procesal y conservación de los actos procesales válidos, y restringe injustificadamente el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE).

Junto a ello se alega que la cláusula que fija el IRPH como tipo de interés del que partir (más el diferencial correspondiente) considera la apelante que no es abusiva pues se trata de un índice oficial, publicado y supervisado por el Banco de España, y su incorporación al contrato no resulta abusiva por sí misma. Entiende que no puede exigirse a la entidad financiera que anticipe la comparación futura entre índices, ni que ofrezca un diferencial negativo, como pretende la que considera la apelante interpretación errónea que hace el auto apelado de la Circular 5/1994. La cláusula destaca que supera el doble control de transparencia formal y material, dado que su redacción es clara y el consumidor podía conocer fácilmente que el tipo de interés se calculaba conforme a un índice oficial. Finalmente expone que incluso en caso de duda sobre su transparencia, no puede declararse la abusividad sin comprobar la existencia de desequilibrio importante y actuación contraria a la buena fe.

La parte apelada difiere de estas consideraciones pues destaca que el índice se había aplicado desde la fecha de inicio de la operación el 5 de julio de 2006 hasta la fecha indicada por la propia ejecutante que presenta liquidación de deuda a partir del 5 de agosto de 2012, omitiendo cualquier referencia al periodo anterior. Ante esta realidad considera la apelada que la ejecutante debió indicar el recalculo desde el inicio de la operación sin aplicación de dicha cláusula de IRPH (como así se le requería que se manifestase en tal sentido). La moderación unilateral llevada a cabo entiende que no tiene otra finalidad que la de limitar la defensa del consumidor, lo que considera es un fraude de ley.

La apelada además expone que no solicita la nulidad del índice, sino su imposición por parte de la entidad existiendo otros índices en el mercado. Destaca que el cliente no fue informado sobre el índice, su funcionamiento, consecuencias jurídicas ni económicas y no se indicó que para la configuración el IRPH el mismo ya contempla la media de las TAE de otros prestamos, por lo que sin diferencial negativo se duplican comisiones, diferenciales y gastos. Ello supone a su juicio que aplicar un diferencial positivo implica abuso de su posición de superioridad, imponiendo un sobrecoste al precio del préstamo, existiendo un desequilibrio en derechos y obligaciones, habiendo vulnerado la entidad financiera la buena fe negocial, causando un perjuicio al consumidor no solo jurídico y económico, sino que el ilícito contractual ya supone a su juicio en sí mismo un perjuicio al consumidor.

Tras esta exposición, de cara a dar respuesta a lo planteado cabe indicar que en el la escritura de préstamo con garantía hipotecaria fundamento de la presente ejecución fechada el 5.07.2006 en lo que son las cláusulas financieras y en concreto la referente al tipo de interés variable (tercera bis) este viene determinado en incrementar en 0,25 puntos el porcentaje TAE de los préstamos hipotecarios de vivienda libre, grupo de cajas, de las referencias recomendadas por el Banco de España para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda, publicados mensualmente en el Boletín Oficial del Estado según previno la Resolución de 4 de febrero de 1.991 de la Dirección General del tesoro y Política financiera y referida a dicha variación, si se operare al porcentaje publicado quince días antes del inicio de cada nuevo periodo. Se prevé uno supletorio caso de dejar de publicarse que es el tipo de activo publicado en el Boletín Oficial del Estado quince días antes del inicio de cada nuevo subperiodo de la Confederación Española de Cajas de Ahorros. De desaparecer éste se indica que el tipo no sería modificado.

Este tipo es por ello el IRPH (Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios) cajas existente en el momento de la contratación (desde el 1.11.2013 dejó de publicarse conforme a lo previsto en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización). Su cálculo lo hacía el Banco de España a partir de la información que le proporcionaban los bancos y las cajas de ahorro (entidades contribuidoras supervisadas) que remitían al Banco de España mensualmente el dato del tipo de interés medio - ponderado por el importe de sus préstamos- del conjunto de sus operaciones de préstamos hipotecarios a más de tres años para la compra de vivienda concedidos en ese mes. El tipo medio ponderado declarado por cada entidad contribuidora se calculaba en términos de la Tasa Anual Equivalente (TAE).

Respecto del IRPH las STS Pleno 1590/2025 de 11 de noviembre de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:4876) y 1591/2025 de 11 de noviembre de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:4838) parten de que respecto de este índice, su falta de transparencia es condición necesaria, pero no suficiente, para apreciar la abusividad, ya que la ausencia de claridad o comprensibilidad por sí sola no comporta un grave desequilibrio para el consumidor en contra de las exigencias de la buena fe.

En este análisis se tiene en cuenta tanto el contenido de las STS antes mencionadas como análisis de las mimas verificados tras su difusión y en concreto los del artículo del Abogado del Ilustre Colegio de Cádiz José Blas Fernández Escobar "El IRPH tras las SSTS (Pleno) nº 1590/2025 y nº 1591/2025, de 11 de noviembre" (Diario La Ley, Nº 10838, Sección Tribuna, 1 de Diciembre de 2025) y el de la Letrada del Tribunal Supremo Carolina Encabo de Lizaur "La consolidación del IRPH como una cláusula potencialmente válida. Del pleito masa al caso concreto. SSTS de pleno 1590 y 1591/2025, de 11 de noviembre" (Diario La Ley, Nº 10861, Sección Tribuna, 12 de Enero de 2026).

A tal efecto se parte de que a finales de 1993 el Banco de España recomendó el IRPH como uno de los tipos de referencia de los préstamos hipotecarios a interés variable, comprometiéndose, a través de la Orden de 1994 y la Circular 5/1994, a definirlo y publicarlo regularmente en el BOE con su valor en cada momento; así como que desde el sector público, estatal y autonómico, se había venido considerando el IRPH como el índice más adecuado para referenciar préstamos de adquisición de viviendas de protección oficial. Esta oficialidad del índice se destaca que es un escollo para la apreciación de su carácter abusivo, lo que determina que sea una cláusula potencialmente válida, pues, incluso habiendo sido incorporada con falta de transparencia, la apreciación de su abusividad se presenta como incierta al anudarse a la concurrencia de un conjunto de circunstancias muy variables que deben darse de consuno.

La STS Pleno 1590/2025 de 11 de noviembre de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:4876) precisa los parámetros orientativos para el control de transparencia material y parte de que la publicación en el BOE de las Circulares del Banco de España 5/1994 y 5/2012 (que definen los índices de referencia y establecen su fórmula para calcularlos) y de los sucesivos valores de los índices IRPH en la sede electrónica del Banco de España, conlleva que el control de transparencia se haya superado, pues con esta publicación, un consumidor razonablemente atento y perspicaz puede comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de viviendas, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por las diferentes entidades, al que habría que añadir el diferencial pactado en el caso concreto. Además, la utilización del IRPH en sí no merma la posibilidad del consumidor de comparar una propuesta de préstamo que utilice este índice de referencia con otras propuestas que utilicen otros índices oficiales que no consistan estructuralmente en una TAE (por ejemplo, el Euribor).

Ello hace que como se indica en esta STS sea necesario comprobar si el préstamo litigioso, por su fecha y cuantía, está sujeto al bloque normativo de:

- la Orden de 5 de mayo de 1994 y de la Circular 5/1994.

- la Orden de 28 de octubre de 2011 y la Circular 5/2012

- o, exclusivamente, a la normativa general sobre condiciones generales de la contratación y consumo (préstamos que, por su fecha y cuantía, quedaron fuera del ámbito de aplicación de la Orden de 5 de mayo de 1994, esto es, todos aquellos en los que el capital prestado excede de 25 millones de pesetas (150.253,03 €).

La mención al folleto informativo que el prestamista debía entregar al consumidor desapareció con la Orden de 28 de octubre de que entró en vigor el 29 de abril de 2012, sólo en los préstamos sometidos a la Orden de 5 de mayo de 1994 será necesario comprobar si el prestamista ha hecho entrega al consumidor del mismo (en caso de que no se haya facilitado el mismo, la consecuencia no habrá de ser necesariamente la falta de transparencia, pues habrá que analizar si esta falta de información puede ser suplida por otros medios).

Sólo en los préstamos sometidos a la Orden de 5 de mayo de 1994 es será necesario comprobar si el prestamista ha informado al consumidor sobre el llamado diferencial negativo mencionado en el preámbulo de la Circular 5/1994 para que el consumidor medio pueda comprender el concepto de TAE en el contexto de la contratación de un préstamo hipotecario y su diferencia con otros tipos que no funcionan estructuralmente como una TAE (por ejemplo, el Euribor).

En este caso se trataba de un préstamo hipotecario suscrito el 5.07.2006 por 216.000 € con lo que se aplica el régimen general.

Los parámetros de abusividad se detallan en la STS 1591/2025 de 11 de noviembre de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:4838) y suponen en primer lugar que la valoración de la abusividad debe hacerse en el momento de la contratación del préstamo teniéndose en cuenta todas las circunstancias concurrentes en ese momento.

La existencia eventual de un desequilibrio en detrimento del consumidor depende esencialmente no del propio índice de referencia, sino del tipo de interés que resulta efectivamente de esta cláusula. Se han de tomar en consideración no solo los valores del índice de referencia, sino también el diferencial aplicado contractualmente a ese índice, con el fin de comparar el tipo de interés efectivo resultante con los tipos de interés habituales del mercado.

El carácter abusivo de una cláusula contractual se debe apreciar con referencia a todas las demás cláusulas del contrato.

El hecho de que en la cláusula se haga uso de un índice de referencia establecido a partir de las TAE aplicables a los contratos tomados en consideración para calcular los valores sucesivos de este índice, y que esa TAE incluya elementos derivados de cláusulas cuyo carácter abusivo se declare posteriormente, no implica que la cláusula de adaptación del tipo de interés del contrato en cuestión deba considerarse abusiva.

Se ha de comparar el tipo efectivo de los intereses ordinarios resultante de la aplicación de la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados, y, entre otros, con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo en cuestión a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de dicho contrato.

Otros aspectos del método de cálculo del tipo de interés contractual o del índice de referencia pueden ser pertinentes, si pueden crear un desequilibrio en detrimento del consumidor, para lo que habrá que estar a las circunstancias de cada caso.

Para realizar la comparación del tipo efectivo de los intereses ordinarios resultante con ese método de cálculo y el tipo efectivo de esos intereses resultante con los métodos de cálculo generalmente aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato de préstamo en cuestión, a un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los de dicho contrato, debe tenerse en cuenta que:

- Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el BOE, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

- Se ha de hacer una comparativa uniforme, esto es, se han de comparar los tipos de interés resultantes de sumar al índice de referencia de que se trate, el diferencial.

- La comparación no puede limitarse a confrontar el IRPH aplicable en el momento de suscribir el préstamo, con el Euríbor aplicable en dicho momento.

- La comparación del tipo de interés efectivo resultante de aplicar al IRPH el diferencial pactado, con los tipos de interés habituales del mercado, no puede limitarse a una mera comparación numérica. El hecho de que de la comparación resulte que el interés del préstamo por referencia al IRPH sea más elevado que el tipo medio de las hipotecas en ese año o de ese mes no significa per se que la cláusula sea abusiva. Para apreciar la abusividad, sin incurrir en un control de precios, la desproporción debe ser muy evidente.

- Puede resultar pertinente para esta comparativa: * El interés fijo pactado por las partes, en su caso, para un primer período; * Los datos publicados por el Banco de España; * 3. La información que proporciona el Instituto Nacional de Estadística.

Es por ello que para apreciar la abusividad deben valorarse todas las circunstancias operantes al tiempo de la contratación.

De ello deriva que conforme a lo previsto por el Tribunal Supremo, la transparencia se configura, con carácter general, como la accesibilidad real del consumidor a la información relativa al índice y no como el suministro directo de dicha información por parte de la entidad bancaria, si bien existen matizaciones según la normativa aplicable en cada caso al tiempo de la contratación.

La abusividad, marcada por el escollo de la oficialidad del índice, se consolida como un desequilibrio consistente en una desproporción evidente y notable entre el interés del préstamo en su conjunto y el conglomerado de indicadores del mercado al tiempo de la contratación.

De ello deriva que el IRPH es una cláusula potencialmente válida, siendo necesario un examen caso por caso.

En el supuesto aquí analizado no consta cual fuere la información precontractual que se proporcionare, con lo que se puede considerar que no se cumplen los parámetros del control de transparencia, si bien ello por sí solo no determina necesariamente la nulidad, dado que es necesario analizar la posible abusividad.

En relación a la misma se estima de gran interés seguir (aplicándolos a la operación aquí considerada) los parámetros fijados en el AAP Barcelona, Sec. 13ª 581/2025 de 22 de diciembre de 2025 (ECLI:ES:APB:2025:11622A) ya que el mismo recoge los elementos derivados de la jurisprudencia mas reciente antes transcrita en una aplicación concreta en base a información de conocimiento general.

En la escritura de préstamo con garantía hipotecaria objeto de estas actuaciones, suscrita en fecha 5.07.2006, se pactó un tipo de interés fijo del 4,50% durante el primer año, aplicándose a partir de dicha fecha un interés variable que se referenciaba, con los detalles antes expuestos en el que el diferencial respecto del IRPH Cajas era de 0,25 puntos.

De la Resolución del Banco de España de fecha 18.04.2006 (la de 18.07.2006 es posterior a la operación aquí considerada), por la que se hacen públicos los índices de referencia oficiales para los préstamos hipotecarios a tipo variable destinados a la adquisición de vivienda (BOE 22.04.2006), para marzo de 2006 el IRPH Cajas (pactado como índice principal) era de 3,821 %, que sumado al diferencial pactado del 0,25% suponía un tipo del 4,071%, por tanto, incluso inferior al tipo fijo del 4,50 % pactado durante el primer año. El Euríbor en el mismo mes era de 3,308 %, pero, como indica el Tribunal Supremo, no es correcta la confrontación IRPH/Euríbor, porque en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales eran más altos que con el IRPH. El tipo sintético (TAE) para los préstamos y créditos correspondiente a abril de 2006, según el gráfico de tipos sintéticos de interés de nuevas operaciones de las entidades de crédito y los establecimientos financieros de crédito, relativo a hogares y sociedades no financieras, publicado por el Banco de España, era de 4,23 %, tipo también superior al tipo variable pactado.

Conforme a los datos publicados por el Instituto Nacional de Estadística los tipos medios de las hipotecas en el año 2006 en los préstamos hipotecarios de las Cajas de Ahorro fue del 3,79 % y el plazo medio de 26 años. Dado que el interés resultante de sumar el diferencial pactado (0,25%) al IRPH Cajas en el momento de la contratación, era, como hemos dicho de 4,071 %, en un préstamo a 30 años (superior a la media), no cabe estimar que la cláusula cause un desequilibrio importante al consumidor, ni que la entidad financiera obrara de mala fe. Por tanto, el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una cláusula de ese tipo de resultas de una negociación individual.

En consecuencia, de los datos que anteceden, aplicados los criterios jurisprudencialmente definidos por el Tribunal Supremo, se infiere que la cláusula no es abusiva estimando por ello este motivo del recurso de apelación (la parte en la liquidación ha aplicado solamente el diferencial de 0,25 puntos lo que es perfectamente legítimo y esta declaración se estima necesario hacerla por la potencial aplicación del tipo del IRPH en la fase anterior que no se refleja en la liquidación), desestimando por ello este motivo de oposición a la ejecución hipotecaria, lo que obliga al análisis de las otras cláusulas invocadas.

QUINTO.- Cláusula de intereses de demora

En la misma no entra el auto apelado ya que considera que la operativa del índice IRPH es nula.

Dado que en este auto se llega a una conclusión diferente debe entrarse en su análisis, señalándose en la oposición a la ejecución hipotecaria que el mismo es abusivo pues el que consta en el contrato es el ordinario adicionando 5 puntos.

Sobre el mismo se pronunció la parte ejecutante en el traslado inicial señalando que se había aplicado el remuneratorio de 0,25% anual.

Respecto de esta cuestión cabe indicar que la cláusula sexta fija un interés de demora del remuneratorio mas cinco puntos. Dados sus términos y conforme a lo señalado en la STS Pleno 265/2015 de 22 de abril de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:1723) se considera abusiva pues en esta resolución se declaró que era abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.

En este caso se ha hecho operativo un interés de demora que no es sino el diferencial del remuneratorio (0,25 %) según aparece en el acta de liquidación.

Este efecto se estima conforme con la jurisprudencia existente en lo que son los efectos de la declaración de nulidad de una cláusula de intereses de demora de la que una manifestación (con resumen de la jurisprudencia existente al efecto) es la STS 122/2023 de 31 de enero de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:1079) en la que se indica:

"Conforme a la jurisprudencia de esta sala contenida en la sentencia de pleno 671/2018, de 28 de noviembre , que a su vez se acomoda a la STJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17 , las consecuencias de la nulidad de la cláusula sobre intereses de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor. Pero la jurisprudencia también declara que la supresión del devengo del interés remuneratorio, que retribuye que el prestatario disponga del dinero durante un determinado tiempo, no debe ser una consecuencia de la nulidad de la cláusula de interés de demora abusiva, pues debe tenerse en cuenta cuál es la razón de la abusividad: que el incremento del tipo de interés a pagar por el consumidor, en caso de demora, por encima de un 2% adicional al tipo del interés remuneratorio supone una indemnización desproporcionadamente alta por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones del consumidor ( art. 85.6 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y art. 3 y anexo 1.e) de la Directiva 93/13/CEE ).

Por tanto, la solución, conforme a lo dispuesto en la citada jurisprudencia, es que, "declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato" ( sentencia 671/2018, de 28 de noviembre )."

Ello comporta que también este motivo de oposición a la ejecución hipotecaria se deba ver desestimado.

SEXTO.- Cláusula de comisiones por reclamación de posiciones deudoras

También se alegó en el escrito de oposición la abusividad de la cláusula de comisiones y en concreto la de reclamación de posiciones deudoras de 27,05 € que es la que aparece en la condición financiera cuarta apartado nueve.

La parte ejecutante alegó al dársele el traslado inicial que la misma no había sido aplicada y no da lugar al importe reclamado, realidad que es cierta y se corresponde con el acta de liquidación de 29.06.2021.

Ante esta realidad de no ser la cláusula invocada fundamento de una cantidad reclamada en la ejecución no es posible entrar en su análisis ya que en el ámbito de la ejecución hipotecaria el art. 695.1.4ª LEC determina como motivo de oposición el siguiente:

"4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible"

De este precepto deriva que el juicio de abusividad de las cláusulas contractuales no puede abarcar las estipulaciones que no determinen el monto reclamado en el proceso de ejecución. En este sentido cabe citar a título de ejemplo los autos dictados por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona nº 61/2024 de 8 de marzo de 2024 (ECLI:ES:APB:2024:2711A); 122/2024 de 15 de mayo de 2024 (ECLI:ES:APB:2024:4284A); 148/2024 de 7 de junio de 2024 ( ECLI:ES:APB:2024:5859A); 214/2024 de 19 de septiembre de 2024 (ECLI:ES:APB:2024:10271A); 69/2025 de 7 de marzo de 2025.

Es por ello que también este motivo de oposición se debe ver desestimado y con ello toda la oposición a la ejecución hipotecaria planteada, si bien sin imposición de costas a la parte que la ha planteado pues el art. 561 LEC prevé la imposición a la parte ejecutante de verse estimada la oposición a la ejecución (lo que no se da en este caso) entendiendo de aplicación los principios generales que en esta materia derivan del art. 394 LEC y que justifican en este supuesto una no condena en costas ante la problemática de la cuestión planteada que solamente se ha visto resuelta en las mas recientes resoluciones del Tribunal Supremo a que se ha hecho referencia en este auto.

Es por ello que se estima el recurso de apelación en los términos que se han detallado.

SÉPTIMO.-Por imperativo del art.398 LEC, al verse estimado el presente recurso de apelación no procede la condena en las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación