Ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Beatriz Ballesteros Palazón, que expresa el parecer del tribunal.
PRIMERO. -Planteamiento
1.- La representación procesal de la parte actora, Dª Mónica, interpone recurso de apelación contra el auto de inadmisión de la demanda de divorcio contencioso presentada contra D. Carlos Ramón sobre disolución del vínculo matrimonial, guarda y custodia de menores y régimen de visitas, atribución del domicilio familiar y pensión de alimentos.
Manifiesta haber cumplido el requerimiento de procedibilidad de haber acudido a un medio adecuado de solución de controversias por la remisión de un burofax con acuse de recibo y certificado de contenido proponiendo un acuerdo sobre las materias enumeradas en el párrafo anterior, que consta entregado el 16 de mayo de 2025, sin que, transcurridos más de 30 días, se haya recibido contestación.
Se acompaña como documento 3 de la demanda (acontecimiento 6 del expediente digital Horus) burofax remitido por la asistencia técnica de la actora al demandado, en el domicilio que consta en la demanda, sobre las medidas de guarda y custodia y régimen de visitas, patria potestad, pensión de alimentos y gastos extraordinarios y atribución del domicilio familiar.
Como documento 4 (acontecimiento 7) se adjunta la "prueba de entrega" de dicho burofax por la empresa pública Correos, que fue remitido el 25 de junio de 2026 y entregado en fecha en fecha 3 de julio de 2025 ("Se dejó aviso en buzón").
La demanda se presentó en fecha 9 de septiembre de 2025 (acontecimiento 8).
2.- El auto de 16 de septiembre de 2025 recurrido reproduce el art. 5 LO 1/2025 y los acuerdos de la Junta de Jueces de Familia de Murcia sobre el requisito de procedimientos, que no admite el burofax, entre otros, como medio idóneo para acreditar negociación directa entre las partes o con sus letrados.
También reproduce las excepciones al requisito de procedibilidad, citando expresamente las "materias que no están a disposición de las partes ( art. 102 y 103 CC)" y "la adopción de las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil".
Considera que la demanda no se encuentra en estos supuestos y que "La demandante no ha acudido, con carácter previo a la interposición de la demanda, a ningún medio adecuado de solución de controversias (ha presentado un burofax)", por lo que inadmite la demanda.
3.- La parte actora recurre la inadmisión de la demanda alegando i) que ha cumplido el requisito de procedibilidad porque ha remitido burofax, que es un medio que acredita fehacientemente la entrega al demandado y acredita su voluntad de negociar; ii) error en la valoración de la prueba con relación a los arts. 10.2 y 5.1 LO 1/2025 y la Guía del Consejo General de la Abogacía Española; iii) interpretación finalista del requisito de procedibilidad; iv) la subsanabilidad del defecto; v) la interpretación pro actione y el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; vi) la doctrina de los actos propios y la buena fe procesal y vii) el interés superior del menor.
SEGUNDO. -Decisión del recurso. Estimación del recurso
1.- El art. 5.1 LO 1/2025 dispone:
"1. En el orden jurisdiccional civil, con carácter general, para que sea admisible la demanda se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias de los previstos en el artículo 2. Para entender cumplido este requisito habrá de existir una identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensiones que pudieran ejercitarse, en su caso, en vía judicial sobre dicho objeto pudieran variar.
Se considerará cumplido este requisito si se acude previamente a la mediación, a la conciliación o a la opinión neutral de una persona experta independiente, si se formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea cualquier otro tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes, estatales o autonómicas, pero que cumpla lo previsto en las secciones 1.ª y 2 ª, de este capítulo o en una ley sectorial. Singularmente, se considerará cumplido el requisito cuando la actividad negociadora se desarrolle directamente por las partes, o entre sus abogados o abogadas bajo sus directrices y con su conformidad, así como en los supuestos en que las partes hayan recurrido a un proceso de Derecho colaborativo".
El art. 10de la misma norma, rubricado "Acreditación del intento de negociación y terminación del proceso sin acuerdo", expresa:
"1. A los efectos de acreditar que se ha intentado una actividad negociadora previa y cumplir el requisito de procedibilidad, dicha actividad negociadora o el intento de la misma deberá ser recogida documentalmente.
2. Si no hubiera intervenido una tercera persona neutral, la acreditación se cumplirá mediante cualquier documento firmado por ambas partes en el que se deje constancia de la identidad de las mismas y, en su caso, de las personas profesionales o expertas que hayan participado asesorándolas, la fecha, el objeto de la controversia, la fecha de la reunión o reuniones mantenidas, en su caso, y la declaración responsable de que las dos partes han intervenido de buena fe en el proceso. En su defecto, podrá acreditarse el intento de negociación mediante cualquier documento que pruebe que la otra parte ha recibido la solicitud o invitación para negociar o, en su caso, la propuesta, en qué fecha, y que ha podido acceder a su contenido íntegro.
(...)
4. Se entenderá que se ha producido la terminación del proceso sin acuerdo:
a) Si transcurrieran treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de la solicitud inicial de negociación por la otra parte y no se mantuviera la primera reunión o contacto dirigido a alcanzar un acuerdo o no se obtenga respuesta por escrito.
b) Si, una vez iniciada la actividad negociadora, transcurrieran treinta días desde que una de las partes haga una propuesta concreta de acuerdo a la otra, sin que se alcance acuerdo ni se obtenga respuesta por escrito. El plazo de treinta días comenzará a contar desde la fecha de recepción de la propuesta concreta de acuerdo.
c) Si transcurrieran tres meses desde la fecha de celebración de la primera reunión sin que se hubiera alcanzado un acuerdo. No obstante lo anterior, las partes tienen derecho a continuar de mutuo acuerdo con la actividad negociadora más allá de dicho plazo.
d) Si cualquiera de las partes se dirige por escrito a la otra dando por terminadas las negociaciones, quedando constancia del intento de comunicación de ser esa su voluntad". Los subrayados son nuestros.
Considerada que la disolución del matrimonio por divorcio con las medidas de los arts. 102 y 103 CC quedan sometidas a los medios de adecuados de solución de controversias (MASC), de acuerdo con el art. 4.1.2 in fine LO 1/2025 ("pero sí será posible su aplicación en relación con los efectos y medidas previstos en los artículos 102 y 103 del Código Civil , sin perjuicio de la homologación judicial del acuerdo alcanzado"), la cuestión estriba en determinar si la remisión de un burofax al domicilio conocido del demandado constituye un MASC o no, pues éste es el argumento decisorio del auto recurrido.
Consideramos que el burofax cumple lo previsto en los arts. 5 y 10 reproducidos ut supra para ser reconocido como un intento de negociación de buena fe entre las partes que cumple el requisito de procedibilidad exigido en el mencionado art. 5.
Así, es un documento que acredita la fecha de remisión, la fecha de recepción, la identidad de ambas partes, el contenido de la propuesta o invitación de negociación y permite al demandado acceder a su contenido íntegro.
Sólo será exigible, en tal caso, que se respete el plazo de 30 días sin que se haya recibido una respuesta escrita a la propuesta o invitación por la parte demandada para considerar intentado el MASC sin éxito.
2.- En el presente caso no se admite el burofax, que consta "dejado aviso" en el buzón del demandado.
Sobre la fehaciencia del burofax a los efectos de requerimiento válido en caso de que se haya dejado aviso en el buzón del demandado se pronuncia la STS núm. 633/2022, de 29 de septiembre de 2022 ( Roj: STS 3502/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3502), entre otras:
"1. Como decíamos, lo que se plantea en el motivo primero, que denuncia la infracción del art. 22 LEC , es la cuestión relativa a la fehaciencia del requerimiento que no pudo ser entregado, pero del que se dejó avisoy que, finalmente, no llegó a conocimiento del destinatario, debido a su pasividad y voluntad de no recogerlo.
2. La cuestión ha sido abordada en una reciente sentencia que resuelve un recurso de casación interpuesto en un proceso de desahucio en el que litigaban las mismas partes que ahora lo hacen en este. Es la sentencia 493/2022, de 22 de junio , en cuyo fundamento de derecho tercero, concretamente en su apartado 3.2, anotamos el siguiente razonamiento:
"No ofrece duda que el requerimiento de pago de la renta debe llevarse a efecto de manera fehaciente a través de un medio que permita dejar constancia de su realización.Dicho de otra forma, que dé crédito a la realidad de su práctica. En este caso, el procedimiento empleado por la parte arrendadora reúne dicho requisito, en tanto en cuanto el burofax remitido es un instrumento idóneo a los pretendidos efectos, en tanto en cuanto acredita el contenido literal de la comunicación enviada, así como la identidad del remitente, del destinatario, del lugar o domicilio al que se dirige, así como el resultado de la entrega.
" Ahora bien, la cuestión debatida es otra. Es decir, si la forma en que se practicó el requerimiento es bastante para que el arrendatario tenga acceso a su contenido y, por lo tanto, desencadene su eficacia para impedir la enervación de la acción, cuando consta como no entregado y "dejado aviso".
" En el presente caso, el burofax no se remitió a domicilio erróneo, o en el que el demandado fuese desconocido, o del que se hallase temporalmente ausente por razones justificadas, o cuyo concreto contenido no constase.La sentencia recurrida da por acreditado que el servicio de correos dejó el oportuno aviso del requerimiento al alcance del demandado, y éste no justificó que fuera privado del acceso al mismo por un acto de un tercero.
" Por otra parte, no puede avalarse una conducta obstativa, contraria a los postulados de la buena fe, consistente en evitar las consecuencias legales de un acto jurídico.La sentencia de esta Sala 89/2020, de 6 de febrero , otorgó eficacia a una notificación de la fecha de la subasta de un inmueble al ejecutado, "con el resultado que en este caso fue de no hallarse su destinatario, al que el funcionario de Correos dejó el oportuno aviso", y de cuyo procedimiento de ejecución tenía constancia.
" En el supuesto que enjuiciamos, el recurrente tenía perfecto conocimiento, como es obvio, de que se hallaba en una situación de morosidad al adeudar las doce mensualidades de renta objeto de reclamación en el proceso y, por lo tanto, sometido a la eventualidad de ser judicialmente demandado. Sabía, igualmente, que le había sido remitida una notificación por medio de un burofax a través de los servicios de correos; y, pese a tenerla a su disposición optó por no recogerla, evitando, de esta forma, por acto dependiente de su voluntad, acceder a su contenido.
" Los actos de comunicación producen efectos cuando su frustración se debe, únicamente, a la voluntad expresa o tácita de su destinatario, o a la pasividad, desinterés, negligencia, error, o impericia de la persona a la que va destinada,y, en este caso, no consta que la parte demandada no recogiera la comunicación remitida por la arrendadora por alguna causa justificada distinta de su propia voluntad e interés.
" Como ha dicho el Tribunal Constitucionalno se produce indefensión cuando la omisión o frustración de los actos de comunicación procesal tienen su causa en la falta de diligencia del afectado en la defensa de sus derechos e intereses, bien porque se ha colocado al margen del proceso mediante una actitud pasiva, bien cuando resulte probado que poseía un conocimiento extraprocesal de la existencia del litigio en el que no fue personalmente emplazado ( sentencias del Tribunal Constitucional núm. 149/2002, de 15 de julio , 6/2003, de 20 de enero , 55/2003, de 24 de marzo , 90/2003, de 19 de mayo , 191/2003, de 27 de octubre , 43/2006, de 13 febrero , 161/2006, de 22 de mayo , y 93/2009, de 20 de abril ).
"La naturaleza recepticia, que corresponde a toda notificación o requerimiento, legalmente practicado, exige la colaboración del destinatario,en el sentido de que admita y no obstaculice intencionada o negligentemente su recepción, de manera tal que la frustración de su práctica no responda a causas que le sean directamente imputables y no al requirente. No es posible que la eficacia de un acto jurídico penda de la voluntad del requerido.
" En la sentencia del Pleno de esta Sala 552/2010, de 17 de septiembre , con cita de otras muchas resoluciones, se conjugó, tratándose del contrato de opción de compra, el criterio de la recepción con el principio de auto- responsabilidad, o de razonable posibilidad de conocimiento de la aceptación por el requerido,y, en el mismo sentido, la sentencia 738/2016, de 21 de diciembre . El Código Civil proclama, en el art. 1119 del Código Civil, que "se tendrá por cumplida la condición cuando el obligado impidiese voluntariamente su cumplimiento".
" En definitiva, practicado el requerimiento fehaciente del art. 22 de la LEC , su no recepción, por causa imputable al arrendatario, no impide que desencadene su eficacia,y sin que exija una reiteración de su práctica para desencadenar eficacia jurídica, cuando la sentencia recurrida da por acreditado que quedó a su disposición mediante el correspondiente aviso. Cuestión distinta es que se demostrase que el arrendatario no pudo acceder a su contenido, lo que no es el caso". Los destacados son nuestros.
3.- Conforme a esta doctrina, el burofax se considera un "instrumento idóneo a los (...), en tanto en cuanto acredita el contenido literal de la comunicación enviada, así como la identidad del remitente, del destinatario, del lugar o domicilio al que se dirige, así como el resultado de la entrega". En el mismo sentido se pronuncia el AAP Huelva, Sec. 2ª, núm. 425/2025, de 5 de noviembre de 2025 ( Roj: AAP H 301/2025 - ECLI:ES:APH:2025:301 ª).
Y, dejado aviso en el buzón del domicilio conocido del demandado, transcurridos más de 30 días sin que éste haya respondido por escrito a la invitación de negociación, debe considerarse intentado el MASC sin éxito y, por ello, la admisión de la demanda, sin perjuicio que concurran otras causas distintas que puedan determinar su inadmisión,
TERCERO. -Costas
Conforme a las exigencias del art. 398 LEC , estimado el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas a la parte recurrente; y a ello se añade que no existe parte recurrida.
Y ello con la consecuente devolución del depósito constituido para recurrir conforme a la DA 15ª de la LOPJ , en caso de haber sido prestado.
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
