Auto Civil 16/2025 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 190/2024 de 17 de febrero del 2025

PRIMERO.- Motivos del recurso.-

La representación procesal de Alejo interpuso recurso de apelación contra el Auto dictado en la instancia, alegando la nulidad de actuaciones, conforme a los artºs 225.3 y 227 de la Lec, por vulneración del artº 24 de la CE, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso se cause indefensión.

En el escrito de oposición a la ejecución se impugnó el título ejecutivo, por la inexistencia de la obligación de pagar la pensión de alimentos en periodos en que las hijas estaban en compañía de su padre, al entender que el título ejecutivo carecía de los requisitos legales para llevar aparejada la ejecución. Dicho motivo ha sido desestimado en la resolución recurrida.

Resulta paradójico que se haya desestimado el motivo por falta de prueba, cuando de forma injustificada ha impedido la juzgadora de instancia la práctica de las pruebas propuestas anticipadamente y la celebración de la vista.

Esta circunstancia ha generado indefensión a la parte, pues la Juez de instancia ha impedido que declaren las hijas a cerca de los periodos que estuvieron con el padre, fuera del régimen de custodia compartida, el nivel de vida de estas cuando están en compañía de la madre y de su padre, los acuerdos de los progenitores, el modus operandi en el pago de las pensiones, lo que supone el quebranto del derecho de defensa.

También se ha prescindido de la vista, aunque es potestad de la juez, conforme al artº 560 de la Lec. Esta parte se vio privada de forma arbitraria de los medios de prueba para acreditar las circunstancias antes aludidas.

Por ello interesaba que se declarase la nulidad del Auto, con devolución de las actuaciones al Juzgado, para que celebre la vista oral y practique las pruebas que fueron rechazadas.

Subsidiariamente alegaba el error en la apreciación de la prueba, con infracción de preceptos legales: el artº 24 de la CE y el 14 del mismo Texto legal; y la inaplicación de los artºs 348 y 560 de la Lec.

El Auto recurrido desestima el primer motivo de oposición, relativo a la inexistencia de la obligación del pago de los alimentos, en periodos en que las hijas están en compañía del padre, al no ser exigible. Esta interpretación va en contra de la base del Convenio regulador, y choca contra las normas de interpretación de los contratos, y contraria al artº 1282 del CC. En el Convenio no se estipuló que la madre debía recibir la pensión de las hijas durante el periodo vacacional en que estuvieran con ella. Desde que se dictó la sentencia de divorcio hasta que se interpuso la demanda de ejecución, el recurrente solo ha abonado los periodos en que las hijas estaban con la madre, porque sabía que no estaba obligado a pagar los periodos en que estaban con él. De hecho, la demandante no reclama los meses que van desde mayo a noviembre de 2023, reconociendo que las hijas están en compañía del padre. El Auto no interpreta correctamente el Convenio regulador.

La pensión por desequilibrio de la Sra Valentina es para atender las necesidades de ésta, y la de alimentos para atender las necesidades de las hijas en los periodos que no tiene a sus hijas, lo que constituye un abuso de derecho y un enriquecimiento injusto.

A partir de noviembre de 2023 la Sra Valentina decide apartarse del Convenio con manifiesta mala fe, con la única intención de enriquecerse injustamente.

El padre pagaba la pensión de alimentos cuando las hijas estaban en su compañía, por acuerdo de las partes, para compensar los gastos extraordinarios que pagaba el Sr Alejo. La ejecutante mostró su conformidad con estas compensaciones, e incluso con el pago alternativo, cada dos meses de la pensión de alimentos.

Las hijas conviven con el padre desde el mes de abril de 2023, lo que impide la exigibilidad de la pensión de alimentos.

Por ello no podrá ser objeto de ejecución las cantidades devengadas en los periodos en que las hijas estén con el padre, que comprende, tanto las mensualidades alternas como los periodos vacacionales, así como otros largos periodos en que las hijas convivieron con su progenitor.

Así en 2018 se abonaron ambas pensiones completas porque las hijas estaban con su madre. En 2019, 2020 y 2021 se paga la pensión de alimentos de forma alternativa y la compensatoria mensualmente. En 2022 hasta el mes de agosto se siguen los pagos alternos y vacacionales. Pero desde el mes de agosto, la hija Gabriela empieza a vivir permanentemente con su padre hasta final de año, por lo que no devenga pagos de alimentos desde octubre a diciembre de ese año, y si exclusivamente la hija Genoveva.

En 2023 la ejecutante reclama hasta el mes de mayo, sin embargo, solo hay que computar el mes de febrero y marzo para Gabriela, que estuvo con su madre, pues el 1 de abril pasó a vivir con su padre de forma permanente hasta la fecha. También se computarán los meses de enero y febrero para Genoveva, que estuvo con la ejecutante, pasando a convivir con su padre el 1 de marzo de ese año hasta este momento.

La ejecutante no reclama desde el mes de mayo de 2023, reconociendo tácitamente que las hijas no viven con ella.

Desde 2018 a 2023 existe una diferencia a favor de la ejecutante de 17.499,31€, que las partes han ido compensando, a lo largo de estos años con los gastos extraordinarios abonados por el progenitor.

El segundo motivo del recurso es el pago de la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, aunque no se menciona la compensación que será objeto de otro procedimiento.

Subsidiariamente alegaba la pluspetición, existe una diferencia en favor de la ejecutante por importe de 17.499,31€, resultante de descontar del principal ejecutado de 47.069,37€, la cantidad de 29.570,00€ por las mensualidades en que las hijas estuvieron con el padre y los periodos vacacionales.

Si tenemos en cuenta que las actualizaciones que aplica la ejecutante sobre dos pensiones de 1.000€ cada una, lo hace desde noviembre de 2018, hacen un total de 7.549,20€, pero aplicando la actualización a los periodos en que las hijas estuvieron con la madre, el importe por este concepto sería de 2.484,00€.

En consecuencia, la cantidad reconocida en concepto de impagos sin compensar sería de 17.499,31€, más las actualizaciones, darían un total de 19.983,31€, que descontados del principal que se reclama supondrían una pluspetición de 27.086,06€.

De estimarse el recurso, no cabría la condena en costas, conforme al artº 561.1.1ª de la Lec.

Interesaba finalmente la estimación del recurso conforme a sus pretensiones.

El Juzgado admitió a trámite el recurso y dio traslado a la ejecutante que formuló escrito de oposición, alegando sobre la nulidad de actuaciones que el artº 560 de la Lec no establece de forma preceptiva la celebración de la vista oral. La juzgadora resolvió sin celebrar la vista, pero esta circunstancia no ha causado la indefensión que se aduce de contrario. El demandado ha podido ejercitar su defensa con pruebas documentales, que deberían haber acreditado el pago y no lo ha hecho. Además, lo ha reconocido utilizando argumentos y compensaciones que no son tales.

No concurre el error en la apreciación de la prueba. El Auto ha realizado una correcta valoración de la prueba. De otro lado, los procesos de ejecución son de naturaleza sumaria, bastando que las cantidades que se reclaman sean líquidas.

El Convenio regulador en su estipulación quinta es claro, y no admite interpretación distinta de la literal.

La custodia compartida no altera la obligación de mantenimiento de los hijos por los progenitores, en proporción a sus posibilidades económicas, y, por tanto, no necesariamente de forma igualitaria. La extinción o no de la obligación del pago de las pensiones ha de establecerse en el proceso declarativo correspondiente.

Lo que realmente pretende el recurrente es la compensación de las pensiones de alimentos y compensatoria, con infracción del artº 151 del CC que prohíbe taxativamente la compensación y transmisión del derecho de alimentos. No procede la compensación desde el punto de vista formal ni tampoco material, pues los hijos son los titulares del derecho de alimentos. Además, se trata de la compensación que se sigue en distintos procedimientos judiciales, en los que caben diferentes y contradictorias alegaciones, faltaría el requisito esencial de que ambas personas sean recíprocamente deudoras y acreedoras de la otra del derecho de alimentos.

Las sentencias han de ejecutarse en sus propios términos, conforme al artº 18 de la LOPJ, y el título es la sentencia dictada en el proceso de familia en el que fueron partes los dos progenitores.

En cuanto a los gastos extraordinarios habría que ir partida a partida, con el correspondiente incidente de determinación de gastos extraordinarios.

Actualmente no es posible la compensación en ejecución de sentencia, dada la redacción del artº 556 de la Lec, únicamente cabe oponerse con el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia. El ejecutado admite que no ha pagado, y la carga de la prueba le compete. De la prueba documental aportada se desprende, que no constan transferencias completas, con periodicidad mensual, por importes actualizados conforme al IPC.

No se ha probado un acuerdo verbal entre las partes, en el sentido que se indica en el recurso, aparte de que no está admitido el motivo de oposición. El pago de la pensión de alimentos debía efectuarse a razón de 500,00€ mensuales por hija más el IPC anual.

En ningún caso se acredita por el recurrente que haya error aritmético en los cálculos.

Es irrelevante que las hijas, ya mayores de edad vivan actualmente con el padre. El periodo que se reclama comprende el tiempo en que las hijas convivieron con la madre en régimen de custodia compartida, con convivencia mutua, y no afecta a las actuales circunstancias.

Solicitaba finalmente la desestimación del recurso y la confirmación del Auto dictado en la instancia.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala.

La demanda que dio origen al procedimiento la interpuso la representación procesal de Valentina, instando la ejecución de sentencia, dictada por el Juzgado de instancia en el procedimiento de Divorcio nº 672/2015, el 12 de junio de 2015, contra Alejo.

En dicha sentencia se aprobó el Convenio regulador suscrito por las partes el 8 de junio de 2015. En la estipulación quinta se acordó la custodia compartida de las dos hijas, fijando una pensión de alimentos de 500€ mensuales para cada una de ellas, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria de la esposa designada al efecto.

Además, en la estipulación sexta se pactó una pensión compensatoria en favor de la demandante de 1.000€ mensuales.

El demandado había realizado abonos parciales de ambas pensiones, que ascendían a 47.069,37€, más los intereses legales y costas, en el periodo comprendido entre noviembre de 2018 y noviembre de 2023, ambos inclusive.

El primer motivo del recurso plantea la nulidad de actuaciones, por la infracción del derecho a obtener la Tutela judicial efectiva, prevista en el artº 24 de la CE, al no haberse accedido a la práctica de las pruebas solicitadas y a la celebración de la vista oral.

Por lo que se refiere a la prueba propuesta y desestimada en la instancia, partiremos de las siguientes consideraciones:

(..)"Ante todo conviene recordar con las sentencias 782/2007, de 10 de julio , y 842/2010, de 22 de diciembre , que el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la propia defensa, constitucionalizado en el art. 24 CE y ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho mismo a la defensa implica garantizar a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses y consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Tribunal, pero ello no supone desapoderar a los órganos jurisdiccionales de su competencia para apreciar la pertinencia. Se trata de un derecho sujeto a los siguientes límites: 1) Pertinencia, ya que no existe un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes, entendiendo por tales aquellas pruebas que tengan una relación con el thema decidendi, pues lo contrario significaría que se pudiese alargar indebidamente el proceso o que se discutiesen cuestiones ajenas a su finalidad. 2) Diligencia, toda vez que tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto de su ejercicio, lo que conlleva que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y momento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento. 3) Relevancia, lo que se traduce en la necesidad de demostrar que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa, al ser susceptible de alterar el fallo en favor del recurrente". ( STS de 25 de abril de 2012 ROJ 2874/2012 ).

A parte de ello esta Sala ha desestimado el recibimiento a prueba en esta alzada en el Auto de 29 de abril de 2024, dando por reproducidos los argumentos expuestos en aquella resolución. Así mismo indicamos que las pruebas propuestas no eran relevantes para la resolución de la cuestión litigiosa en esta alzada, y también el recurrente podía haber solicitado otras pruebas, como las documentales para fundamentar sus pretensiones, y no lo hizo. De forma que la denegación de las pruebas no afecta a la tutela judicial efectiva.

Otro tanto puede decirse de la celebración de la vista oral, de la que prescindió la juzgadora de instancia.

El artº 561 de la Lec dispone lo siguiente en sus párrafos segundo y tercero:

"Las partes, en sus respectivos escritos de oposición y de impugnación de ésta, podrán solicitar la celebración de vista, que el Tribunal acordará mediante providencia si la controversia sobre la oposición no pudiere resolverse con los documentos aportados, señalándose por el Letrado de la Administración de Justicia día y hora para su celebración dentro de los diez siguientes a la conclusión del trámite de impugnación.

Si no se solicitara la vista o si el tribunal no considerase procedente su celebración, se resolverá sin más trámites la oposición conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente".

El precepto no considera preceptiva la vista, sino que deja a la decisión del juez su celebración, cuando con sea suficiente con los documentos aportados.

Así ha sucedido en el supuesto enjuiciado. Por tanto, la omisión de la vista no vulnera preceptos de necesaria observancia, y menos aún genera indefensión para declarar la nulidad que se postula en el recurso, conforme a los artºs 238 y ss de la LOPJ.

(..)»El citado artículo 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece como motivo de nulidad de actuaciones la infracción de normas esenciales del procedimiento siempre que se haya producido indefensión, siendo por lo tanto dos los requisitos esenciales para que se dé el supuesto previsto de nulidad de actuaciones, en primer lugar que se haya infringido alguna norma esencial del procedimiento, y en segundo lugar que dicha infracción haya causado indefensión a la parte que insta la nulidad de actuaciones".

En el mismo sentido: (..)"Señala la sentencia de 4 de Noviembre de 2.004 (R.J. 2004/6117 ) que el Tribunal Constitucional define la indefensión constitucional relevante como "la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando, bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, siempre que la actuación judicial produzca un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( SS.T.C.52/1999 de 12 de Abril RTC 1999/52 ; 237/2001 de 18 de Diciembre RTC 2001/237 ; 2/2002 de 14 de Enero RTC 2002/2. La sentencia del T. C. 86/1997 de 22 de Abril RTC 1997/86, dice que "siempre que se trata de enjuiciar una posible indefensión contraria al art. 24.1 de la C.E ., no basta y así lo hemos declarado repetidamente (por todas S. del T. C. 105/1995 RTC 1995/105), con que se haya producido la transgresión de una norma procesal....sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. En primer lugar la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo en sus posibilidades de defensa.... Pero además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión producida no sea imputable a la propia voluntad o falta de diligencia del demandado. ( S.T.S. 1304/2006 de 15 de Diciembre RJ 2006/9573 y en el mismo sentido la S.T.S. 1263/2004 de 23 de Diciembre RJ 2005/1608).

Se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.- Subsidiariamente a la primera petición, el recurrente planteó la inexistencia de la obligación de pago de la pensión de alimentos y compensatoria, con la vulneración de los artºs 24 y 14 de la CE y los artºs 348 y 560 de la Lec.

Partiremos de la consideración de que se trata de la ejecución de un título judicial, la sentencia de divorcio de 12 de junio de 2015, en la que se aprobó el Convenio regulador suscrito por los litigantes el 8 de mayo de 2015. La estipulación quinta regulaba el pago de los alimentos a las hijas comunes de una pensión de alimentos de 500€ mensuales a cada una de ellas, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes. Así mismo, la estipulación sexta reconocía en favor de la ejecutante y a cargo del ejecutado una pensión compensatoria de 1.000,00€ mensuales.

Ha de tenerse en cuenta que se trata de la ejecución de un título judicial, por lo que:

(..)" La sentencia como tal ha de ejecutarse en sus propios términos, pues de otro modo las resoluciones judiciales serían estériles, y quedaría afectada la seguridad jurídica. En efecto es unánime la doctrina del T.C sobre la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones judiciales firmes de los Juzgados y Tribunales, tal y como dispone el artº 118 de la C.E y tiene declarado la jurisprudencia del Constitucional desde las SS 32/83 , 26/83 y 33/86 . En caso contrario, las decisiones judiciales y derechos que en ellas se reconocen no serían más que unas declaraciones de intenciones, y por tanto, no estaría garantizada la efectividad de la tutela judicial, consustanciales a la cosa juzgada". ( SS.T.C de 8 de febrero de 1993, Sala 1 ª y 17 de enero de 2002 R.T.C 2002/2 , entre otras muchas).

De otro lado diremos que, como de un Convenio regulador se trata:

(..)" El principio de la autonomía privada tiene su fundamento positivo en el art. 1 de la CE , que proclama la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico, así como, en el art. 10 de la referida Carta Magna , en tanto en cuanto reconoce el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, y, por ende, a establecer los pactos que se consideren convenientes para configurar las relaciones jurídicas privadas. Estas facultades de autorregulación, de determinar el contenido de una relación convencional, fijando sus cláusulas y condiciones, no son ajenas al Derecho de Familia. De esta forma, nos hemos pronunciando en la sentencia 572/2015, de 19 de octubre , en la que, con reproducción de la sentencia 392/2015, de 24 de junio , decíamos que: "[...] en el profundo cambio del modelo social y matrimonial que se viene experimentando ( artículo 3.1 del Código Civil ) la sociedad demanda un sistema menos encorsetado y con mayor margen de autonomía dentro del derecho de familia, compatible con la libertad de pacto entre cónyuges que proclama el art. 1323 C. Civil , a través del cual debe potenciarse la facultad de autorregulación de los cónyuges ( art. 1255 C. Civil ) que ya tiene una regulación expresa en lo que se refiere a los pactos prematrimoniales, previsores de la crisis conyugal, en los arts. 231-19 del Código Civil Catalán [...]". Por consiguiente, los pactos, que celebran los cónyuges, regulando sus relaciones personales y patrimoniales, son perfectamente válidos y exigibles, siempre que concurran los requisitos de toda clase de contratos; es decir, consentimiento, objeto y causa ( art. 1261 del CC ), se respeten las exigencias de forma ad solemnitatem, requeridas para determinados actos jurídicos, y siempre que los acuerdos adoptados no sobrepasen los límites que a la libre autonomía de la voluntad de las partes impone el art. 1255 del CC , que exige no sean contrarios a la ley imperativa, a la moral y al orden público. La sentencia 116/2002, de 15 de febrero , en relación con los acuerdos en contemplación de situaciones de crisis matrimoniales, afirma que los cónyuges: "[...] en ejercicio de su autonomía privada ( art. 1255 CC ), pueden celebrar convenios sobre cuestiones susceptibles de libre disposición, entre las que se encuentran las económicas o patrimoniales [...]. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( Sentencias, entre otras, de 26 de enero 1993 , 7 marzo 1995 , 22 abril y 19 diciembre 1997 y 27 enero y 21 diciembre 1998 ) y la doctrina registral (Resoluciones de la DGRyN de 31 de marzo y 10 noviembre 1995 y 1 septiembre 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter-partes a la aprobación y homologación judicial". En el mismo sentido, más recientemente, las sentencias 615/2018, de 7 de noviembre , y 102/2022, de 2 de febrero . No ha de ofrecer duda, por lo tanto, que encajan en el marco de los negocios jurídicos de familia, los pactos que los cónyuges celebren para autorregular sus relaciones horizontales, tanto personales como patrimoniales, con carácter vinculante para ellos; siendo igualmente válido pactar con respecto a las relaciones verticales con sus hijos, si bien dichos acuerdos están condicionados, en su eficacia, a la vigencia del principio del interés y beneficio de los menores, concebido como auténtico principio de orden público o bien constitucional.( S.T.S de 21 de febrero de 2022 ).

Tendremos en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial para resolver el recurso.

El apelante hace referencia a un pacto verbal entre los litigantes respecto al pago de la pensión de alimentos y a la pensión compensatoria, en el sentido de que él ha pagado solo los periodos en que las hijas estaban con la madre, y no cuando convivían con él, como tampoco en el periodo vacacional

La ejecutante negó la existencia del pacto, que además contraviene lo dispuesto en el Convenio regulador, que vincula a las partes por las razones anteriormente expuestas. El recurrente es quien debe probar estos pactos, si es que existieron, conforme al artº 217 de la Lec. No ha sido así en el caso enjuiciado, pues se estiman insuficientes los emails aportados. Además, la pensión de alimentos ha de procurar el mantenimiento de los menores durante todo el año, con independencia de quien sea el progenitor que ostente la custodia. De ser de otro modo, así se habría pactado en el Convenio, al ser una cuestión primordial, teniendo en cuenta además que rige el régimen de custodia compartida, y si se acordó la pensión de alimentos del progenitor, y la compensatoria, fue para paliar el desequilibrio existente entre los progenitores, y evitar que los hijos tuvieran que padecer las consecuencias de ello cuando fueran alternando la convivencia con uno y otro.

Por todo lo expuesto y a falta de prueba sobre este motivo de oposición, debe desestimarse como ya lo fuera en la instancia.

CUARTO.- Otro motivo del recurso fue la compensación y la plus petición.

(..)"La excepción de compensación de créditos a que hace referencia el Art. 557,1 , 2° de la LEC no puede ser opuesta en este caso en el que la ejecución se basa en un título judicial ... Este es el criterio mayoritario de las Audiencias provinciales para supuestos similares al presente, manifestado entre otras en la AAP de Cáceres de 24-2- 2017 :"... no es, pues, de aplicación el artículo 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no cabe alegar, como motivo de oposición a la Ejecución, ni causas distintas de las previstas en el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento , ni, por consiguiente, la compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva, que es -esta última- la única que ha sido invocada por la parte ejecutada con fundamento (-entendemos-, porque no puede ser otro) en el artículo 557.1 , 2a de la Ley de Enjuiciamiento Civil , precepto que -como se acaba de justificar- no resulta aplicable y, por ende, no resulta hábil para dejar sin efecto el despacho de la ejecución. No se trata, por tanto, de determinar si concurren o no los presupuestos o requisitos exigidos por los artículos 1.195 y siguientes del Código Civil para que opere la compensación, sino si la compensación es causa hábil o idónea para oponerse a la Ejecución en los casos de ejecución de resoluciones procesales de condena (en este caso, de resolución judicial), y la respuesta debe ser negativa, como viene declarando este Tribunal en supuestos semejantes y análogos al presente. El artículo 556,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resulta taxativo cuando únicamente contempla, como causa de oposición a la ejecución de resoluciones procesales de condena, "el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, laudo o acuerdo, que habrá de justificar documentalmente"; precepto que no demanda interpretación extensiva alguna. Con el máximo rigor, la compensación no es una "forma especial de pago", sino una causa de extinción de las obligaciones; mas, si se examina el artículo 1.156 del Código Civil , puede apreciarse que el "pago o cumplimiento" (que es la misma expresión que utiliza el articulo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se contempla en el primer apartado del referido artículo 1.156 del Código Civil , en tanto que la "Compensación" se incluye, también como causa de extinción de las obligaciones, si bien separada de la primera, en el apartado quinto. Resulta evidente, pues, que el artículo 556.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) únicamente ha querido incluir en su ámbito "el pago" (para el caso de condena al pago de cantidad dinerada líquida) y "el cumplimiento" (para el caso de condenas no dineradas), con exclusión de cualquier otra forma, no ya de pago, sino de extinción de las obligaciones." AAP Orense de 22 de abril de 2015 :" ha de partirse del hecho de que las causas de oposición que contempla el artículo 556 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 son "números clausus" y por eso no pueden oponerse otros motivos que los expresamente relacionados en el precepto. De ahí que sí el artículo citado contempla como causa de oposición a la ejecución de resoluciones judiciales el pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, no puede pretenderse encajar dentro de este motivo de oposición las demás causas de extinción de las obligaciones contempladas en el artículo 1156 del Código Civil , entre ellas la compensación; sino que el pago o cumplimiento a que se refiere ha de relacionarse con los preceptos sustantivos correspondientes en sentido estricto ( artículos 1157 y 1170 del Código Civil ), pues si la norma hubiese pretendido admitir otros casos de cumplimiento de las obligaciones como oponibles, los hubiera recogido expresamente, como efectivamente hace el artículo 557 de la LEC , que sí admite como motivo de oposición la compensación de crédito líquido que resulte de documentos que tengan fuerza ejecutiva frente a la ejecución fundada en títulos no judiciales. Por tanto, la LEC no contempla la compensación como motivo de oposición a la ejecución de resoluciones judiciales, lo que responde al propósito general de restringir o limitar el ámbito de la oposición , de forma más rigurosa cuando se trate de la ejecución de un título judicial o arbitral y de transacciones aprobadas judicialmente, a fin de que su ejecución no se convierta en un proceso declarativo en el que deba discutirse la existencia y validez del crédito cuya compensación se pretende, lo que ni siquiera admite el artículo 557 que exige documento con fuerza ejecutiva.". AAP de La Coruña de 21-12-2016 : "Por lo que se refiere a la compensación también alegada como motivo de oposición, decir que la compensación sobrepasa los motivos de oposición permitidos contra la ejecución de títulos judiciales , pues solo está establecida - en el art. 557 LEC para los títulos que no lo sean, restringiendo, los susceptibles de invocación frente a la ejecución de títulos judiciales en el art. 556 LEC , al pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia con justificación documental, puesto que la finalidad de este precepto es agilizar el proceso de ejecución de sentencias y otros títulos judiciales y arbitrales, impidiendo que se pueda obstaculizar la ejecución por motivos de fondo extraños a la propia ejecutoria, y que no guardan conexión objetiva con ella, máxime si se tiene en cuenta que el título de la ejecución se ha obtenido en un proceso judicial contradictorio previo, sin límite en los motivos de alegación, incluso por vía de acción a través de la reconvención, por lo que como se dice en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los motivos permitidos son tasados y sujetos a interpretación restrictiva, de modo que no todos los hechos extintivos y excluyentes son oponibles por el ejecutado". ( SAP de Granada de 27 de noviembre de 2023 ROJ 1054/2023 ).

Por tanto, no cabe la compensación en esta clase de procedimientos, a parte la prohibición legal establecida en el artº 151.1 del CC.

Por lo que se refiere a la pluspetición, diremos que tampoco en este caso ha conseguido probar el apelante que la ejecutante haya reclamado en exceso el importe de las pensiones, y que de esta forma se haya ocasionado un enriquecimiento injusto o abuso de derecho.

No se considera abusiva y contraria a la buena fe la actitud de la ejecutante, reclamando las cantidades debidas por la pensión de alimentos de las hijas.

(..)"La doctrina del abuso de Derecho, en palabras de la sentencia de 1 de febrero de 2006 (RC n.º 1820/2000 ), se sustenta en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que pesan sobre el ejercicio de los derechos, y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho ( sentencias de 8 de julio de 198 , 12 de noviembre de 1988 , 11 de mayo de 1991 y 25 de septiembre de 1996 ). Su apreciación exige, en palabras de la sentencia de 18 de julio de 2000 , una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo". ( S.T.S de 12 de enero de 2022 ROJ 36/2022 ).

Es evidente que el ejercicio de una acción derivada de un título judicial para reclamar las pensiones de alimentos de los hijos comunes, a cuyo pago se obligó el demandado, no ostenta los caracteres del abuso del derecho proscrito en el artº 7.2 del CC.

Otro tanto puede decirse respecto al enriquecimiento injusto:

(..)" La jurisprudencia sobre el enriquecimiento injusto contenida en la reseñada Sentencia 128/2006, de 16 de febrero , lo conceptúa como un enriquecimiento sin causa. Bajo esta concepción, como se ha sostenido en la doctrina y afirmó la sentencia 261/2015, de 13 de enero , "por justa causa de una atribución patrimonial debe entenderse aquella situación jurídica que autoriza, de conformidad con el ordenamiento jurídico, al beneficiario de la atribución para recibir ésta y conservarla, lo cual puede ocurrir porque existe un negocio jurídico válido y eficaz o porque existe una expresa disposición legal que autoriza aquella consecuencia". ( S.T.S de 3 de junio de 2020 ROJ 1484/2020 ).

Los mismos argumentos expuestos con anterioridad sirven para desestimar el enriquecimiento injusto, conforme a la doctrina que antecede. Además, como se viene argumentando el demandado no ha probado que tal enriquecimiento o práctica abusiva haya tenido lugar por parte de la actora, reclamando cantidades que se hayan abonado anteriormente o que no le correspondan, conforme a la sentencia que se ejecuta.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso y se confirma el Auto dictado en la instancia.

QUINTO.-Las costas de esta alzada se impondrán al apelante, conforme al artº 398.1 de la Lec.

Así mismo el recurrente perderá el depósito constituido al que se dará el destino legal, según la Disposición Adicional Décimo Quinta 1.9 de la LOPJ.

Vistos los preceptos transcritos