Auto Civil 85/2025 Audiencia Provincial Civil de Bizkaia nº 5, Rec. 182/2023 de 19 de junio del 2025

PRIMERO.-La parte apelante, demandante en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada aplicación del Derecho y se tenga por subsanado el defecto apreciado, se desestime la excepción de falta de legitimación activa de esta parte y se ordene la continuación del procedimiento por sus trámites, con imposición de costas a la parte contraria.

Y ello por entender que la Juzgadora al dictar su resolución por la que declara finalizado el proceso, tras la interrupción en este punto de la audiencia previa:

I.- Incurre en incongruencia interna. Vulneración del art. 218 nº 2 LEC y art. 24 nº 2 CE.

Tal se da entre los razonamientos jurídicos de su resolución y la parte dispositiva de la misma, ya que manifiesta que el defecto apreciado es subsanable; mientras que el denunciado por la demandada, no constar el acuerdo de la Asamblea General de ABK autorizando la presentación de la demanda, no lo es al no contar la Procuradora con poder al momento de presentación de la demanda, no pudiendo presentarse uno con posterioridad, a la vez que reconoce que la falta de aportación del acuerdo para demandar es subsanable si es anterior al inicio del procedimiento.

II.- Incurre en incongruencia extrapetita. Vulneración del art. 218 nº 2 LEC y art. 24 nº 2 CE generadora de indefensión.

La parte demandada al contestar alega la falta de legitimación activa de la demandante por cuanto que no consta el acuerdo de la Asamblea General de ABK autorizando la presentación de la demanda al Presidente, no aduciendo en modo alguno la falta de poder de la Procuradora, esto es discrimina entre el poder de representación válidamente otorgado a favor del citado profesional y la decisión de litigar que recae sobre la Asamblea general o por lo que cuando la Juzgadora acuerda dar por finalizado el procedimiento por esto último incurre en incongruencia extrapetita.

III.- La legitimación activa, en este caso, de entenderse que no está acreditada, es subsanable desde la perspectiva del art. 24 nº 2 CE, art. 11 nº 3 LOPJ y art. 231 LEC, garantizando así el derecho a la tutela judicial efectiva, de conformidad con la doctrina jurisprudencial citada en nuestro escrito.

Así el poder presentado con la demanda es un poder general perfectamente válido, que se ratifica con posterioridad con un nuevo poder, estando sin duda ante un defecto subsanable, siendo una cuestión distinta la decisión de litigar adoptado por la Asamblea que ha de ser previa al proceso, como lo es en el caso de autos, y se deduce de la documental aportada con posterioridad en el proceso lo que es perfectamente, subsanable, a diferencia de la falta de acuerdo previo, que no es el caso, como se argumenta en el escrito de recurso.

La parte apelada, demandada en la instancia, interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida, de conformidad con lo argumentado en el escrito oposición, solicitando la inadmisión del recurso por falta de poder de representación de la apelante ante la fundamentación jurídica del auto recurrido.

SEGUNDO.-Delimitado en el fundamento de derecho precedente el objeto de la presente resolución si atendemos a la resolución recurrida resulta que en ella se trata de dar respuesta a la alegación, aducida al contestar por la demandada, de falta legitimación activa para la interposición de la demanda, fundada en no constar el acuerdo del órgano de la asociación actora, en este caso, adoptado en su asamblea, conforme al art. 7 de los Estatutos ( doc. nº1 contestación) autorizando la interposición de la demanda, en ningún momento, por tanto, se denuncia que el poder de representación otorgado a favor de la Procuradora Sra. Cañas por la Sra. Marisa quien no se cuestiona que entonces era la Presidenta de la ABK sea correcto ( doc. nº 1 demanda ), lo que igualmente aconteció en la pieza cautelares solicitadas con la demanda en la que, en el acto de la vista celebrado el día 13 de octubre de 2022, se reitera esa denuncia por la parte demandada, admitiendo la actora que sabe que existe el acuerdo autorizando la interposición de la demanda, aun cuando al parecer no está aportado en autos ( minuto 5,50 y ss Cd nº1), lo que determinó, junto con otras razones ( falta de periculum in mora) que la medida cautelar no se adoptara en el Auto de fecha 14 de octubre de 2022que fue confirmado por esta Sección de la Audiencia Provincia en su Auto de 20 de abril de 2023.

En el acto audiencia previa ante tal alegación en la contestación de la demandada y el hecho de que con fecha 17 de noviembre de 2022, tras la notificación de la denegación de las medidas cautelares y el traslado de la contestación, la parte actora presentó diversa documentación, nuevo poder otorgado el día 9 de noviembre de 2022 a favor de la Procuradora Sra. Cañas Luzarraga otorgado por la Sra. Marisa, Presidenta de ABK, en iguales términos en cuanto a facultades y poderes generales y especiales del acompañado con la demanda con la salvedad que en aquél se hacía referencia a un recurso contencioso al que se refería el acuerdo asambleario, al que se adjunta, ahora, un acuerdo de la asamblea, se dice, de fecha 22 de junio de 2022 autorizando la presentación de la actual demanda ( f. 746 y ss). Documentación que queda unida a autos pendiente de la audiencia previa ( providencia de 23 de noviembre de 2022, f. 778 y ss ) y cuya validez es cuestionada por la parte demandada, como se deduce del visionado de su grabación. En base a las alegaciones de las partes la Juzgadora decide lo siguiente:

"En el presente caso el defecto alegado por la parte demandada hay que reputarlo insubsanable por cuanto el poder para pleitos que aporta el demandante es suscrito por la Sra. Marisa otorgando poderes a la Procuradora en fecha 09 de noviembre de 2022, siendo que la demanda se presenta en fecha 18 de julio de 2022, esto es casi 4 meses antes a la presentación de la demanda, dicha procuradora carecía de poder de representación al momento de presentar la demanda en nombre y representación de la actora, siendo que el poder notarial no puede suplir la falta de representación cuando se otorga con posterioridad, ahora bien cuestión distinta es la posibilidad de subsanar la falta del acta de la Asamblea acordando el inicio de acciones facultando a su presidente como representante para las actuaciones judiciales que deban ser llevadas a cabo, que en cualquier caso se entiende subsanable siempre y cuando fuera anterior el acuerdo a la presentación de la demanda, que no podemos confundir con la falta de representación de la Procuradora al carecer de poder en el momento de presentación de la demanda y que no puede ser subsanado al realizarse dicho apoderamiento con posterioridad al inicio de las actuaciones judiciales lo que conlleva necesariamente a concluir que al momento de iniciar las acciones judiciales la procuradora carecía de la representación oportuna toda vez la inexistencia de apoderamiento a la misma, debiendo haber sido aportado con la demanda este poder y no el que se presentó con el escrito iniciador de las actuaciones, siendo que le resultaba imposible su aportación por cuanto no estaba facultada la procuradora en ese momento para instar la acción de impugnación de expulsión sino la formalización de un recurso administrativo como consta.".

Entiende esta juzgadora que no resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial de que no resultaya la falta de acreditación o insuficiencia de la representación procesal, sino la carencia absoluta de la misma ante la inexistencia del apoderamiento mediante el que se confiere ( STS 287/2005, de 7 de noviembre ....".

TERCERO.-La cuestión suscitada en esta alzada en relación con la falta de legitimación activa de la actora denunciada por la parte demandada al contestar no es un problema de falta de legitimación ad causam o de fondo, por cuanto que no hay duda de que la tiene para discrepar ante los Tribunales ya que siendo miembro de una Federación de Asociaciones como la demandada es expulsada de la misma por un acuerdo de la Asamblea ( doc. nº 1 demanda) y, por tanto, es el sujeto afectado por tal decisión, sino que se trata de un tema de falta de legitimación ad processum, de representación.

Esta distinción entre la legitimación ad causam y ad processum nos la recuerda, con cita de resoluciones anteriores, el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 28 de noviembre de 2024, al declarar lo siguiente:

"...

En la sentencia 603/2021, de 14 de septiembre , dijimos: «la legitimación procesal es una cuestión preliminar, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito, que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal activa o pasiva. Se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar.

La legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada (activa o pasiva) y el objeto jurídico pretendido. Supone una coherencia entre la cualidad atribuida y las consecuencias jurídicas pretendidas; por lo que ha de atenderse al contenido de la relación jurídica invocada por la parte actora. A la legitimación se refiere el art. 10 LEC que, bajo la rúbrica "condición de parte procesal legítima", dispone en su párrafo primero que "serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". La relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes están legitimados, activa y pasivamente, para intervenir en el mismo. Lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación activa habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda, teniendo en cuenta el "suplico" de la misma, en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión (por todas, sentencia de pleno 1/2021, de 13 de enero ).».".

De igual modo en su sentencia de 27 de junio de 2024 declara:

"En la sentencia 691/2021, de 11 de octubre , con cita de las sentencias 481/2000, de 16 de mayo , y 460/2012, de 13 de julio , así como todas las demás citadas a su vez por estas, no solo recordamos la reiterada jurisprudencia de la sala sobre la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación activa en cualquier momento del proceso, sin que sea óbice para ello el hecho de que la parte que alega su falta lo haga por primera vez en grado de apelación, incluso pudiendo estimarse al conocer del recurso de casación, sino que aludiendo a la sentencia 603/2021, de 14 de septiembre , así como también a las mencionadas por ella, declaramos que:

"[e]sta sala no sólo ha admitido la apreciación de oficio de la falta de legitimación, sino que la ha impuesto por constituir la legitimación una condición jurídica de orden público procesal [...]".

Por tanto, al estar ante un problema de representación ha de tenerse en cuenta que la LEC reconoce en su art. 6 la capacidad de ser parte en el proceso, entre otras, a las personas jurídicas o a las entidades sin personalidad jurídica, quienes deben actuar a través de aquellos que conforme a la Ley sean sus órganos de representación ( art. 7 LEC) , de modo que en el supuesto de la Asociación de autos, tal la ostenta su Presidenta, como se deduce de la documentación aportada y de sus Estatutos, art. 23 ostentando su representación legal ( doc. nº 1 contestación), estando entre las facultades de la asamblea general, como residual, " m ) Cualquier otra competencia no atribuida a otro órgano social",lo que se deduce del art 7 de los Estatutos, de cuya lectura por no residir en otro órgano social, la decisión de presentar una demanda como la de autos de impugnación del acuerdo expulsión de la Federación demandada; de ahí que respecto de la legitimación ad processum, se pueda aplicar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, Sala Primera, relativa a la comunidad de propietarios sujeta a la LPH recogida, entre otras, en su sentencia de 6 de marzo de 2024, en la que se declaró lo siguiente:

" QUINTO.-...

5.2 Examen y desestimación del recurso

No es discutible que la comunidad de propietarios de un edificio sometido al régimen de propiedad horizontal carece de personalidad jurídica. Ello no significa que no goce de la capacidad para ser parte en los procesos civiles; es decir, de poder ocupar la posición jurídica de demandante o demandado y, en consecuencia, ejercer la titularidad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocida en el art.º 24.1 CE , en sus manifestaciones, tanto activa o de accionar, como pasiva o de soportar la carga de la acción; todo ello como resulta del art. 6.1.5.º de la LEC que atribuye la condición para ser parte, en los procesos ante los tribunales civiles, a las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley les reconozca dicha capacidad.

Ahora bien, su comparecencia en juicio o aptitud para realizar actos válidos en el proceso -capacidad procesal se deberá hacer efectiva "por medio de las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación en juicio de dichas entidades" ( art. 7.6 de la LEC ), que corresponde al presidente de la comunidad, puesto que, como establece el art. 13.3 de la LPH , "el presidente ostentará legalmente la representación de la comunidad, en juicio y fuera de él, en todos los asuntos que la afecten".

Es jurisprudencia de esta sala, que ratificamos, la expuesta, por ejemplo, en la sentencia 422/2016, 24 de junio , conforme a la cual la efectividad de las facultades representativas del presidente exige la autorización de la junta de propietarios, y así señalamos en dicha resolución:

"Como concluye la reciente sentencia 622/2015, de 5 de noviembre, es pacífica la doctrina jurisprudencial de esta Sala (reiterada, con precisiones, en las sentencias 676/2011, de 10 de octubre, 204/2012, de 27 de marzo - ambas citadas por el recurrente -, 768/2012, de 12 de diciembre, 659/2013, de 19 de febrero, y 757/2014, de 30 de diciembre) que declara la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta salvo que los estatutos expresamente dispongan lo contrario o el presidente actúe en calidad de copropietario.

"Según esta doctrina, aunque la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige de modo expreso el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca ( art. 7.2 LPH) y de reclamación de cuotas impagadas ( art. 21 LPH) , esta sala ha entendido que no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos importantes para la comunidad, entre los que la citada STS de 27 de marzo de 2012 considera comprendida precisamente "la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes". Es decir, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal reconozca al presidente de la comunidad de propietarios la representación de la misma en juicio y fuera de él, la jurisprudencia ha matizado que "esto no significa que esté legitimado para cualquier actuación por el mero hecho de ostentar el cargo de presidente ya que no puede suplir o corregir la voluntad de la comunidad expresada en las juntas ordinarias o extraordinarias" ( sentencia 659/2013, de 19 de febrero, citada por la más reciente 622/2015, de 5 de noviembre)".

En aplicación de la doctrina expuesta que no se admitió la representación del presidente por carecer de la autorización de la junta de propietarios, en casos de ejercicio de acciones por ejecución de obras de ampliación de vivienda ( STS 204/2012, de 27 de marzo); retirada de obras en elementos comunes ( STS 768/2012, de 12 de diciembre); por incumplimientos contractuales y deficiencias constructivas ( STS 757/2014, de 30 de diciembre); carácter ilegal de obras en una vivienda privativa con afectación a elementos comunes ( STS 622/2015, de 5 de noviembre), reforma de estatutos ( STS 676/2015, de 10 de oct os contractuales y deficiencias constructivas ( STS 757/2014, de 30 de diciembre); carácter ilegal de obras en una vivienda privativa con afectación a elementos comunes ( STS 622/2015, de 5 de noviembre), reforma de estatutos ( STS 676/2015, de 10 de octubre) u obras en elementos comunes ( STS 422/2016, de 24 de junio).

En la sentencia 1/2019, de 8 de enero , distinguimos entre la legitimación ad causam en los procesos civiles, que corresponde a la comunidad de propietarios, y la capacidad procesal, que implica que deba ser representada por su presidente, y en dicha sentencia se razonó al respecto que:

"La legitimación ad causam la tiene la comunidad y la cuestión del presidente es de representación.

"Tal distinción es de calado conceptual y así se califica en la sentencia 543/2018 de 3 de octubre , que afirma "no estamos ante un problema de legitimación, sino de acreditación de la representación. Como ya dijo la sentencia de esta sala 52/2017, de 27 de enero , parte actora es la comunidad de propietarios ( art. 6.1.5.º LEC ), la cual está perfectamente legitimada para ejercitar la acción de reclamación de los gastos por obras de restauración de la fachada aprobados por la junta ( art. 10 LEC ). Lo que pasa es que, al carecer de capacidad procesal, la comunidad ha de ser representada por su presidente ( art. 7.6 LEC y art. 13.3 LPH ) que, como establece el art. 13.2 LPH , debe ser nombrado entre los propietarios".

"(ii) Todas las sentencias que se citan para apoyar el interés casacional se refieren a supuestos en los que la comunidad, con tiempo y sosiego suficiente, salvando los plazos de prescripción y caducidad, toma la decisión de ejercitar una determinada acción, naturalmente a través de quien la representa, que es su presidente, sentencias que han sido citadas y valoradas por la sentencia recurrida".

En este orden de cosas, en la sentencia 52/2017, de 27 de enero , señalamos que:

"[...] no cabe alegar falta de legitimación activa en el presente caso, ya que quien es parte actora es la propia comunidad de propietarios ( artículo 6 LEC ), la cual está perfectamente legitimada para ejercitar la acción de reclamación ( artículo 10 LEC ), lo que sucede es que, al carecer de capacidad procesal, ha de ser representada por su presidente. En definitiva, se trata de un problema de representación, cuya falta sería subsanable mediante ratificación de los interesados".

En el mismo sentido, con cita de la anterior, la STS 543/2018, de 3 de octubre , en un supuesto de reclamación de las cuotas impagadas por obras de restauración de un edificio, se señaló que "la falta de acreditación de la representación, como dijo la citada sentencia 52/2017, de 27 de enero , es subsanable mediante ratificación de los interesados, como sucedió en el presente caso".

..".

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de fecha 27 de junio de 2024.

Este es el criterio de esta Sala expuesto entre otras resoluciones en el auto antes citada y en su sentencia de 23 de diciembre de 2022 y las en ellas citadas.

CUARTO.-Desde la perspectiva jurídica expuesta en el fundamento de derecho precedente es cierto que la Juzgadora de instancia en su resolución considera en relación al supuesto de autos, como igualmente así lo entiende esta Sala, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expresada, que es subsanable la falta de acreditación del acuerdo para presentar la demanda, que no la falta de acuerdo en sí mismo, debiendo, por ello, ser anterior a la fecha de su presentación, siendo tal falta de acuerdo la que aduce la parte demandada al contestar; sin embargo, la razón por la que acuerda la finalización del procedimiento, su sobreseimiento, lo es " la falta de representación de la Procuradora al carecer de poder en el momento de presentación de la demanda y que no puede ser subsanado al realizarse dicho apoderamiento con posterioridad al inicio de las actuaciones judiciales ",esto es la falta de poder debidamente otorgado a favor de la Procuradora Sra. Cañas Luzarraga al momento de presentar la demanda.

Tal conclusión no implica ni incongruencia extrapetita, como denuncia la parte apelante, al entender que no era lo alegado por la demandada al contestar a la demanda, ya que olvida que se trata de una cuestión que puede ser apreciada de oficio por el tribunal, conforme establece el art. 9 LEC, ni incongruencia interna entendida tal, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 26 de setiembre de 2023, como la existencia de una supuesta incoherencia, desajuste o falta de correspondencia entre lo razonado y lo resuelto ( sentencias 9/2020, de 8 de enero ; 144/2020, de 2 de marzo ; 298/2020, de 15 de junio ; 438/2020, de 17 de julio ; 263/2021, de 6 de mayo ; 575/2021, de 26 de julio ; 141/2022, de 22 de febrero y 364/2022, de 4 de mayo), pues para que ello sea considerado como lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de obtener una resolución fundada en Derecho, puesto que desemboca en un defecto de motivación, la misma ha de ser irracional y contradictoria.

Sentencia, cuya nulidad no se interesa sin que la Sala pueda acordarla de oficio con ocasión de un recurso de apelación al no ser uno de los supuestos previstos en el art. 227 nº 2 LEC y de cuya lectura se deducen las razones fácticas y jurídicas en las que se funda, como lo evidencia el hecho de que la parte ha podido rebatirlas en su recurso de apelación; de ahí que ante la ausencia de tales defectos la Sala ha de dictar la resolución, en este caso, el auto que resulte procedente en atención al carácter devolutivo del recurso de apelación ( art. 456 nº 1 LEC) .

Si ello es así, no se comparte con la Juzgadora que se dé una falta de poder en la Procuradora Sra. Cañas, que, en todo caso, se trataría de un defecto subsanable debiendo darse oportunidad a la parte para su subsanación desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 n º 2 CE , como nos recuerda el auto dictado por la Audiencia Provincial de Barcelona Sec 13ª en su auto de 13 de junio de 2024:

" En la más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 172/2023 de 11 diciembre (RTC 2023\172) se reitera que el primer contenido del derecho a obtener la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, de modo que, al tratarse del derecho de acceso a la jurisdicción y operar, en consecuencia, en toda su intensidad el principio pro actione, no solo conculcan este derecho las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también aquellas que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelan una clara desproporción entre los fines que la causa legal preserva y los intereses que se sacrifican. En este sentido, y aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos materiales y procesales a que el acceso a la jurisdicción está sujeto constituye en principio una cuestión de mera legalidad ordinaria que corresponde resolver a los jueces y tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE , también ha señalado el Tribunal Constitucional que l control constitucional de las decisiones de inadmisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia en estos casos del principio pro actione, principio de obligada observancia por los jueces y tribunales, que impide que interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida.

En aplicación de este principio de tutela judicial efectiva, desde la Sentencia del Tribunal Constitucional 67/1999, de 26 de abril , se viene declarando reiteradamente que, cuando el defecto es subsanable, debe dictarse la oportuna resolución en la que se ponga de manifiesto a la parte la existencia del defecto advertido y la consecuencia jurídica que la ley anuda a este defecto.

En este sentido, el artículo 11.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , impone a los Juzgados y Tribunales, de conformidad con el principio de tutela efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución , la obligación de resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen, de modo que sólo podrán desestimarlas por motivos formales cuando el defecto fuera insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.

En el mismo sentido, el artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el tribunal cuidara de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes.

En concreto, en relación con la aportación del poder para pleitos, según el artículo 264.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, aplicable en el presente caso, el poder notarial debe presentarse con la demanda o la contestación; y según el artículo 24.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , también en la redacción de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, el otorgamiento del poder apud acta por comparecencia personal o electrónica debe ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del primero escrito o, en su caso, antes de la primera actuación, pudiendo igualmente acreditarse mediante la certificación de su inscripción en el archivo electrónico de apoderamientos apud acta de las oficinas judiciales.

Aunque, es doctrina comúnmente admitida, la que ha venido admitiendo la posibilidad de su subsanación en cualquier momento del proceso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1944 , 14 de febrero de 1961 , y 16 de octubre de 1979 ), doctrina que sigue siendo aplicable en la actualidad en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que, en los artículos 416.1.1 ª y 418 , prevé la falta de representación como cuestión procesal previa de alegación de parte, y subsanable en la audiencia previa.

En el artículo 418.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los defectos de capacidad o representación que puedan apreciarse en la audiencia previa del juicio ordinario, se dispone que, cuando el demandado haya alegado en la contestación o el actor aduzca en la audiencia defectos de capacidad o representación, que sean subsanables o susceptibles de corrección, se podrán subsanar o corregir en el acto y si no fuese posible en ese momento, se concederá para ello un plazo, no superior a diez días, con suspensión, entre tanto, de la audiencia.".

Y no se comparte ya que, en el caso de autos, resulta que con la presentación de la demanda la parte actora acompaña un poder general para pleitos otorgado, a favor de la Procuradora Sra. Cañas, por quien no se cuestiona que en la fecha del mismo, el día 19 de abril de 2021, era la Presidenta de ABK Barakaldo, la Sra. Marisa y quien lo siguiendo cuando se presenta la actual demanda en julio de 2022, como se deduce de la documentación de autos y de su interrogatorio como actora en la pieza de medidas cautelares ( el día 13 de octubre de 2022, minuto 5,50 y ss Cd), el cual mantiene como tal su validez a efectos de representación del Procurador, independientemente, de que cuando se hace referencia también, tras conferirle la posibilidad de comparecer como actor ( facultades nº 2), en él y respecto de la condición de poder especial para determinadas facultades se haga referencia al recurso contencioso administrativo relacionado con el acuerdo de la Asamblea, según de documentación que adjunta ( doc. nº 1 demanda).

Poder general que determinó la admisión de la demanda por decreto de la Sra. Letrada, la celebración de la pieza de medidas cautelares y el recurso de apelación contra el auto dictado, sin que la parte demandada como tal cuestionara su ineficacia y sí únicamente la no acreditación del acuerdo para demandar, lo que en tal sentido reiteró en la pieza de medidas ( minuto 5,50 y ss ) y en la contestación.

Ante tales alegaciones, una vez señalada la audiencia previa, se presenta el día 17 de noviembre de 2022 un nuevo poder de fecha 9 dec ese mes y mismo año en el que se reitera el poder con facultades generales para pleito y facultades especiales a favor de la Procuradora Sra. Cañas ( f. 746 y ss ) y es otorgado por quien sigue siendo Presidenta la Sra. Marisa, que ratifica, a juicio de la Sala el poder inicial, cuando ello no era necesario, por cuanto que no es que no existiese el poder notarial que existía, sino que el debate entre las partes es otro la existencia o no de acuerdo de la Asamblea para presentar la demanda.

Es más, conforme al art. 418 nº 2 LEC, si la Juzgadora entendía que ello no era suficiente debió dar a la parte la oportunidad de subsanar tal defecto, antes finalizar el procedimiento y no lo hizo.

Por tanto, ese poder inicial, general, era suficiente para atribuir la representación de ABK Barakaldo a la citada Procuradora, y además fue confirmado con el nuevo poder y, por ello, no puede decirse que no se podía formular recurso de apelación como alega la parte apelada, siendo una cuestión distinta sí se da o no el requisito necesario de existencia de acuerdo de la Asamblea para presentar la demanda que integra finalmente la legitimación procesal de la actora, cuya falta de acreditación es subsanable, sin que el acuerdo posterior a la presentación de la demanda sea posible, y como en el presente caso, junto con el poder aportado antes de la audiencia previa se ha presentado un acuerdo de la Asamblea que autoriza la demanda que se dice es de fecha anterior a la misma ( f. 746 y ss), sobre el cual, como se deduce del visionado de su grabación, se da la impugnación de su autenticidad por la parte demandada (minuto 23,03 y ss Cd nº1) debatiendo las partes, aportando documentación una y otra, la demandada lo que entiende que es un informe ), es por lo que esta Sala entiende que procede la estimación parcial del recurso de apelación con revocación de la resolución recurrida declarando válido el poder otorgado por la actora a favor de la Procuradora Sra. Cañas Luzarraga el día 19 de abril de 2021, ratificado por el otorgado el día 9 de noviembre de 2022, debiendo continuar tramitación de la audiencia previa en la fase en la que se interrumpió, siendo con la prueba que se practique en el proceso y al momento del dictado de la sentencia cuando se considerará la existencia o no, en el presente caso, ante la impugnación de la autenticidad del documento que recoge el acuerdo, si el mismo existió o no.

QUINTO.-En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición debiendo cada parte soportar las suyas y las comunes, si las hubiere, por iguales partes ( art. 398 nº 2 LEC ).

SEXTO.-La estimación, aun parcial, del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la devolución del depósito constituido al efecto, para lo cual se librará por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el correspondiente mandamiento de devolución.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación