"DISPONGO que debo DESESTIMAR la oposición a la ejecución por el Procurador Catalina Llull Riera, en representación de Carlos, y GREGAL, INVERSIONS FINANCERES SA, contra el auto de 5 de febrero de 2021, mandando que siga adelante la ejecución por las cuantías expresadas en el auto despachando ejecución. Imponer en costas a la parte ejecutada."
Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución apelada en lo que no se opongan a los que siguen.
PRIMERO.-Nos encontramos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria instados por D. Luis María, D. Pedro Jesús y D. Juan Alberto, contra D. Carlos y la entidad Gregal Inversions Financeres SL, en septiembre de 2019, cuyo título es la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las indicadas partes con fecha 30 de noviembre de 2017, y la cantidad prestada es de 120.000 euros, la cual debía ser devuelta en dos plazos: 60.000 euros el día 1 de marzo de 2019, y los otros 60.000 euros el día 1 de marzo de 2020, con un interés remuneratorio del 2,50% anual, e interés de demora del 7,50% anual. Tenía una cláusula de vencimiento en caso de impago de alguno de dichos plazos, y la parte actora y acreedora la aplicó con un vencimiento anticipado al no ser abonado el primer plazo. En la demanda de ejecución se reclaman 120.000 euros de principal y 4.505 euros para intereses remuneratorios, más los intereses que vayan venciendo al tipo de interés de demora del 7,50%. La garantía hipotecaria radica sobre una finca sita en la DIRECCION000 de Cala Ratjada. La parte actora manifiesta haber efectuado una notificación del saldo deudor el día 26 de julio de 2019, y que el demandado Sr. Carlos ha satisfecho, a cuenta de lo adeudado, la cantidad de 9.000 € que se ha imputado, de conformidad con el demandado, de la siguiente forma: 4.504,11 € al pago de los intereses ordinarios; 1.432,65 € al pago de los intereses de demora devengados desde el 31 de mayo al 26 de julio de 2019, y 3.063,24 € al pago a cuenta del principal adeudado. De esta forma, la cantidad adeudada desde dicha fecha del 26 de julio de 2019 asciende a CIENTO DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS y SETENTA CÉNTIMOS (116.936,70 €), cantidad que devenga desde el día 26-7-2019 intereses de demora al tipo pactado.
La procedencia de dicha deuda se corresponde con un acuerdo transaccional entre las partes que se aporta a las actuaciones y en el que se pone fin a dos procedimientos: uno seguido ante los Juzgados de lo Mercantil de Valencia, y una querella por apropiación indebida seguida ante un Juzgado de Instrucción de Valencia.
Habiendo procedido el Juzgado de instancia al correspondiente despacho de ejecución, los demandados se oponen a la misma en base a tres motivos, que son reiterados en esta alzada: A) Defectos formales, con infracción de los artículos 685.2, 573 y 572 de la LEC, por no haberse acompañado liquidación del saldo deudor que contenga las cantidades solicitadas por principal, intereses remuneratorios e intereses de demora. B) Incongruencia del auto al no haberse solicitado en la petición cantidad alguna por intereses y costas, y el Juzgado de instancia conceder la suma de 18000 euros. C) El sr Carlos es un consumidor y solicita la declaración por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y de interés de demora ( 7,5%) por exceder ésta en más de dos puntos al interés remuneratorio del 2,5%.
La representación de la parte actora ejecutante solicita la desestimación de dichos motivos de oposición a la ejecución.
SEGUNDO.-SOBRE LOS ALEGADOS DEFECTOS PROCESALES.
El auto ahora recurrido, tras la transcripción literal de los artículos 685.2, 572 y 573 de la LEC, y cita de una abundante doctrina jurisprudencial sobre la cuestión, llega a la conclusión de que " estamos ante una deuda líquida, en concreto, un reconocimiento de deuda, garantizado con hipoteca, en el que se garantizaban dos pagos de 60.000 euros, con los intereses que constan en el mismo. En los documentos 8 y 9 de la demanda, se requiere en primer lugar la cantidad de 124.504,11 euros, con los cálculos que allí constan, para después de un abono de 9.000 euros por el ejecutado, requerir en base al documento nº 9, 116.936,76 euros, continuando devengando el interés de demora pactado. Se reclama una cantidad líquida en sí misma, que deriva del título ejecutivo hipotecario de este procedimiento; además conforme los preceptos de la LEC arriba transcritos, se impide despachar ejecución por una cantidad líquida, salvo que el saldo resulte de operaciones derivadas de contrato formalizado en documento público, siempre que en el mismo exista un pacto de que la cantidad exigible será la resultando de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo, circunstancia que no se da en el presente caso.
Por lo tanto, no es preciso acompañar el certificado de saldo del deudor ni tampoco
una previa notificación del saldo del deudor a los ejecutados."
La parte demandada en ejecución refiere una vulneración de los artículos 685.2, 572 y 573 de la LEC, por cuanto refiere que falta un documento para poder ser ejecutada la suma reclamada, cual es el de certificación del saldo deudor donde se desglosen las cantidades requeridas como principal, intereses remuneratorios e intereses de demora, y con ello no puede saber si la cantidad reclamada es correcta o no, y no puede mostrar su conformidad con la cantidad requerida. Es de reseñar que dicha parte apelante se limita a reiterar su argumentación de primera instancia, sin criticar la fundamentación del auto recurrido, con ignorancia total de la mismo, que ni siquiera rebate.
La Sala ratifica la argumentación del auto recurrido y comparte su conclusión de que en el supuesto enjuiciado la deuda es líquida, derivada de un documento de reconocimiento de deuda, con pacto de interés remuneratorio fijo al 2,5% e interés moratorio al 7,5%, con lo cual, una vez reconocido un pago a cuenta de 9.000 euros con una imputación del mismo que no ha sido impugnada, la cantidad es líquida, y puede ser conocida por los ejecutados con una sencilla operación aritmética, y oponer algún posible error en el cómputo efectuado por los demandantes. No es exigible el documento aludido en el artículo 573 de la LEC al referirse a una situación distinta a la que nos ocupa. Es llamativo que el apelante no cita doctrina jurisprudencial a favor de la tesis que mantiene.
Tal cuestión ha sido tratada en el auto de la Sección Tercera de esta Audiencia de 2 de mayo de 2022, citado en la resolución recurrida, el cual compartimos y recoge el criterio reiteradamente seguido por esta Audiencia, en un caso idéntico que parte de un reconocimiento de deuda con intereses fijos. :
".............la cuantía reclamada no resulta de operaciones derivadas de un contrato formalizado en tal clase de documento, sino de la simple operación aritmética de detraer del importe de la deuda reconocida los pagos efectuados desde la fecha de la escritura hasta el momento de la demanda ejecutiva. Es por esta razón que el despacho de la ejecución no exigía que el acreedor acreditara haber notificado previamente al ejecutado y al fiador "la cantidad exigible resultante de la liquidación", de acuerdo con la línea jurisprudencial que así lo señala en relación a los contratos de préstamo......
De esa línea jurisprudencial puede citarse, por su claridad expositiva, el Auto AP Madrid, Secc. 11ª, núm. 341/2012, 12 de noviembre, cuyo FJ 3º transcribimos a continuación:
",,,,,,,, al tratarse el título de ejecución de una póliza de préstamo a interés fijo no se precisa la notificación del saldo deudor a los ejecutados ( artículo 574 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni resulta de aplicación el artículo 572.2 de la citada Ley Procesal . Así lo ha entendido este Tribunal en autos de 22 de marzo de 2002 , 3 de marzo de 2006 y 28 de octubre de 2008 , que expresaban lo siguiente: "El artículo 572 dispone en su número 1 que "Para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles", para a continuación establecer en su número 2 que "También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. En este caso, sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la liquidación". El artículo 573 de la misma Ley dispone a su vez que en los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior a la demanda habrán de acompañarse determinados documentos, entre los que cabe resaltar aquél o aquéllos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y los correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecución , y el documentos fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. El precepto -el artículo 572.2 de la Ley Procesal -, no se refiere a todos los contratos que se formalicen en escrituras públicas o en pólizas intervenidas por corredor de comercio (artículo 517.2. 4º y 5º) sino sólo a aquéllos en que la cantidad adeudada no resulte del título y que, por esa razón, precisan unas operaciones para determinar el saldo resultante, operaciones a las que también alude el artículo 573.1.1º cuando se refiere al extracto de las partidas de cargo y abono, de tal forma que cuando del título ejecutivo se desprenda la cantidad adeudada, como en el contrato de financiación que contemplamos, estaremos ante un título líquido al que se aplica el número 1 del artículo 572 y no su número 2. Esta interpretación era la que se venía entendiendo en relación al artículo 1435, párrafos penúltimo y último, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , que es el precepto antecedente del examinado, y es la que, con relación ya a la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil aplican otros Tribunales, como la Sección 3ª de la Audienc ia Provincial de Tarragona en auto de 3 de mayo de 2002 , la Audienc ia Provincial de Zaragoza en auto de 11 de febrero de 2002, la Audiencia Provincial de la Rioja en auto de 19 de diciembre de 2002, o la Sección 5 ª de la Audiencia Provincial de Sevilla en auto de 2 de febrero de 2004. En consecuencia, si un contrato de préstamo no se halla comprendido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se requiere que el acreedor haya notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad objeto de reclamación".
En la misma línea pueden citarse la S AP Pontevedra, Secc. 1ª, núm. 23/2011, de 21 de enero , o la S AP Málaga, Secc. 6ª, núm. 257/2012, de 16 de mayo . Es más: en palabras de la S AP Ourense, Secc. 1ª, núm. 198/2014, de 23 de mayo , " el requisito plasmado en el n.º 2 del artículo 572 no resultaría de aplicación al presente caso, toda vez que realmente va referido al saldo resultante de operaciones derivadas de contratos públicamente formalizados, pero cuya liquidación resulte una operación compleja como sería el caso de las pólizas de crédito en que se puede disponer hasta un máximo, produciéndose fluctuaciones sucesivas en el saldo deudor, y, por ende, en los intereses devengados, hasta el punto de requerirse la previa notificación del resultado ofrecido por esa operación como exigencia previa para, "ab initio" y a efectos de despachar ejecución , poder estimar líquido el principal reclamado, dada la inicial garantía que, en cuanto a su corrección, puede suponer tal notificación previa sin reproche alguno, en contraposición con el supuesto a que se refiere el apartado 1 del mismo artículo, que es el caso de que en el propio título aparezca determinada la cantidad, englobando el término "determinada" que emplea, aquélla que resulte determinable sin dificultad alguna conforme a lo expresado en la propia póliza que, como tal, se estima líquida "ab initio" sin necesidad de notificación alguna".
TERCERO.-SOBRE LA ALEGADA INCONGRUENCIA DEL AUTO.
En la demanda de ejecución no se fijaba suma alguna para intereses y costas, cuestión regulada en el artículo 575 de la LEC. El Juzgador de instancia fija la suma de 18.000 euros, que se corresponde con la suma fijada en la escritura de constitución del préstamo hipotecario como responsabilidad hipotecaria sobre este particular.
El auto ahora recurrido desestima dicho motivo de oposición, con la argumentación de que la suma de 18.000 euros no supera el 30% de lo que se reclame en la demanda ejecutiva, y por cuanto se corresponde con la suma pactada en la escritura pública de constitución de hipoteca sobre este particular.
La representación de los demandados en ejecución sostiene que el auto incurre en incongruencia, pues en la demanda de ejecución nada se decía sobre este particular.
El artículo 575 de la LEC dispone:
"La ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta. La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente, no podrá superar el 30 por 100 de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de la posterior liquidación."
En el caso enjuiciado, ciertamente, y presumiblemente por olvido, los ejecutantes no han fijado suma alguna sobre intereses y costas, y en tal situación consideramos que es improcedente no fijar suma alguna sobre el particular, cuando dicha norma así lo dispone, y dadas las circunstancias del caso, la fijación de la cuantía por este concepto de 18.000 euros tiene su fundamento en que ésta es la suma fijada de común acuerdo en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, y no supera el 30% de la suma reclamada, con lo cual en modo alguno puede ser calificada de arbitraria, pues estos gastos existen y han sido pactados de común acuerdo en una hipoteca fijada en contrato transaccional.
Se desestima el recurso de apelación.
CUARTO.-SOBRE LAS ALEGADAS CLÁUSULAS ABUSIVAS.
En primera instancia la parte ejecutada alegaba la nulidad de las cláusulas de vencimiento anticipado e intereses de demora, y en esta alzada únicamente se reitera esta última.
El auto recurrido desestima dicha pretensión al considerar que el Sr Carlos no es consumidor, sino un empresario.
En el escrito de interposición de recurso de apelación se parte de que el Sr Carlos es un consumidor, sin efectuar alegación alguna respecto de la argumentación del auto recurrido que considera que dicha persona como administrador único de la sociedad codemandada no puede considerarse como un consumidor, sino una persona empresaria estrechamente vinculada a la sociedad.
El Sr Carlos no es un consumidor, sino el administrador único de una sociedad, cuya finalidad, según se constata en la escritura pública de constitución del préstamo hipotecario, es la de una entidad promotora, cuyo objeto social es la compra, construcción, explotación, arrendamiento ( exceptuado el financiero), etc.
La STS de 20 de enero de 2.017 trata sobre el control de las condiciones generales de la contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios en los siguientes términos relevantes:
1.- La doctrina general sobre este tema ha sido formulada por la sentencia del Pleno de esta Sala 367/2016, de 3 de junio , en la que se compendian todos los pronunciamientos previos. Como decíamos en esa resolución, la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:
«Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios». Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.
2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:
«En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"(l)a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato (...); b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles (...)"-».
1.- Excluida la posibilidad del control de abusividad en contratos en que el adherente no es consumidor, la antes citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , afrontó el problema de si les era aplicable el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.
2.- Como concluimos en dicha sentencia de Pleno, tal control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación .......
«(c)onforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».
3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE) y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
Conexión entre transparencia material y abusividad que ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 (EDL 1993/15910) ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.
4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.
Esta doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en múltiples sentencias del Alto Tribunal, entre ellas, las de 11 de abril y 10 de octubre de 2019, 15 de enero y 4 de febrero de 2020, 9 de junio de 2021 y 25 de abril de 2023, entre otras muchas.
En consecuencia, no ha lugar a la declaración de dicha cláusula de intereses de demora como abusiva.
La STS de 28 de septiembre de 2023 trata sobre un supuesto análogo al que nos ocupa, y dicha resolución establece:
"Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; y 314/2018, de 28 de mayo ). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.
1.2. Respecto de los supuestos de préstamos u otras operaciones de crédito con garantía se planteaba la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no pueda ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional.
Este fue precisamente el caso resuelto por la sentencia de esta sala 314/2018, de 28 de mayo, referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la jurisprudencia del TJUE sobre la materia. Decíamos entonces lo siguiente:
"En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu ), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha "protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar" (apartado 25).
"A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger (STJCE de 17 de marzo de 1998), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente "ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal". En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)".
1.3. Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador ( sentencia 770/2002, de 22 de julio ). Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador , sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador . Por ello reafirmábamos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , que "en este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado".
1.4. Por ello, como declaramos en las sentencias 56/2020, de 27 de enero , y 820/202, de 29 de diciembre , "si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (préstamo en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (la prestataria es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo , sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824 , 1825 y 1826 CC ), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC ); no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito".
Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo o crédito y de fianza, concluye el citado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 :
"los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".
Como antes se ha indicado, el Sr Carlos es administrador único de la entidad demandada con lo cual es evidente el vínculo funcional de dicha persona física con la entidad de la que es administrador, y por tanto, en modo alguno puede ser considerado consumidor, y no cabe entrar en el examen de las cláusulas abusivas.
Se desestima el motivo del recurso.
TERCERO.-Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398, de la L.E.C. procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser este auto confirmatorio del de primera instancia.
Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Décimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2.009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.
