Auto Civil 89/2019 Audiencia Provincial Civil de Granada nº 5, Rec. 50/2019 de 26 de abril del 2019

PRIMERO.- Para la resolución del litigio se considera necesario aludir a lo acaecido durante la tramitación del procedimiento, así en la solicitud inicial del procedimiento, por la representación procesal de D. Marcos, ante el traslado de centro escolar de los hijos menores, Marina y Porfirio, llevado a cabo de forma unilateral por la progenitora, sin conocimiento ni consentimiento del padre, pese a haberse atribuido a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad en virtud de sentencia de divorcio de fecha 8 de mayo de 2015, interesa, al amparo de los artículos 156 y 158 del Código Civil, el retorno de sus hijos al colegio en el que estaban cursando sus estudios, con atribución al padre del ejercicio de la patria potestad y, en consecuencia, de la facultar de decidir sobre todos los aspectos relativos al ámbito escolar y sanitario de los menores.

Por su parte, la representación procesal de Dª Josefa, solicita que sus hijos se mantengan en el actual centro escolar, alegando que el cambio de colegio vino motivado por el traslado de domicilio de la progenitora y sus hijos al CAMINO000, lo que dificultaba el mantenimiento de los hijos en el centro escolar DIRECCION001 en el que venían cursando sus estudios por la distancia existente desde el nuevo domicilio de los menores, encontrándose más cercano el centro escolar en el que se encuentran actualmente matriculados. Sostiene que el cambio de centro escolar de sus dos hijos menores responde a la mayor oferta educativa del actual centro escolar, lo que supone que los menores puedan continuar su formación académica en dicho centro hasta 4º de Educación Secundaria Obligatoria. Afirma que comunicó al Sr. Marcos la intención de cambiar a los menores de centro escolar, sin recibir respuesta alguna por parte del mismo.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 se dictó resolución de fecha 5 de Septiembre de 2018 por la que se acordaba estimar parcialmente la solicitud instada por la Procuradora Sra. Montoro Jiménez, en nombre y representación de D. Marcos, por la que se acordaba suspender el traslado de centro escolar de los hijos menores y su retorno al anterior centro escolar DIRECCION001 en el que cursaban sus estudios.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Doña Josefa se presentó recurso contra la resolución de la instancia alegando infracción del artículo 158 Cc por error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 3 de la Convención de los derechos del niño de 20 de Noviembre de 1989, artículo 39.4 de la CE y la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, artículo 156 CC. , y en último lugar que la resolución impugnada perjudica gravemente los derechos de los menores.

Por la representación procesal de Don Marcos, se opone a la estimación del recurso e interesa que confirme la resolución recurrida de forma íntegramente en todos sus pronunciamientos, manteniendo la suspensión del traslado de centro escolar de los hijos menores, Marina y Porfirio, y su retorno al anterior centro escolar DIRECCION001 en el que cursaban sus estudios.

TERCERO.- La patria potestad y la custodia, como instituciones jurídicas diferenciadas, han existido siempre en el Derecho Matrimonial español, pero es a través de la reforma operada al Código Civil llevada a cabo en el mismo por la Ley 15/2005, de 8 Julio cuando la distinción entre ambas es más precisa.

La patria potestad puede definirse como la función tuitiva o protectora atribuida por la ley a los progenitores respecto de sus hijos menores o incapacitados encaminada a garantizar a éstos el adecuado desarrollo de su persona en todos los órdenes, que comprende un conjunto de derechos y obligaciones consistentes, según los términos del artículo 154 del Código Civil , en velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral, así como representarlos y administrar sus bienes. La guarda y custodia no es más que la forma de ejercicio ordinario de la patria potestad por el progenitor que convive habitualmente con el menor. La atribución de la custodia a uno o ambos progenitores en los procesos de familia viene a concretar si se encomienda a uno u otro progenitor, o a ambos, la obligación del desempeño ordinario y habitual de las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad.

Cuando la relación entre los progenitores es cordial raramente se produce conflicto con motivo de la adopción de decisiones relativas a la vida de éstos, ya constituyan actos de ejercicio o extraordinario de la patria potestad. Pero esta situación, puede cambiar radicalmente cuando se produce la ruptura de la convivencia de los progenitores, pues, en la inmensa mayoría de los casos, el convenio o resolución judicial sobre cuidado de los menores recaída en los procesos de familia correspondientes atribuye la guarda y custodia de los mismos, de manera exclusiva, a uno de los progenitores y establece la titularidad y ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos.

Al ser la patria potestad un concepto más amplio que el de custodia y producirse, tras la ruptura de convivencia de los progenitores, una escisión entre la titularidad y ejercicio de la patria potestad, que corresponde a ambos progenitores, y ejercicio de la custodia, que corresponde a uno sólo de ellos, los conflictos entre los progenitores se hacen casi inevitables. Jurídicamente, la atribución de la custodia exclusiva de un menor a uno de sus progenitores en convenio o resolución judicial, con ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el mismo, no confiere al progenitor custodio la facultad de decidir unilateralmente, sin consultar ni recabar el consentimiento del otro progenitor, todas las cuestiones que afectan a la vida del menor. Sin embargo, en la práctica, en la inmensa mayoría de los casos, el progenitor que tiene atribuida la custodia y convive habitualmente con el menor se arroga la facultad de decidir por sí sólo, sin comunicar siquiera su decisión al otro progenitor, todas las cuestiones atinentes a la vida del menor sujeto a patria potestad, tanto las más importantes o trascendentes como las menos relevantes por afectar a los aspectos cotidianos y rutinarios de la vida diaria. Ello ocasiona frecuentes conflictos entre el progenitor custodio y el no custodio, cuando este último se opone a que el primero adopte en solitario, sin consultarle, decisiones sobre todos los aspectos trascendentes en la vida y desarrollo del común descendiente, y se rebela ante la actitud del custodio de prescindir de contar con su opinión sobre los asuntos de interés en la vida de aquél, y es cuando decide no ser un mero espectador en la vida de sus hijos cuando surge el conflicto, como en el caso que nos ocupa, acabando en la mayoría de las ocasiones las disputas en el Juzgado.

La confusión que se produce entre ambas instituciones, patria potestad y guarda hace necesario delimitar el contenido de una y otra para determinar qué decisiones deben adoptarse de común acuerdo, o al menos con el conocimiento y sin oposición manifiesta del otro progenitor, como titulares del ejercicio conjunto de la patria potestad y cuáles puede tomar unilateralmente el que ostenta la guarda exclusiva del menor, y ello suele hacerse sobre la distinción de actos ordinarios y extraordinarios, lo que habría de determinarse "conforme al uso social y las circunstancias" tal y como señala textualmente el artículo 156 del Código Civil .

La práctica judicial ha demostrado que en los procesos que surgen tras una crisis matrimonial pueden existir graves problemas en la ejecución de la sentencia al ser constante la toma decisiones que deben adoptarse respecto al desarrollo de la vida del menor. En estos casos, si las relaciones no son buenas, y a veces ni aunque lo sean, suelen surgir disputas acerca de lo que cada uno de los progenitores piensa que es más conveniente para el menor, cuando la realidad diaria es que ese parecer es el que a ellos más les interesa, olvidando la máxima antes expuesta de que el ejercicio de la patria potestad siempre lo será en interés del menor. Es por ello, por lo que el párrafo 2º del artículo 156 del Código Civil permite que en caso de desacuerdos reiterados se pueda dividir el ejercicio de la patria potestad distribuyendo el juez las funciones atribuidas a cada uno de los progenitores.

En el supuesto que se somete a la consideración de la Sala pudo acudirse a solicitar la autorización judicial previa para que el cambio de colegio de los menores. El artículo 156 del Código Civil , exige como presupuesto de aplicación la existencia de desacuerdos reiterados o la concurrencia de cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, habiéndose acreditado en el caso de autos y de la documental obrante en autos que los desacuerdos son la norma y no la excepción en el caso que nos ocupa, si bien en el recurso se habla de pruebas en procedimientos penales, de denuncias y de unos supuestos abusos sexuales del progenitor no custodio respecto a los menores, pero no es menos cierto que como indica la juez a quo no se ha privado ni suspendido al progenitor no custodio del ejercicio de la patria potestad otorgada en la sentencia de divorcio. En este caso, no se trata de valorar la razonabilidad de la decisión de la madre apelante, lo que hubiera supuesto el ejercicio de la acción que anterior a decidir unilateralmente, sino de despojar al progenitor no custodio, de facto, de funciones inherentes a la patria potestad y que afectan a la educación de sus hijos para dejarlas en manos de la madre.

Pues bien compartimos la decisión adoptada por la juzgadora de instancia, ya que no consta que el nuevo centro escolar ofrezca una mayor calidad educativa, al tratarse de escuelas similares en cuanto a actividades, instalaciones y proyecto educativo, constando la adecuada integración de los menores en ambos centros, sin perjuicio de que puedan ejercitarse las acciones previstas en el art. 776.3 LEC.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Josefa se confirma la resolución recurrida en todos sus extremos con expresa imposición de costas a la misma.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal