PRIMERO.-La resolución definitiva número 218/2024, de 12 de julio, que se dicta en curso del procedimiento 483/2024 por el Juzgado de Primera Instancia numero Dos de Estepona (Málaga), en procedimiento de jurisdicción voluntaria número 483/2024 procede a desestimar la pretensión de la representación procesal de don Pelayo, manteniendo: 1º) Que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil "el juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: 1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres. 2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los casos de cambio de titular de la potestad de guarda. 3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa; b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido; c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor. 4.º En general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso civil o penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria",es decir, que el mencionado precepto, faculta al juzgador a fin de adoptar las medidas de carácter cautelar y urgente, que mientras se tramita y resuelve el procedimiento principal, bien sea aquél que por primera vez vaya a regular las relaciones paterno/materno-filiales, o aquél por el que se van a modificar las ya acordadas, han de regir la nueva situación familiar, procurando con ello el mayor beneficio e interés de los menores, y es que, en efecto, no podemos olvidar que, como señala la Audiencia Provincial Barcelona (Sección 18ª) en su auto de 14 de febrero de 2002 (recurso 45/2001) el artículo 158 del Código Civil, es netamente cautelar y que en principio puede superponerse como incidente a cualquier proceso abierto, tener virtualidad en ausencia de otro proceso y requiere siempre un concreto peligro o urgencia, y en el mismo sentido el auto de la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 2ª) de 16 de junio de 2009, resaltando también la concurrencia de un concreto peligro o urgencia el auto de la Audiencia Provincial de Castellón (Sección 2ª) de 12 de mayo de 2011, según el cual, "por más que se quiera dar juego al art. 158 CC , en cuanto entraña la posibilidad de arbitrar medidas tendentes a solucionar situaciones en favor de los menores, adoptable en cualquier clase de procedimiento, parece evidente que no debe encontrar aplicación más que para cuestiones o situaciones sobrevenidas o improvistas y que requieran una solución de urgencia, presupuestos que permiten la informalidad y la rapidez en la adopción de aquellas soluciones extraordinarias que ad exemplum contempla el precepto";2º) Que, conforme al artículo 87 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, «1. Se aplicarán las disposiciones de esta Sección para adoptar medidas en relación al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda de menores o personas con capacidad modificada judicialmente o a la administración de sus bienes en los casos a que se refieren los artículos 158 , 164 , 165 , 167 y 216 del Código Civil . Y en concreto: a) Para la adopción de las medidas de protección de los menores y de las personas con capacidad modificada judicialmente establecidas en el artículo 158 del Código Civil . [...] 2. Será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores o la atribución de la guarda y custodia de los hijos hubiera sido establecido por resolución judicial, así como cuando estuvieran sujetos a tutela será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que hubiera conocido del inicial. 3. Las medidas a que se refiere este Capítulo se adoptarán de oficio o a instancia del propio afectado, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal. Cuando se soliciten respecto de una persona con capacidad modificada judicialmente, podrán adoptarse asimismo a instancia de cualquier interesado",y conforme al artículo 88 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, "si el Juez estimare procedente la adopción de medidas, resolverá lo que corresponda designando persona o institución que, en su caso, haya de encargarse de la custodia del menor o persona con capacidad modificada judicialmente, adoptará las medidas procedentes en el caso conforme a lo establecido en los artículos 158 y 167 del Código Civil , y podrá nombrar, si procediere, un defensor judicial o un administrador";3º) Que, en virtud del artículo 154 del Código Civil, "los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores. La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental. Esta función comprende los siguientes deberes y facultades: 1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral [...]",y, según consagra el artículo 94 del Código Civil, "el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial",siendo el derecho a las relaciones entre padres e hijos menores, que constituye un derecho constitucionalmente reconocido ( artículo 39 CE) , de naturaleza compleja y se proyecta en distintos planos: por un lado, constituye una facultad y un deber de los progenitores -tenerlos en su compañía, en cuanto medio para establecer y fortalecer los vínculos afectivos, pero también en cuanto instrumento necesario para cumplir los deberes asistenciales que corresponden a aquellos, y por otro lado, también constituye un derecho que ostentan los hijos menores, fundado en los mismos fines anteriores, en cuanto es un instrumento esencial para crecer y desarrollarse naturalmente en un entorno emocional y afectivo pacífico que les permita alcanzar la madurez con capacidad de libertad para tomar sus propias decisiones y capacidad crítica para evaluar las distintas situaciones antes de decidir, relación ésta que puede adquirir la naturaleza de deber, por cuanto que, por carecer de madurez suficiente, están obligados a permanecer en compañía de los progenitores y obedecer a éstos, a no ser que concurran causas justificadas para suspender o extinguir la relación y que los menores adquieran independencia y autonomía personal o pasen a depender bien de la guarda exclusiva del otro progenitor, bien de la guarda de otra persona o institución, todo ello bajo la proyección del interés superior del menor, principio esencial que informa las relaciones paterno filiales, concepto jurídico relativamente indeterminado y que se traduce, en lo que a estos efectos importa, en que deberán protegerse las relaciones de los progenitores con el menor en tanto en cuanto les sea beneficioso y deberán interrumpirse o extinguirse si la relación resulta perjudicial para cualquier aspecto de su desarrollo vital. así, la interrupción de este derecho sólo sería admisible en dos hipótesis muy concretas: a) perjuicio probado para el desarrollo y bienestar vital del menor, que en última instancia, sólo puede ser planteado ante un tribunal y decidido por éste, a través del procedimiento establecido, con garantía de inmediación, contradicción y defensa, tras la práctica de la prueba necesaria orientada a su demostración, siendo, en definitiva, concreción de la preeminencia del interés superior del menor, y b) voluntad firme, consciente y libre del propio menor que tenga las condiciones mínimas de madurez, el cual, gozando de la capacidad necesaria, tras un juicio razonado y razonable, llegue a la decisión sin coacción, sugestión o presión de cualquier tipo; 4º) Que, la solicitud debe desestimarse por cuanto que no ha quedado demostrado ningún perjuicio para el desarrollo y bienestar vital del menor Evaristo, así, la única prueba para sustentar la petición está constituida por alegaciones del progenitor paterno, sesgadas y no acreditadas en la vista, ya que se plantearon diversos motivos para fundamentar la pretensión de suspensión del sistema de guarda y custodia, así, (i) en cuanto al cambio de domicilios, no entiende la juzgadora el afán por acreditar el número exacto de domicilios en los que ha vivido la progenitora durante los últimos años, lo cual no supone un menoscabo acreditado para los menores, siempre y cuando todos y cada uno de ellos haya gozado de las normas básicas de habitabilidad adecuadas, lo cual no se ha probado, haciéndose especial relevancia al tiempo en que permaneció la madre conviviendo con su actual pareja en un apartamento de un solo dormitorio, que, pese a lo manifestado por el actor, no ha quedado acreditado que fuese más de 1 o 2 meses, así lo prueban los whatsapps enviados en el mes de diciembre de 2023, aportados como más documental en la vista (documentos 4), hablando de mudarse a dicho domicilio en el futuro y el propio whatsapp aportado por la actora, enviado a don Lucio, comentándole que no se mudaría allí "hasta por lo menos febrero",habiéndose probado que doña Marí Luz adquirió una vivienda en febrero de 2024 (documento 2 de la demandada) y ya consta viviendo en el mismo, escaso pudo ser el tiempo en que habitaron la vivienda de la pareja, (ii) en cuanto a la múltiple documental aportada en relación con el hermano de Evaristo, Basilio, hijo de don Lucio y doña Marí Luz, ninguna relevancia tiene a los presentes autos, dado que sobre la situación del mismo ya se ha seguido el oportuno procedimiento, por lo que de esta forma, la juzgadora no se pronuncia sobre las fotografías, vídeos o whatsapps relativos al mismo, debiendo atenerse a lo resuelto en el procedimiento de referencia, (iii) siendo también controvertida la posible existencia de una DIRECCION000 en el menor, dice, se han aportado distintos informes de sanitarios, los cuales acreditan un seguimiento del mismo desde el año 2017, por un posible DIRECCION001 y posteriormente, han existido informes negando el mismo, pero igualmente, ninguna relevancia aporta a este procedimiento, siendo además que ha quedado probado que la misma madre se preocupa de dicha situación, llevando al menor al psicólogo y preocupándose por su evolución, aportándose un informe médico de 6 de mayo de 2024 (documento 12 de la demanda), por una posible agresión de la madre a Evaristo, y en dicho informe consta como el menor profiere literalmente que su madre le agredió porque "estaba recogiendo mi cuarto, no quería y me dio una tortada",por lo que ello puede ser más o menos reprochable moralmente, pero desde luego, acredita que le propinó un cachete con ánimo corrector, pero no con violencia e intención de menoscabar su integridad física, resultando que en este sentido, se aportaron varios vídeos grabados por los progenitores paternos de Basilio y Evaristo, manifestando que su madre les pellizca y tira de las orejas, en los cuales se contradicen en múltiples ocasiones entre ellos, corrigiéndose el uno al otro; (iv) que, como más documental se aportaron múltiples vídeos de la demandada en su vida privada (de fiesta o promocionando un perfume de feromonas), los cuales no tienen relevancia para resolver el hecho aquí controvertido, afectando a la esfera privada de la demandada y sin que se haya acreditado que ello influya en el bienestar de sus hijos, y en cuanto a la práctica de relaciones sexuales en presencia de los menores, del propio vídeo grabado por los padres (aportado como documental) donde los menores relatan el suceso y de la declaración en la vista de doña Marí Luz, resulta que ocurrió una sola vez, donde únicamente vieron a la demandada y su pareja tapados por una sábana, abrazados y aún intuyendo que estaban desnudos, no pudieron ver nada más allá, habiendo sido un descubrimiento casual, no una práctica sexual habitual en presencia de sus hijos, lo cual sería constitutivo de delito, (v) se alude en la demanda que los menores visualizan pornografía de forma habitual, basándose en las manifestaciones realizadas por el propio Evaristo en el colegio (documento 5 de la demanda), entendiendo la juzgadora que no se duda de que el menor haya tenido acceso a dicho contenido, tal como él mismo depuso a sus compañeros pero, sin embargo, de la prueba practicada no ha quedado acreditado que el acceso se lo haya proporcionado su madre, pues en el propio informe del colegio se habla de que lo ve en casa, con su familia y siendo que estamos en presencia de una custodia compartida, desconoce la juzgadora en compañía de qué progenitor ha podido tener el acceso, además, la propia madre declaró que aún teniendo el menor Evaristo teléfono propio, con acceso restringido, desde aquél episodio ya le ha privado de él, (vi) en este punto, ha quedado acreditado con la documental obrante en autos (documentos 4 y 8 de la demanda), que el menor Evaristo sufre un grave problema de comportamiento y falta de atención y respeto en el centro escolar al que acude, habiendo llegado a ser expulsado por problemas con compañeros o profesores, sin embargo, esto no prueba -una vez más- que los mismos sean ocasionados por la educación que le proporciona la madre, volviendo a recordar que nos encontramos ante una custodia compartida, pasando el mismo tiempo en compañía de uno y otro progenitor, por lo que la educación y disciplina está siendo instaurada por ambos a partes iguales y, del mismo modo, hechos como el que lleve los deberes sin realizar o que acuda algún día sin mochila o desayuno, no prueba que durante dicho período se encontrase con la madre, con la padre o que, incluso, no sea una desidia u olvido del propio menor, el cual, recordemos, tiene 9 años, presumiéndosele ya cierta responsabilidad en sus tareas escolares; y (vii) ha sido aportado informe elaborado por los Servicios Sociales de DIRECCION002, a petición de la Fiscalía de Menores. (documento 13 de la demandada), a través de técnica y trabajadora social, y en el mismo se depone que han tenido contacto con ambos progenitores, los menores y sus centros escolares, y tras su estudio, concluyen la existencia de un riesgo elevado en Evaristo y su hermano Basilio por la situación de enfrentamiento entre los progenitores, resaltando el riesgo de sufrir un daños psíquico grave como consecuencia de las acciones de ambos progenitores, habiendo instrumentalizado a los mismos en su guerra interna, informe que goza de especial credibilidad al haber sido elaborado por terceras personas independientes, ajenas al proceso y valorando todas las circunstancias concurrentes, desprendiéndose del mismo no solo que la madre no lleva a cabo una desatención o abandono de su hijo Evaristo, suficiente para ser constitutivo de hacer prosperar la acción ejercitada, sino también, que tanto la madre como el padre, utilizan al menor para hacerse daño mutuamente, sin advertir que la verdadera víctima es el propio hijo que lo sufre, por lo que la juzgadora considera la prueba practicada manifiestamente insuficiente para tener por acreditada una situación de riesgo para la salud, educación y bienestar del menor si se mantiene el régimen de custodia con la madre, entendiendo, por el contrario, que privar a un menor de la compañía de su progenitora puede ser más contraproducente que favorable, a la vista de las circunstancias acreditadas y especialmente del informe emitido por personas especializadas en la materia, como son las trabajadoras sociales que evaluaron a la familia.
SEGUNDO.-Ante tal decisión desestimatoria, la parte instante del procedimiento procede a interponer recurso de apelación afirmando que se vio obligada a solicitar la suspensión de la custodia compartida a favor de la madre del menor Evaristo, tras denunciar desde el mes de marzo de 2024 una serie de conductas peligrosas, violentas, descuidadas e inapropiadas de la madre hacia el menor, que ponían en grave riesgo su integridad física y psíquica, ante los Juzgados de instrucción de Estepona, Fiscalía de Menores de Málaga, y de poner los mismos en conocimiento de la psicóloga de salud mental doña Agueda a la que acudía el menor junto a su hermano Basilio, hijo de una posterior relación de la madre, y con quien el menor Evaristo convivía en las semanas de estancia con la madre y en régimen de custodia compartida con los progenitores paternos (documentos 7, 11 y 13), sin que a la fecha de interposición de la demanda se hubiera producido actividad alguna por los órganos receptores de las denuncias tendentes a la protección del menor, y de forma coetánea al presente procedimiento, el progenitor de Basilio, hermano de Evaristo, además de interponer las mismas denuncias interpuso demanda de medidas de protección relativas al ejercicio inadecuado de la potestad de guarda contra la madre, ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella, competente por haber tramitado el divorcio de los progenitores, demanda que dio lugar al procedimiento de intervención judicial desacuerdo ejercicio patria potestad 620/2024, en el que, tras las vistas celebradas en fechas 2 y 5 de julio de 2024, y tras la exploración del menor Basilio, se dictó auto número 291/24, de 8 de julio de 2024, considerando la existencia de conducta inapropiada y descuidada por parte de la madre, que pone en riesgo el desarrollo y la educación del menor, y una actitud cuando menos descuidada y peligrosa, sino presuntamente delictiva, acordando suspender el régimen de guarda y custodia compartida del menor, atribuyendo de forma exclusiva la guarda y custodia al padre, auto que fue aportado en el acto de la vista del presente procedimiento como más documental uno de la demanda, invocando al efecto como motivos de disconformidad frente al auto recurrido grave error en la apreciación de la prueba por falta de examen y valoración de la aportada y admitida, con efectiva indefensión de la parte, ya que establece el auto recurrido en su fundamento de derecho cuarto que "la solicitud debe desestimarse por cuanto que no ha quedado demostrado ningún perjuicio para el desarrollo y bienestar vital del menor Evaristo. Así, la única prueba para sustentar la petición está constituida por alegaciones del progenitor paterno, sesgadas y no acreditadas en la vista" y finalizando dicho fundamento con que "de todo lo expuesto, esta juzgadora considera la prueba practicada manifiestamente insuficiente para tener por acreditada una situación de riesgo para la salud, educación y bienestar del menor si se mantiene el régimen de custodia con la madre, entendiendo por el contrario, que privar a un menor de la compañía de su progenitora puede ser más contraproducente que favorable, a la vista de las circunstancias acreditadas y especialmente del informe emitido por personas especializadas en la materia, como son las trabajadoras sociales que evaluaron a la familia",sin embargo la prueba propuesta por la parte recurrente en el acto del juicio fue limitada por la juez "a quo",negándose al visionado de los videos, audios y fotos aportados en "pen drive"en el acto del juicio como más documental 2, alegando falta de medios técnicos, y llegando al extremo de denegar la testifical de la tía del menor y profesora de este, Alejandra, que fue debidamente recurrida y desestimado, haciendo constar su protesta, y limitando, al permitir tan solo 3 preguntas, al único testigo admitido, Lucio, que es el padre del hermano del menor, preguntas absolutamente insuficientes para explicar los malos tratos e inadecuada conducta de los que son objeto los dos hermanos en la semana de custodia compartida de la madre, pese a la importancia de su testimonio para la acreditación de lo alegado, y teniendo en cuenta que acababan de retirarle la custodia a la madre del hermano Basilio por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella, por los mismos hechos que se han demandado en los autos presentes, y no se menciona en la resolución recurrida la amplia documental, que fue admitida en juicio, y que no es objeto de mención ni valoración por el juzgador "a quo",así, acompañó a su demanda, videos y fotos de conductas peligrosas y arriesgadas de la madre con los hijos, de los que tuvo conocimiento al facilitarlas el padre del hermano, Lucio, a raíz de quedarse con su hijo tres semanas, por petición del director del colegio de Basilio, dado que la madre estaba a punto de estallar y se sentía desbordada e incapaz de cuidar a sus dos hijos, y otro tanto hizo el padre del hermano Basilio, periodo éste en que se cruzaron información los padres, una vez que los niños en confianza y alejados de la madre, empiezan a contar incidentes de violencia y malos tratos que sufren a diario, coincidiendo con una serie de incidentes de mal comportamiento y dejadez en clase de ambos hermanos desde septiembre/octubre de 2023, y coincidiendo con la nueva relación de la madre, Benigno, y que son, (a) video del menor Basilio conduciendo un coche sentado encima de su madre y sin cinturón de seguridad y con Evaristo sentado en el asiento de detrás, video en que la madre bromea con su hijo Basilio, y se observa que no da importancia alguna a la falta de seguridad y peligro en que pone a los menores, y que fue enviado por la madre al padre como algo gracioso. (documento número 9), diciendo en la resolución que ni una prueba se ha presentado de estas conductas de la madre "así, la única prueba para sustentar la petición está constituida por alegaciones del progenitor paterno, sesgadas y no acreditadas en la vista (F. Dº 4º)",y considera que "en cuanto a la múltiple documental aportada en relación con el hermano de Evaristo, Basilio, hijo de don Lucio y doña Marí Luz, ninguna relevancia tiene a los presentes autos, dado que sobre la situación del mismo ya se ha seguido el oportuno procedimiento. De esta forma, esta juzgadora no se pronunciará sobre las fotografías, vídeos o whatsapps relativos al mismo, debiendo atenerse a lo resuelto en el procedimiento de referencia", no pudiendo por menos que mostrar absoluta perplejidad ante dicha aseveración y mostrar rotunda oposición a que no se analicen las pruebas aportadas del hermano de Evaristo, Basilio, ya que los dos menores residen juntos en el domicilio materno en la misma semana de custodia, por lo que lo que le ocurre a uno tiene evidente influencia en el otro hermano y sin embargo la juez "a quo"obvia un hecho tan evidente como la trascendencia de las acciones de la madre sobre uno de ellos y su influencia en el otro, sobre todo porque en la semana de custodia los hermanos están siempre juntos, a excepción de la jornada escolar de cada uno, por ello, al omitir en el auto referencia a este incidente, prueba documental aportada que acredita de forma evidente la arriesgada conducta de la madre hacia los menores, se obvia que al estar el hermano Evaristo en el asiento de detrás del coche de la madre, cuando su hermano Basilio estaba conduciendo el coche encima de su madre, el menor Evaristo está sufriendo el mismo riesgo que su hermano Basilio y está afectado al igual que su hermano por la peligrosa conducta de la madre, ya que, evidentemente, el riesgo de dejar conducir a un niño de 6 años sin cinturón de seguridad y sentado encima de su madre, se extiende a los pasajeros del vehículo, reconociendo la madre en su interrogatorio que Evaristo iba detrás y que la persona que graba es Socorro una amiga, (b) foto de los dos menores, Basilio va con pañal y Evaristo en calzoncillos, durmiendo en la misma cama en una habitación con dos hombres desconocidos y uno de ellos apoya su mano en el muslo de Evaristo. y que fue enviado por la madre al padre; no hay referencia alguna a esta foto en el auto recurrido, y la explicación que da la madre es que uno de ellos era el hermano y un amigo de su entonces novio (minuto 10:50) y a preguntas del Fiscal de porqué no estaban echando la siesta con ellos, la madre expone que no estaban durmiendo, que era una gracia, y que los menores se estaban haciendo los dormidos para hacerse una foto, sin embargo y del análisis de la foto se observa claramente a los menores profundamente dormidos entre ambos desconocidos, y uno de ellos toca el muslo de Evaristo, (c) en el acto de la vista aportó "pen drive"y solicitó su visionado, que fue admitido como más documental 2, que contenía una serie de videos, entre ellos: (i) dos videos de los menores en la casa materna, donde la madre dice a Evaristo tu estas castigado e incita al hermano Basilio, a tocarle el pecho a una amiga de la madre, y un segundo video del menor tocando el pecho a esa amiga, Socorro, con Marí Luz detrás riéndose, mientras alguien hace fotos detrás. y que fue enviado por la madre al padre como algo gracioso, siendo que la resolución recurrida obvia este video cuya importancia estimamos fundamental, puesto que tiene un claro contenido sexual por mucho que la madre lo considere algo gracioso, ya que la madre acerca a los menores a una sexualidad prematura y los incita a comportamientos sexuales impropios de los 6 años de Basilio y los 9 de Evaristo, y que luego se traduce en que los menores han desarrollado comportamientos sexuales anómalos en niños, y, en el caso de Evaristo han sido detectados en su colegio, al explicar éste con todo lujo de detalles como se practica sexo a sus compañeros y enseñarles los accesos de paginas de internet para ver contenido pornográfico, y que llevaron a la expulsión del menor por el colegio en febrero de 2024, según documento número 5 de la demanda, siendo respecto a este video, que mostró y muestra una gran preocupación porque estando Evaristo en la puerta de la habitación, y su hermano Basilio sobre el pecho de Socorro, y junto a su madre, al alentarle a tocarle el pecho, alguien está haciendo constantes fotografías detrás, y se pregunta por qué, resultando que no solo nada se dice en el auto de este video, sino que mucho se teme que no ha sido visionado por la juez "a quo"con anterioridad al dictado de su resolución, al igual que el resto de audios y fotos aportados en el "pen drive"más documental 2, en el acto del juicio, y ello porque, la juez rechazó el visionado de estos videos y fotos en el acto del juicio, alegando que el Juzgado carecía de medios técnicos de reproducción de ellos, y, tampoco ha procedido a su examen ni valoración antes de dictar el auto recurrido, ya que, al parecer los videos e imágenes del "pen drive"no eran compatibles, por lo que ni menciona, ni valora estas pruebas en su resolución, y no siendo por tanto analizados por la juez su contenido antes de dictar el auto, y ello, según la diligencia de ordenación de 15 de julio de 24, posterior al dictado de la resolución recurrida, en la que requiere a esta parte para que aporte los videos/imágenes a través del sistema lexnet para que quede incorporado al expediente digital, dado que, al parecer los videos e imágenes del "pen drive"no eran compatibles, (d) audios de la madre y recurrente (8) al inicio del pasado curso escolar 2023/2024, contenidos en el "pen drive"prueba más documental 2, donde el padre pide a la madre que compre de una vez el material escolar al menor, ya que lleva una semana de retraso y es el único niño de la clase que no lo lleva, y pasa vergüenza en clase por ello el menor, y explicación del padre a la madre de cómo funciona el sistema de adquisición de los libros del menor, y como tiene que hacer para obtenerlos, dado que la madre lo ignoraba, audios que acreditan el descuido, abandono y falta de atención de la madre a los asuntos escolares de Evaristo, y demuestra el desconocimiento de la madre de las necesidades escolares del menor al inicio de cada curso escolar, y como es el padre quien tiene que estar pidiéndole que compre el material, y le recuerda la vergüenza que pasa el niño al ser el único que no los tiene dos semanas después de empezar el curso, y le explica el sistema de adquisición de libros al ignorarlo la madre, no son valorados en el auto recurrido, y no se menciona, y ni siquiera sabemos si han sido examinados por la juez "a quo"a la vista de la dilignecia de ordenación de 15 de julio de 2024 que dice que son incompatibles, (e) video del menor Evaristo de excursión sin mochila al Estadio de Atletismo con los niños de su clase el 24 de abril de 2024, en el que se ve que es el único que no llevaba mochila porque a la madre se le había olvidado, por lo que no llevaba ni agua, ni desayuno, ni gorra, ni crema solar para la excursión mismo día en que el menor de rabia, pegó patadas a las mochilas de sus compañeros y por ello, expulsaron a Evaristo, según comunicación del colegio del 25 de abril, aportada como documento 8 de la demanda, acreditando que el menor no llevaba mochila en dicha excursión, contradiciendo lo alegado por la madre en su interrogatorio, de que, si la llevaba y que el niño la olvidó en clase, y prueba que era a ella a quien le correspondía vigilar que la llevara al estar en su semana de custodia, lo cual es totalmente reconocido en el interrogatorio, y dicha omisión de cuidado tuvo como consecuencia un nuevo incidente de disciplina por la rabia del menor en el colegio, al patear las mochilas de sus compañeros, video que no es analizado en la resolución recurrida ignorando si ha sido visto por la juez "a quo",pero hace el auto una referencia general al descuido de la madre hacia los asuntos escolares del menor en su fundamento cuarto al decir que "del mismo modo, hechos como el que lleve los deberes sin realizar o que acuda algún día sin mochila o desayuno, no prueba que durante dicho período se encontrase con la madre, con la padre o que, incluso, no sea una desidia u olvido del propio menor, el cual, recordemos, tiene 9 años, presumiéndosele ya cierta responsabilidad en sus tareas escolares",incurriendo en nuevo error, al no analizar este video y no ponerlo en relación con el reconocimiento de la madre expreso en su interrogatorio, de que era ella quien llevó al niño al colegio, y que seguro que llevaba la mochila, (f) tres videos más contenía el "pen drive"como más documental 2, que no han sido valorados y no sabe si examinados por la juez "a quo",(i) video de Marí Luz abierta de piernas con su amiga Socorro conduciendo y alguien grabando el video, subido por la madre a las redes sociales, (ii) video de Marí Luz con su amiga Socorro y otra, de fiesta y tocándose los pechos. Subido a las redes sociales, respecto a estos dos videos, solo ponem de relevancia que, al subirlos la madre a las redes sociales, el menor, quien tiene móvil en casa materna y ha quedado acreditado que tiene pleno acceso a internet, según se desprende del acceso al porno que reconoció a la directora de su colegio, y a las páginas donde se publican, tiene acceso a las publicaciones de la madre, quien normaliza estas imágenes provocativas y de alto contenido sexual, las cuales, y unidas al porno al que accede el menor, más las propias relaciones sexuales mantenidas por su madre en el propio domicilio y de las que los menores han sido testigos, causa gravísimos perjuicios en el menor y en su desarrollo psicoafectivo y sexual, y (iii) video de Marí Luz y una anterior pareja Bartolomé, vendiendo feromonas por internet desde la casa de Marí Luz, publicado en redes sociales, de lo que tampoco hay mención alguna en la resolución recurrida a que la madre use el propio domicilio de los niños para grabar con su pareja un video vendiendo feromonas sexuales, ignorando si los menores estaban en ese momento, pero en cualquier caso al estar subido a las RRSS, los menores acceden a dichos contenidos publicados por la madre, video éste que nuevamente tiene un alto contenido sexual, ya que vende la atracción sexual que siente la persona al estar en contacto con el producto de feromonas que vende, exponiendo al menor y a su hermano a dicha publicidad sexual, (g) video del menor explicando al padre que su madre le pega y le insulta, a él y a su hermano, y que la madre le dice que está en su casa y ella puede hacer lo que quiera, y que le ha dado permiso a su pareja Benigno para que les pegue, y explicación de que no ha podido dormir el menor por los gritos de la madre la noche anterior, video éste que hay que ponerlo en relación con los 3 videos acompañados a la demanda como documentos 6, 6.1 y 6.2, en los cuales los menores, Evaristo y su hermano, relatan en las tres semanas que pasaron seguidas con sus padre, los malos tratos que sufren de su madre y de su pareja actual Benigno, en el primero ambos menores explican que la madre cuando se enfada con ellos los empuja y le da patadas para echarlos a la calle, en camiseta y sin comer; los menores lo relatan como algo habitual y no como un episodio puntual, en el segundo video, el menor es preguntado sobre la expulsión del cole por haber contado sexo explícito a sus compañeros, y él cuenta que ve porno en internet y ve sexo cuando se despierta y ve a su madre desnuda, explicando su hermano que ve a su madre y a su pareja "perrear",tener sexo uno encima de otro, y que escuchan a su madre y su pareja hacer ruidos sexuales, video éste en que los niños explican que duermen en un sofá todas las noches en el apartamento de Benigno, y, en el tercer video ambos menores escenifican como la madre les coge y les da patadas, los amenaza y les insulta; el juez "a quo"no da credibilidad al relato de los menores, alegando que ambos se contradicen: "(...) se aportaron varios vídeos grabados por los progenitores paternos de Basilio y Evaristo, manifestando que su madre les pellizca y tira de las orejas, en los cuales se contradicen en múltiples ocasiones entre ellos, corrigiéndose el uno al otro" (F.D. 4), considerando que yerra el juzgador, ya que los episodios de violencia y malos tratos hay que valorarlos en su conjunto; los menores no se contradicen en sus explicaciones, al contrario, se corrigen sobre el contenido y extensión de la violencia empleada por su madre y su pareja en el trato diario, explican como los cogen, les empujan les dan patadas y ambos coinciden; la madre ha reconocido en su interrogatorio que le coge la cara, le grita, le da un cachetazo, y en el pasado lo cogía de la oreja; el demandante en prueba de interrogatorio de parte explicó que su hijo Evaristo ya tiene normalizado ese trato de su madre, eres un mierda, y las patadas, empujones y que los eche a la calle cuando se enfada, y pone el punto de alarma en esa normalización y en el complejo de inferioridad que su hijo acarrea por ese trato denigrante que recibe a diario de su madre; y corrobora la veracidad de lo explicado por el padre, los videos donde los hijos relatan ese comportamiento, y, los malos tratos de la madre hacia el menor y su hermano son corroborados también por el padre de Basilio, Lucio, quien en prueba testifical explica que "nos enteramos en el mes de febrero a raíz de quedarme con el niño tres semanas y me cuenta los malos tratos, que la madre los echa fuera de la casa en febrero sin ropa, que los insulta eres un mierda, un inútil",y también explica los malos tratos físicos que su hijo le cuenta: "les tira de los pelos, le da golpes, le tira de la oreja (..,)",y acredita y confirma el maltrato y violencia de la madre hacia el menor en su trato diario, el certificado médico de urgencias del día 6 de mayo de 2024, de las lesiones sufridas por el menor por el bofetón de la madre, en labio, nariz y mejilla, base de la segunda denuncia del demandante contra la madre, (documento número 13 demanda) y que fue aportado con la demanda como documento número 12, y yerra nuevamente el auto recurrido cuando considera que "se aportó un informe médico de 6 de mayo de 2024 (documento 12 de la demanda), por una posible agresión de la madre a Evaristo. En dicho informe consta como el menor profiere literalmente que su madre le agredió porque "estaba recogiendo mi cuarto, no quería y me dio una tortada, puede ser más o menos reprochable moralmente, pero desde luego, acredita que le propinó un cachete con ánimo corrector, pero no con violencia e intención de menoscabar su integridad física", incurriendo en craso error la juzgadora de instancia puesto que un cachete no da lugar a lesiones en nariz, mejilla y labio del menor, detectables al día siguiente de haberse producido la agresión, pero sobre todo no tiene en cuenta que dicha agresión dio lugar a la intervención del servicio de urgencias, abriendo el protocolo de "parte al Juzgado para la comunicación de asistencia sanitaria por lesiones",en cuya 2ª página figura "por maltrato infantil"el cual no es examinado, ni valorado por la juez "a quo",ya que en el mismo se contiene en el punto 4º, 2º página. del documento 12, en la descripción de como ocurrieron los hechos, las manifestaciones del menor al médico, estando el padre fuera de la consulta por protocolo, y tal como declaró en juicio, donde el menor relata al servicio de urgencias que "estaba recogiendo mi cuarto, no quería y me dio una tortada, más veces me ha pegado, empecé a sangrar por la nariz" se apunta la fosa nasal izquierda, "me dio un papel para la sangre y mi abuela me lo quitó", seguí sangrando, me puse de nuevo el papel y después me bañé y ya no sangraba más",es decir el menor relata al médico que su madre le pega habitualmente y que este no fue un episodio puntual y excepcional, unido a la violencia de la agresión, un bofetón en la cara con tal fuerza que le hace sangrar por la nariz y que le ocasiona erosiones en nariz, labio y mejilla, y ello en consonancia con las manifestaciones del menor y de su hermano a sus padres respectivos, según los videos acompañados como documento número 6 demanda y más documental 2, en el juicio, dentro del "pen drive"aportado, y al parecer no visionado por la juzgadora de instancia a la vista de la dilignecia de ordenación de 15 de julio de 2024, agresión ésta que debe ponerla en el contexto de que en el mismo fin de semana se producen tres incidentes extraordinarios en la vida del menor y su hermano, cuales son (a) un accidente de tráfico yendo los menores en el coche de la madre ocurrido el día 3 de mayo, viernes, el cual no fue comunicado por la madre a los padres, según ambos declararon en el juicio, y reconociendo la madre que no había comunicado al demandante dicho accidente, y excusando su conducta en que, cómo se lo había dicho al padre de Basilio, hermano del menor, entendía que éste se lo comunicaría al padre de Evaristo, según consta en su interrogatorio; no sólo no ha comunicado el accidente sufrido con los menores, sino que la madre no ha informado con posterioridad sobre lesiones, ni tratamientos médicos, ni nada, siendo la primera información recibida por los padres, los documentos aportados en juicio por su letrada, documentos 11 y 12, visitas médicas de los menores para fisioterapia, y documentos 9 y 10 partes médicos de la madre y la abuela por dicho accidente, (b) el 4 de mayo el hermano del menor, Basilio ingirió un bote de medicina, y la madre tuvo de llevarlo a urgencias, y (c) el 5 de mayo la madre agrede a Evaristo y le causa las lesiones que constan en el informe médico y parte al Juzgado, por lo que considera que la sucesión de acontecimientos tan graves en que se vieron incursos los menores, del viernes y sábado, llevan a la madre a tal estado le lleva a perder el control y golpear a su hijo el domingo 5, ante un enfado por no arreglar su cuarto, (h) que, yerra el auto cuando no considera probado que el menor ve porno a diario en casa de la madre, y que explica cómo mantener relaciones sexuales de forma explícita y con todo detalle a sus compañeros de colegio, y les dice cuales son las páginas de pornografía donde pueden acceder a estos contenidos; diciendo el auto recurrido que "vídeos sexuales y pornográficos. Se alude en la demanda que los menores visualizan pornografía de forma habitual. Ello se basa en las manifestaciones realizadas por el propio Evaristo en el colegio (documento 5 de la demanda). Pues bien, no se duda de que el menor haya tenido acceso a dicho contenido, tal como él mismo depuso a sus compañeros. Sin embargo, de la prueba practicada no ha quedado acreditado que el acceso se lo haya proporcionado su madre, pues en el propio informe del colegio se habla de que lo ve en casa, con su familia y siendo que estamos en presencia de una custodia compartida, desconoce esta juzgadora en compañía de qué progenitor ha podido tener el acceso. Además, la propia madre declaró que aún teniendo el menor Evaristo teléfono propio, con acceso restringido, desde aquél episodio ya le ha privado de éste", y ello por las siguientes razones: en primer lugar, la madre ha reconocido en todo momento que el menor tiene móvil con internet y PlayStation, según consta en el interrogatorio de parte, en segundo lugar, la madre también ha reconocido que en alguna ocasión el menor ve escenas sexuales en la TV de la casa de la madre, aunque alega que estuviera detrás del sofá, en tercer lugar, la madre no le tenía instalado en el móvil control parental puesto que el menor accedía a dichos contenidos pornográficos a diario con total libertad (informe del colegio), y en cuarto lugar el menor no tiene ni teléfono en casa del padre, ni tiene ordenador, ni por tanto tiene acceso alguno a internet (interrogatorio de parte), por lo que nuevamente ha de poner en contexto el incidente ocurrido en el colegio del menor, del 20 de febrero de 2024, explicando que (a) en febrero de 2024 la madre pide a al demandante, que vaya a recogerlo en la semana que le corresponde la custodia a ella porque dice que le ha levantado la mano el menor, sin embargo, al llegar a casa del actor, el menor Evaristo refiere que ha sido el novio de la madre quien le ha pegado un lechugazo, y el menor relata al padre que son frecuentes los malos tratos físicos de su madre y su pareja, quienes le gritan, empujan o pegan cuando se le olvida algo o no recoge, incidente éste que está plenamente reconocido por la madre en su interrogatorio, quien relata que estaban de broma peleándose con una lechuga y que el menor le levantó la mano y pidió al padre que le recogiera. (b) dos o tres días después, el 14 de febrero de 2024, a Lucio, padre del hermano menor Basilio, le llama el director del Colegio DIRECCION003 donde acude el hermano, para una tutoría urgente presencial junto con la madre Marí Luz, reunión en la que le comunican a Lucio y a Marí Luz que Basilio se está portando muy mal y que en esta ocasión había agredido a su señorita y que le expulsaban dos días del colegio con solo 6 años, y en la misma tutoría, el padre de Basilio y el director y la orientadora del colegio del hermano de Evaristo notaron que Marí Luz estaba al límite de una crisis nerviosa, que Marí Luz confirmó allí, diciendo que no podía más con la custodia compartida con los padres de sus dos hijos y propone al padre de Basilio separar a los hermanos y tener una semana a Tomy y otra semana a Evaristo, porque no puede con los dos menores juntos, manifestando que estaba a punto de explotar; petición ésta de separar a los hermanos en la semana materna de custodia es plenamente reconocida por la madre en su interrogatorio, "es cierto que como Evaristo retroalimenta a su hermano he propuesto separarlos para tenerlos más controlados a los dos es una bomba explosiva"; el padre de Basilio, Lucio, no aceptó en forma alguna la separación de los hermanos, y entonces el propio colegio propone, a la vista del estado de nervios de Marí Luz, separarlos durante una temporada a los dos niños de la madre, para darle tiempo a ella de recuperarse, y es cuando pasa Evaristo tres semanas con su padre y se abre y sincera contándole los múltiples incidentes de violencia e insultos que son su vida diaria, y a la vez Basilio relata a su padre los mismos incidentes y malos tratos maternos, y ello es plenamente reconocido por la madre, quien alega que fue ella quien pidió a los padres que se quedaran una temporada con los niños porque ella estaba haciendo mudanza a su casa nueva, y es a su vez corroborado por el padre de Basilio en prueba testifical, quien protagonizó la entrevista en el colegio con Basilio y pasó con éste idéntico periodo que Evaristo con su padre, coincidiendo ambos padres y hermanos y cruzando la información que los menores les estaban facilitando en este periodo, (c) el 20 de febrero de 2024, es cuando llaman al demandante del Colegio de Evaristo, para decirle que en el recreo y luego en el comedor ha explicado a otros niños como se practica sexo de forma explícita y con todo detalle, y les ha facilitado a los compañeros las páginas de acceso al porno, y ha comentado que en casa lo ve constantemente cuando en su casa su familia se pelean y se vuelven locos, que ve porno casi a diario entre personas y animales; el colegio expulsa tres días al menor, habiéndose acompañado la comunicación de la Directora del colegio como documento número 5 de la demanda; el padre se reúne con la Directora quien le confirma que el menor le ha explicado que ve porno a diario en casa de la madre, pero que en la comunicación a los padres, el colegio se abstiene de señalar donde se ha producido ello; esto según el interrogatorio de parte del demandante; el padre se dirige a la madre requiriendo una explicación ante el contenido pornográfico al que Evaristo accede a diario en casa de su madre, quien le contesta restándole importancia a ello y le comunica que es normal y que todos los chicos de 9 años lo hacen; este extremo es reconocido por la madre en su interrogatorio, quien dice que "por desgracia es lo normal que los niños de su edad vean porno",es decir, elude toda responsabilidad y no le da importancia; estos hechos fueron denunciados el 7 de marzo de 2024 por el demandante ante los Juzgados de Instrucción de Estepona (documento 7 demanda) y ante la Fiscalía de Menores el 15 de abrilñ de 2024 (documento 11 demanda), dada la grave situación de riesgo en que se encuentra el menor en la semana de custodia de la madre; el padre del hermano, Lucio corrobora en su declaración testifical, que Evaristo relata que ve porno a diario en casa de la madre sobre todo cuando su familia discute, y que su hijo relata cómo se practica sexo y hace los sonidos y movimientos sexuales de cadera impropios en un niño de 6 años, y lo cuenta a otros amigos y los padres le regañan; este incidente demuestra una absoluta falta de control, vigilancia y supervisión de la madre hacia el menor, y que la exteriorización de comportamientos sexuales de la madre está trayendo como consecuencia en el menor el acceso a la sexualidad a una edad impropia e inadecuada, y a contenidos pornográficos con solo 9 años; (i) desde el inicio del pasado curso escolar 2023/2024 y coincidiendo con el inicio de la actual relación de la madre con su pareja Benigno, estos incidentes relatados se unen al deterioro del rendimiento escolar, y del comportamiento del menor en su colegio DIRECCION004 que se recrudecen en una serie de graves episodios, a raíz de trasladarse a residir desde inicios de diciembre hasta finales de marzo de 2024, en el apartamento del novio de la madre en la DIRECCION005" de DIRECCION006, en un apartamento de un solo dormitorio, donde los menores duermen en el sofá del salón, en dicho apartamento se suceden los episodios de violencia de la madre y su pareja con los menores, que Evaristo reproduce en el colegio; por parte de la madre mantuvo en el interrogatorio que su hijo sufre algún tipo de DIRECCION000 y que es por ello por lo que suspende, y no lleva los deberes hechos a clase, reconociendo que "en alguna ocasión no lleva los deberes, ya que como tiene DIRECCION000 no consigo que los haga y tiro la toalla, me cuesta", "El niño no es bueno obligarlo a hacer los deberes, y el colegio ha pedido que repita este año", "Y que puede haber tenido retraso y no llevar los deberes cuando yo estaba embarazada", no obstante, y a preguntas de su Letrada la madre en su interrogatorio expone que el menor Evaristo en el curso 2022-2023, logró recuperar 1º y 2º de primaria en 3º, por lo que considera que su hijo no tiene retraso escolar; el padre sostiene de igual modo que el menor es muy inteligente, y explica en su declaración que en dicho curso 22/23 estuvo dando clases con su hermana todo el año, además de con él, y que por ello logró recuperar los dos cursos en ese año; y que propuso a Marí Luz continuar con las clases en vacaciones de 2023, a lo que Marí Luz le ofreció la custodia integra del menor y de su hermano a su padre, reservándose ella solo los lunes alternos y fines de semana desde el sábado, y que llegó a mandar un cuadrante con los días que ella se reservaba, que finalmente no se llegó a plasmar por desavenencias de la madre con el padre, al pretender que mantuviera castigado a Evaristo encerrado en su cuarto en su semana de custodia, a lo que se negó el padre, negándose la madre a materializar la entrega de custodia; dicho wasap con el cuadrante enviado por la madre al padre para la entrega de la custodia, fue aportado como más documental 4 al juicio; así el demandante explicó que el pasado curso fue para atrás en sus estudios porque el niño no está bien; con él hace los deberes y lee a diario pero no con la madre; el padre expone: "la madre no revisa la mochila, no le pone la ropa para natación, es el único niño que no lleva el material escolar a clase, no lleva los libros, y pone como excusa que el menor es muy despistado, y él se lo recuerda a la madre porque el niño lo pasa mal, la madre no tiene ni idea del protocolo para conseguir los libros y hasta hace poco no tenia ni siquiera la plataforma de comunicaciones con el colegio DIRECCION007", "Va a baloncesto dos veces por semana y en la semana que le toca a la madre nunca lo lleva, por lo que el menor no va a los partidos porque entrena la mitad del tiempo"; el padre explica que la madre dice que tiene DIRECCION008, cosa que él niega por todos los informes médicos, psicológicos y psiquiátricos del menor que descartan cualquier DIRECCION000, y que la madre lo sostiene para explicar el bajo rendimiento y mal comportamiento del menor, cuando un DIRECCION008 no miente, y no tolera los cambios constantes de domicilio, de rutina etc., y que siempre le echa la culpa al menor de todo lo que pasa; y que la madre en las tutorías por los episodios de mal comportamiento dice de su hijo "que es malo";se insiste de contrario en el DIRECCION008 del menor y en los trastornos de conducta, como forma de explicar los incidentes que relata al padre sufridos en casa materna, y en el colegio; respecto a un supuesto DIRECCION000 del menor, DIRECCION008, etc, se ha mantenido de contrario la existencia de éste, alegando en el interrogatorio del padre por parte de la Letrada Sra. Diaz Canales que el menor ha sido evaluado en salud mental en el mes de mayo de 2024 y se ha concluido la existencia de DIRECCION000 en el menor, y por la misma psicóloga Agueda que en marzo certificó la ausencia de alteraciones de conducta; pues bien, no se ha aportado certificado o documento alguno de la psicóloga Agueda donde se certifique la existencia de DIRECCION000 en el menor, por lo que el interrogatorio del demandante sobre ese informe es absolutamente falso; éste explica que "el menor es muy inteligente y muy sensible, y que le dice que él no puede hacer las cosas porque soy tonto, soy DIRECCION008 y en casa de la madre son bofetones constantes por todo"; desde el inicio del pasado curso escolar 23/24, y coincidiendo con la nueva relación de Marí Luz, los incidentes de mal comportamiento y desidia se recrudecen (i) el 15 de noviembre de 2023 comunican al padre del colegio por DIRECCION007 que Evaristo no trae los deberes hechos, y que no ha trabajado nada en clase, (ii) el 29 de noviembre de 2023 recibe el padre dos partes del colegio, por un incidente en clase de música en la que desobedece a la profesora y luego forcejea con ella, por lo que lo sancionan con dos días en el aula de convivencia, (iii) el mismo 29 de noviembre pega a un compañero de clase, se le castiga sin recreo y se escapa del castigo, (iv) el 12 de enero de 2024 comunican al padre que expulsan a Evaristo por morder a un compañero, y por falta de respeto a la profesora, y como es la segunda vez que muerde a un compañero es expulsado un día del colegio, (v) el 13 de marzo de 2024 comunican al padre que Evaristo ha quitado un túper a un compañero y se esconde y no hace caso a la profesora (documento 4 de la demanda), (vi) el 20 de marzo es expulsado por explicar sexo de forma explicita a sus compañeros, y (vii) el 25 de abril en que el menor Evaristo estaba en la semana de custodia materna, y tenía una excursión con sus compañeros de clase, la madre olvidó llevar la mochila del menor, así como la gorra, agua y almuerzo del menor; el menor se enfadó a la hora del bocadillo y empezó a dar patadas a las mochilas de sus compañeros (documento 8 de la demanda), (j) los episodios de violencia materna, y el mal comportamiento y dejadez de los estudios del menor se incrementan con el cambio de residencia de los menores al apartamento de un dormitorio de la pareja de la madre, Benigno a la DIRECCION005", desde diciembre a marzo de 2024, pues según ha descrito en esos cuatro meses es cuando suceden los mayores episodios de mal comportamiento del hijo en el colegio, sin embargo, el auto recurrido considera que "-Cambio de domicilios (...) Especial relevancia se hizo al tiempo en que permaneció la madre conviviendo con su actual pareja en un apartamento de un solo dormitorio, que, pese a lo manifestado por el actor, no ha quedado acreditado que fuese más de 1 o 2 meses. Así lo prueban los whatsapps enviados en el mes de diciembre de 2023, aportados como más documental en la vista (documentos 4), hablando de mudarse a dicho domicilio en el futuro y el propio whatsapp aportado por la actora, enviado a don Lucio, comentándole que no se mudaría allí "hasta por lo menos febrero". Habiéndose probado que doña Marí Luz adquirió una vivienda en febrero de 2024 (documento 2 de la demandada) y ya consta viviendo en el mismo, escaso pudo ser el tiempo en que habitaron la vivienda de la pareja", pues bien, yerra nuevamente la juzgadora en la valoración de la prueba aportada; pero es que, además el padre ha declarado que ha estado desde diciembre a marzo recogiendo a su hijo de la casa de Benigno, y los niños en el video aportado como documento 6.1 cuentan a sus padres que duermen en un sofá en ese apartamento, considera que no ha sido tenido en cuenta el conjunto de la prueba practicada por la juzgadora de instancia, para concluir como en dicho apartamento de un dormitorio se han amontonado la pareja y sus dos hijos, viviendo varios meses sin espacio suficiente, siendo los menores testigos de las relaciones sexuales de su madre y su pareja, tal como los niños han declarado, oyendo a estos tener relaciones sexuales, o incluso entrando en el dormitorio y descubriendo a ambos. La madre no ejerce control alguno sobre su hijo respecto al visionado de pornografía en su móvil, o desde la play o en la TV de la casa, y la madre y su pareja ejercen violencia y maltrato desmedido respecto a su hijo, a quien pega e insulta a diario; y el menor cada vez es más indisciplinado y tiene más apatía en el colegio; y, en cualquier caso, someter al menor a un nuevo cambio de residencia y la convivencia con su hermano en tan precarias condiciones, es un nuevo prueba de la dejadez de la madre respecto a las condiciones de vida de su hijo; (k) considera que no ha sido teniendo en cuenta, y no se da importancia alguna en el auto al grave desequilibrio e inestabilidad psíquica que provoca en el menor los constantes cambios de domicilio y parejas en los que el menor ha residido, en función de la conveniencia o de las nuevas parejas que ha tenido la madre, así presentó como más documental tres en el acto de la vista, para acreditar los constantes cambios de domicilio de la madre y el menor Evaristo desde 2014, y de su hermano Basilio una serie de wasaps donde desde 2017 donde la madre comunica al padre su nuevo traslado y le da la nueva dirección o ubicación para la recogida/entrega del menor, sin embargo la juez considera en su resolución que no es trascendente los constantes cambios de domicilio del menor -"Cambio de domicilios. No entiende esta juzgadora el afán por acreditar el número exacto de domicilios en los que ha vivido la progenitora durante los últimos años, lo cual no supone un menoscabo acreditado para los menores, siempre y cuando todos y cada uno de ellos haya gozado de las normas básicas de habitabilidad adecuadas, lo cual no se ha probado"-,incurriendo en grave contradicción el auto cuando considera que no se ha probado que se haya producido menoscabo en el menor y que las viviendas no tuvieran condiciones de habitabilidad, y por otra parte considera que se ha probado que los menores han estado viviendo en un apartamento de un solo dormitorio, donde los menores dormían en un sofá, pese a que considera sin fundamento alguno y solo basado en el testimonio de la madre y desconociendo la prueba practicada, que dicha residencia fue solo por un mes y medio, (a) en primer lugar considerar muy pernicioso para el menor que con solo 9 años de vida haya vivido con la madre hasta en 7 domicilios distintos, desde la separación en 2014, ya que en 2015 la madre sustrae al menor y se lo lleva a Dinamarca sin conocimiento del padre, y tras el procedimiento oportuno el Juzgado de Hening obliga a la madre a restituir al menor a finales de 2015, (b) en 2016 y hasta 2017 el menor reside en DIRECCION009 DIRECCION006 (sentencia separación documento 1 demanda, y wasap), (c) en 2017 se muda a la Urbanización Cancelada, " DIRECCION010" (wasap mas documento 3), (d) en enero de 2018 se muda a la DIRECCION011", DIRECCION012", DIRECCION006 (wasap mas documento 3), (e) en enero de 2019 vuelve a mudarse dando la ubicación al padre (wasap mas documento 3), (f) el 6 de diciembre de 2023 comunica que se muda a casa de Benigno en la DIRECCION005" de DIRECCION006, cerca del padron y le dice que se vaya acostumbrando porque va a vivir ahí, mostrando su oposición el padre al tener la casa de su novio Benigno una sola habitación, y (g) el 7 de marzo le comunica la dirección de la casa que ha comprado en DIRECCION002, es decir el menor convive con su madre y su pareja junto a su hermano Basilio en un apartamento de un dormitorio desde el 6 de diciembre hasta el 7 de marzo de 2024, pero estos cambios de residencia coinciden con los cambios de pareja de la madre, y que han sido tras la ruptura en 2014 con éste, su esposo Lucio con quien se reconcilió y tuvo un hijo tras separarse del demandante, Donato (plenamente reconocido por la madre), Bartolomé, Luis Angel, otro Bartolomé your tuber con quien graba el video de las feromonas, y Benigno; la vida privada de la madre no tiene mayor trascendencia en este caso, salvo por el hecho de que introduce a sus nuevas parejas a residir en los distintos domicilios o se va a vivir con ellas, unida también a la convivencia con su amiga Socorro y el hijo de esta, según ha reconocido en su interrogatorio, y (l) por último y como prueba de la forma en que la madre trata a sus hijos, es el hecho plenamente reconocido por la madre, de que ha contado a sus dos hijos que se quedó embarazada de su pareja Benigno, y creó la ilusión en el menor de tener un hermanito que se llamaría Romulo, y acto seguido les cuenta que ha muerto el hermanito, y que ha tenido que abortar por culpa de ellos, debido al estrés provocado por la interposición de esta demanda, declarando en su interrogatorio que "si en un momento de rabia les he dicho que por el stress provocado por la demanda se murió el bebe",pero no sólo les provoca el sentimiento de culpa por la pérdida del bebe, sino que les cuenta con pelos y señales como le han quitado al bebe, y les dice "mis hijos saben como han nacido y ellos me preguntaron, y no ha salido por el culo, sino que me han puesto un tubo entre las piernas y lo han aspirado, es una forma brusca pero yo soy así con mis hijos, soy transparente";el testigo y padre del hermano del menor, Sr Celso, confirma a preguntas del Fiscal, como su hijo se siente culpable por la pérdida de la madre de su bebe, y como le ha echado la culpa de esa pérdida por la interposición de esta demanda; por todo lo expuesto, considera que existe un claro error por la juzgadora "a quo"en la apreciación y valoración de la prueba practicada, bien por falta de examen, bien por error en su interpretación y al no haber profundizado y analizado todos los elementos de la prueba practicada, que conducen inexorablemente a entender que la madre tiene un estilo de crianza con su hijo descuidado, al que trata de forma peyorativa, denigrante, violenta y peligrosa, aplicando malos tratos e insultos a diario, y que le provocan unos graves conflictos que se exteriorizan en una bajada de rendimiento escolar e indisciplina, lo cual unido a la existencia de una conducta sexual materna que exterioriza sin ningún tapujo, y de la que hace participes a sus hijos, quienes presencian sus actividades sexuales o son incitados a ella, de forma muy peligrosa para su salud mental e integridad física, es por lo que considera, que al igual que su hermano Basilio,m Nikolasa ha de ser apartado urgentemente de la madre y pasar a residir con el padre en custodia exclusiva, a fin de apartar al menor del peligro y trato inadecuado que supone la convivencia con la madre.
TERCERO.-Una vez planteada en forma prolija y pormenorizada la motivación sobre la que se sustenta el recurso de apelación planteado por la representación procesal de don Pelayo, padre biológico del menor Evaristo, constando, igualmente, la disconformidad del Ministerio Fiscal con la respuesta desestimatoria ofrecida en el auto recurrido, cabe establecer dos consideraciones preliminares de sustancial importancia, (i) en primer lugar, a la vista de que denuncia en error en la valoración probatoria que, en términos generales, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano" ad quem"conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo",bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la resolución dictada es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, y, por otro lado, (ii) en segundo lugar, desde otra perspectiva diferente, señalar que parecer innegable que las pautas a seguir en la respuesta a ofrecer el tribunal colegiado de alzada vienen marcadas en todo momento por el prevalente interés del menor, teniendo declarado el Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, que los niños necesitan protección y cuidados esenciales, deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, y ha de ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad, añadiendo que en todas las medidas que les conciernan, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos atenderán, como consideración primordial, al interés superior del niño, expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y al desarrollo del niño desde la perspectiva de que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño",declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando la separación sea necesaria en el interés superior del niño, concretando nuestro derecho interno, en el artículo 39.4 de la Constitución que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos"y el artículo 90 y siguientes del Código Civil parten del principio esencial de que "las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos",criterio este que se consolida y desarrolla la Ley Orgánica 1/1990, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, por lo que esa perspectiva que enmarca todo el derecho interno y el derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño, y en esta línea de "favor filii",está claro que para decidir sobre el régimen de custodia como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, teniendo en cuenta que el artículo 92 del Código Civil establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, siendo ésta la única norma a la que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor, y en este sentido, así las cosas, establecido el marco normativo sustantivo, procesal y parámetros en el que debemos resolver la controversia suscitada, que viene a ser, en suma, coincidente con el contenido del auto apelado, aunque con distintas consecuencias valorativas, considera el tribunal que la decisión desetimatoria no debe ser mantenida, por cuanto que concurren en el caso elementos de juicio, suficientemente acreditados, que justifican en interés del menor Evaristo el cambio provisorio de guarda y custodia compartida que ha estado vigente hasta ahora, por una exclusiva paterna, ya que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro, por muy legítimo que sea, de la progenitora materna, de modo y manera que, entendemos que del más que abundante conjunto probatorio, analizado en forma precisa por la recurrente en todos sus aspectos, documentales, interrogatorios e instrumentales, se desprende que la convivencia madre-hijo menor, al momento actual, no es la más conveniente a los intereses de éste, ya que con independencia de la conflictividad que pudiera existir entre los progenitores, el hecho cierto es que la conducta de la madre es inadecuada, inapropiada y peligrosa a los intereses de su menor hijo de 9 años bajo los períodos de su guarda y custodia semanal, siendo de apreciar determinados episodios en la vida del menor que no le benefician para nada, tanto en el de su convivencia con la madre, como en su fase educativa en el centro escolar en el que está matriculado, que debe reconducir hacia un cambio con giro de ciento ochenta grados en quién debe asumir cautelar y provisionalmente su guarda y custodia, a fin de evitar riesgos físicos y psíquicos innecesarios, pasando de ser compartida a monoparental paterna, conclusión que se corrobora con el informe de la técnica superior de Servicios Sociales doña Laura de 18 de mayo del pasado año 2024, elaborado a instancia de la Fiscalía de Menores, en donde se recoge que la situación actual del menor, y hermanastro, es de riesgo de gravedad elevada con intervención en el medio, por lo que se acuerda incluir a la unidad familiar en el programa "Sercore" con la finalidad de dotar a la progenitora materna de pautas educativas con el menor aquí tratado, habilidades de afrontamiento de problemas y resolución de conflictos, sin perjuicio de instaurar un régimen de visitas madre-hijo de un fin de semana alterno, sin pernocta, en sábados y domingos, de 1200 a 2000 horas, con recogida en el domicilio paterno por la madre y, viceversa, devolución en el materno por el padre, lo que conlleva la revocación del auto apelado en la forma que se concretará en la parte dispositiva de la presente resolución.
CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la comentada Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la especial naturaleza de la cuestión analizada en el recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en ninguna de ambas instancias.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
