Auto Civil 359/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 294/2025 de 16 de julio del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1 - D. Jesus Miguel y Dª Purificacion son los padres de la menor Inocencia, nacida el NUM000 de 2018, por lo que cuenta en la actualidad, con seis años, y los progenitores tienen reguladas sus sus relaciones para con su hija menor, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Málaga de treinta de junio de dos mil veintidós, en el que se atribuye la custodia de la hija menor a la madre, con un régimen de visitas en favor del padre, que resulta obligado al pago de una pensión de alimentos para la menor, de 550 Euros mensuales. Esta sentencia fue revocada parcialmente por sentencia de esta Audiencia Provincial de 25 de octubre de dos mil veintitrés, en relación a la pensión de alimentos, que se fija en 450 Euros mensuales, y en relación al régimen de visitas de la menor con el padre.

La patria potestad se atribuyó de forma conjunta a ambos progenitores, estableciéndose en la sentencia que "A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad, las relativas a las siguientes cuestiones:

- Cambio de domicilio fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

- Elección inicial o cambio de centro escolar.

-Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

-Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

- Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos"

2- La menor reside con la madre en DIRECCION000, mientras que el padre reside en Dos Hermanas, Sevilla.

3- La menor está escolarizada en el colegio DIRECCION001 en el DIRECCION000, y el protocolo de actuación del centro aplicable a las salidas de los menores para excursiones, aunque las mismas sean sin pernocta, es exigir la autorización de ambos progenitores que ostenten la patria potestad, salvo autorización judicial al efecto, lo que se materializa a través de una plataforma digital exclusiva de dicho centro escolar, con el nombre de "my Agora by novaschool", a través de la cual, los progenitores son informados de todas las actividades e incidencias que puedan producirse durante el curso, y a través de la misma, los progenitores expresan la autorización correspondiente.

4- El pago de las excursiones que la menor realiza con el centro escolar, vienen siendo abonadas por la madre.

5- Habiéndose solicitado por la madre que se le atribuya la facultad de autorizar por sí, sin la necesidad del consentimiento del otro progenitor, se deniega por la Juzgadora de instancia, considerando que " no resulta acreditado que haya una obstrucción por parte del progenitor no custodio para el correcto desarrollo de tales actividades por parte de Inocencia. Lo cierto es que, a la vista de la documentación acompañada - fundamentalmente del certificado emitido por el colegio en el que cursa sus estudios la menor aportado en el acto de juicio por la propia demandante y de la documentación acompañada con escrito de contestación - y del interrogatorio de la propia señora Purificacion, queda acreditado que en ninguna ocasión se ha denegado por parte del señor Jesus Miguel autorización para la realización por parte de su hija de ninguna excursión o actividad escolar, sin que en ningún caso la demora del padre en autorizar las excursiones pueda considerarse suficiente para privarle de la facultad de la patria potestad respecto de ese extremo concediéndoselo en exclusiva a doña Purificacion. Tal demora, que ciertamente puede resultar inconveniente, en ningún caso constituye un perjuicio para la menor - único interés digno de protección al que que debe de atenderse-, sino exclusivamente para la madre que manifiesta que hasta última hora no sabe si tiene que preparar lo que la menor necesita para ir de excursión, y que influye en su trabajo como enfermera de urgencias.

Por todo lo anterior, no existiendo justificación alguna para privar al progenitor señor Jesus Miguel de la facultad de decidir sobre la realización por su hija menor de edad de actividades escolares y extraescolares y no siendo suficiente para tal privación la circunstancia expuesta por la señora Purificacion de la demora en las autorizaciones, procede desestimar íntegramente en la petición deducida por doña Purificacion de atibuirle la facultad de decidir respecto de todas las actividades escolares y extraescolares de la menor Inocencia".

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

Frente al auto desestimatorio de su pretensión, recurre la madre, aduciendo los siguientes motivos:

-Errónea fundamentación del Auto recurrido.

-Error en la apreciación de la prueba.

-La decisión sobre actividades escolares como acto ordinario de guarda y custodia.

-Existencia de contradicción en la resolución.

Aduce que existe error en la valoración de la prueba, pues el auto, de conformidad con el criterio del Ministerio Fiscal, reconocen que el padre de la menor se demora en conceder la autorización para que la misma pueda acudir a las excursiones escolares; reconociendo también que ello "ciertamente puede resultar un inconveniente", por lo que se está pidiendo a la madre es un ejercicio de fe, es decir, que entendiendo que por el mismo recorrido o modus operandi del padre, acreditado con las pruebas aportadas y sabiendo y siendo conocedoras de que va a ser "tardón"; es decir, que va a conceder la autorización a última hora, sin embargo hemos de confiar y tener esperanza en que, como siempre, terminará concediendo la autorización, eso sí, tras ser requerido primero por correo electrónico y en última instancia a través de llamada telefónica de la tutora, porque es necesariamente requerido por el centro educativo, prestando en el 95% de las ocasiones la autorización o en el mismo día, o en el día inmediatamente anterior a la fecha límite. La madre también afirma en sala que la menor de 5 años ya es consciente de que es precisa la autorización del padre para acudir a las excursiones y en alguna ocasión ha tenido que comunicar a su hija que hasta última hora no podrán saber si acude o no a una excursión, de manera que la única perjudicada por esta emisión tardía de la autorización para acudir a excursiones es únicamente la madre y no la menor. Considera que la Juzgadora de instancia incurre en contradicción cuando realiza esta afirmación y en la misma resolución que recurrimos, en concreto en los razonamientos jurídicos del auto, considera que"Ha de recordarse al respecto que el interés del menor en el ámbito de los procesos de ruptura familiar debe hacer hincapié en los valores de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de la guarda y custodia primen las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional, lo que exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán una valoración positiva o negativa de la conducta de los progenitores respecto al interés de sus hijos, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también las "actitudes" de los adultos," y en el caso, el padre no ha asistido al colegio a ninguna tutoría, ni ha asistido a eventos del colegio. Además, se requiere la firma del padre para actividades de importancia como la evaluación de capacidades de la menor, lo cual es de importancia para la menor, y el padre no da su autorización sino diez días después. Si volvemos al informe del colegio, al principio del mismo, se explica claramente cómo es el protocolo para dar las autorizaciones: 1º).- Se avisa a las familias a través de correo electrónico de la actividad. 2º).- Se precisa autorización que ha de concederse a través de la plataforma. La autorización lleva escrita la fecha límite. 3º).- Llegada la fecha límite, si la familia no ha autorizado, la tutora envía un recordatorio a través de correo electrónico a ambos progenitores (con independencia de que uno de ellos haya autorizado). 4º) Si aún así y acercándose la fecha de finalización no se ha autorizado, la tutora avisa telefónicamente. Si atendemos a este informe, así como a la documental aportada a la causa, de las 5 excursiones que el padre ha autorizado, en tres ocasiones se ha tenido que acudir al recordatorio mediante correo electrónico para conseguir la autorización. Todo ello no sólo está perjudicando a la madre, como guardadora principal de la menor en su intento de conciliar su vida personal, familiar y laboral sino que también perjudica a la menor, pues genera en la misma intranquilidad y desasosiego. Además, considera la recurrente que conceder la autorización para acudir a una excursión escolar que forma parte del contenido curricular de la menor; excursión escolar que no supone pernocta alguna ni un desplazamiento geográfico importante; no forma parte, en ningún momento de la patria potestad sino de la guarda y custodia ordinaria, que según sentencia, tiene atribuida la madre, por lo tanto, el solicitar a través del procedimiento establecido en las leyes procesales, que sea la madre la única responsable frente al centro escolar para dar la autorización para que la menor realice las excursiones escolares, no es pretender limitar, coartar o restar el ejercicio conjunto de la patria potestad, que también tiene atribuida el padre; sino poder desarrollar con normalidad, como pone de manifiesto el artículo 156 del Código Civil, aquellos actos que realice uno de los progenitores conforme al uso social y a las circunstancias..." Esta parte en ningún momento de su escrito ha solicitado el ejercicio exclusivo de la patria potestad en ninguna de sus manifestaciones. Conceder la autorización para acudir a una excursión ordinaria no es ejercicio de la patria potestad, es ejercicio de la guarda y custodia y tomar decisiones ordinarias y habituales del progenitor con quien el menor convive, y que la recurrente se ha visto abocada a tener que realizar esta solicitud, ya que en el protocolo del colegio, exige que sean necesarias las autorizaciones de ambos progenitores, o bien que exista una resolución judicial que autorice a uno solo de los progenitores a emitir la autorización. En la cotidianeidad de la vida académica, generalmente, no se precisa autorización conjunta para que los menores acudan a visitar monumentos, granjas escuela, teatros etc porque dichas actividades forman parte del contenido curricular de los menores.

A ello se opone la parte recurrida que considera que solicita la confirmación del auto recurrido, al ser conforme con el artículo 156 del código Civil, estableciendo con claridad que la patria potestad se ejerce de manera conjunta, salvo casos excepcionales, y valorando adecuadamente las pruebas, determinando que la demora en la autorización de actividades escolares por parte del padre no constituye un perjuicio real para la menor, sino un inconveniente logístico para la madre, lo cual no justifica la exclusión del progenitor de tales decisiones. Considera que del propio relato del recurso se desprende que, en ninguna ocasión, la menor ha sido privada de asistir a excursiones escolares, y que las autorizaciones se han otorgado siempre dentro del plazo fijado por el centro educativo, sin que haya existido una negativa expresa por parte del padre. Considera que la decisión sobre actividades escolares no es un acto ordinario de guarda y custodia, pues el artículo 156 del Código Civil establece que las decisiones que afectan a la formación y educación de los menores forman parte del ámbito de la patria potestad, lo que exige el consentimiento de ambos progenitores, y no se puede considerar que la solicitud de autorización sea un mero acto de guarda y custodia, ya que involucra decisiones relevantes sobre la educación y formación de la menor. Considera que no existe contradicción al reconocer la importancia de la corresponsabilidad parental y, al mismo tiempo, permitir que el padre siga participando en la toma de decisiones, pues la resolución recurrida no premia una conducta pasiva del padre, sino que equilibra los derechos y deberes de ambos progenitores, pues no se ha acreditado ninguna actitud obstructiva o negligente que justifique una restricción de sus facultades parentales. Además, considera que la petición de la madre supondría una vulneración injustificada del principio de corresponsabilidad parental, ya que no existe un perjuicio real para la menor.

TERCERO.- Consideraciones jurídicas previas.

A los efectos de resolver la cuestión planteada en este recurso, se hace preciso, en primer lugar, concretar qué es la patria potestad y que facultades comprende.

Así, el artículo 156 del Código Civil, señala que "La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad".

El párrafo tercero del artículo 156 CC señala que "En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años".

Por su parte, el artículo 86 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria establece que "1. Se aplicarán las disposiciones de esta sección cuando el Juez deba intervenir en los casos de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ejercitada conjuntamente por los progenitores".

Por tanto, deben de distinguirse las decisiones que afectan a la patria potestad de los progenitores, que son aquellas que afectan a cuestiones importantes y de relevancia para el menor, y que debe de considerarse que son aquellas que son aquellas determinantes y condicionantes para la evolución de la personalidad del niño en todos los órdenes, y que por ello, se considera necesaria la concurrencia de la voluntad de cada uno de los progenitores. Así, se considera que son decisiones de patria potestad, por ejemplo, las de elección del lugar de residencia del menor o cambio de su residencia habitual; la elección de centro escolar o institución de enseñanza en que el menor ha de cursar sus estudios o su posible cambio a otro distinto; la determinación de si el centro docente ha de ser público o privado, religioso o laico, situado en España o en el extranjero; en régimen ordinario o de internado, las decisiones relativas a la salud física o psíquica del menor, como el sometimiento o no del mismo a terapias o tratamientos médicos preventivos, paliativos o curativos agresivos (como la fisioterapia, la quimioterapia, rehabilitación,etc.) o alternativos (como la homeopatía); la aplicación al menor de tratamientos psiquiátricos o terapias psicológicas, o la práctica de una intervención quirúrgica, curativa o estética, etc. Se trata, por tanto, de decisiones, todas, que van a determinar la situación del menor, en cuanto se trata de decidir dónde y cómo el menor va a desarrollar su vida, y que por tanto, van a ser determinantes para su evolución personal y desarrollo de su personalidad. Son decisiones que precisan el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, al tratarse de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida de un menor y no pueden calificarse como ordinarias o habituales en el seno de la familia por resultar excepcionales conforme a los usos sociales .

En la propia sentencia que regula las relaciones paternofiliales vigente entre las partes señala que: "1.- En cuanto a la titularidad y ejercicio del oficio protector de la Patria Potestad sobre la hija menor habida entre las partes corresponde por igual a ambos progenitores. Como quiera que el ejercicio de la patria potestad corresponde por igual a ambos progenitores, ello implica que corresponde a ambos progenitores la toma de decisiones de los aspectos más importantes en la vida de la menor.

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad, las relativas a las siguientes cuestiones:

- Cambio de domicilio fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

- Elección inicial o cambio de centro escolar.

-Determinación de las actividades extraescolares o complementarias. -Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

- Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos".

De estas decisiones deben de distinguirse aquellas otras que sólo son expresión del ejercicio de la guarda o custodia, o como mucho, en palabras del artículo 156 del Código Civil, decisiones que suponen el ejercicio ordinario de la patria potestad, que pueden adoptarse válidamente por quien viene ejerciendo la custodia, sin necesidad del consentimiento del otro progenitor, que son " los que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad", como serían los actos que conforman el contenido ordinario y habitual de ejercicio de la potestad parental, aquellas decisiones de menor rango que han de adoptarse en el curso de la vida cotidiana y en la esfera que puede considerarse normal u ordinaria en la educación y desarrollo del menor.

Así, ha de considerarse que la guarda y custodia comporta el estar en compañía y al cuidado del menor en la atención diaria e incluye poder tomar decisiones habituales y rutinarias, de manera que el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del menor, puede adoptar decisiones respecto a la misma, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

Así, se viene considerando que son decisiones relativas a la patria potestad ordinaria o relativas al ejercicio de la custodia, la relativas a revisiones pediátricas ordinarias y vacunas previstas por las autoridades sanitarias, actividades en el tiempo de ocio del hijo, siempre y cuando las mismas no impliquen actividad de riesgo y mientras no perturben el régimen de comunicación y visitas con el progenitor no custodio, así como resolver las cuestiones relativas a la ropa que vistan o calzado que usen, servicio de comedor, organización del menú del menor durante el día, el almuerzo que se prepare para el colegio, o que vayan a excursiones previstas durante la jornada escolar, y las decisiones que sean precisas en situación de urgente necesidad.

Sentadas las premisas anteriores, por supuesto, y a los efectos de resolver la presente litis, no puede obviarse que toda medida que se adopte relativa a los hijos menores ha de estar presidida por el principio fundamental de la protección de los mismos denominado principio del "favor filii", recogido en la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y en la Convención Europa sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 1996, así como, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 39.2 de la Constitución Española que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos, en numerosos preceptos del Código Civil como los artículos 92 , 96 y 103, y en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor , constituyendo su idea básica. Consiste el referido principio en que a la hora de establecer medidas paterno filiales, ha de prevalecer ante todo el interés de los menores y por supuesto por encima del interés particular de los progenitores, protegiendo en todo caso su ser o esencia de persona y salvaguardando sus derechos fundamentales, especialmente el derecho al desarrollo de la personalidad como manifestación de la dignidad humana.

La solicitud de intervención judicial para dirimir las discrepancias que pudieren surgir entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, no está vinculada a la ruptura de la relación de los progenitores, pues el precepto, como hemos expresado, está incluido en el Capítulo I "Disposiciones Generales" Título II "De las relaciones paterno filiales", pues es obvio que las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad pueden producirse sin que exista previamente un procedimiento de separación, divorcio o de adopción de medidas en favor de hijos menores nacidos de uniones no matrimoniales, aun cuando es verdad que la mayoría de las discrepancias y controversias en este ámbito se suelen producir en los casos de ruptura matrimonial o de la relación de pareja.

CUARTO.- Resolución del recurso.

Teniendo en cuenta las consideraciones señaladas anteriormente, debe de concluirse que las excursiones organizadas por el colegio, dentro del horario escolar, no son decisiones relativas a la patria potestad, sino que son decisiones propias del ejercicio de la guarda y custodia, que de ordinario se adoptan por quien ejerce la custodia, conforme al uso social.

Si ha surgido la discrepancia en este caso, no es porque se trate de decisiones de patria potestad, sino por seguir el protocolo impuesto por el centro escolar de la menor, que no es seguido por la generalidad de los colegios, para los que suele bastar la autorización de uno sólo de los progenitores, o de quien ejerce la custodia.

Se trata de una decisión de escasa trascendencia, pues sólo se trata de decidir si la menor acude a la excursión o se queda en el aula o centro, sola o con algún compañero que no acuda a la excursión, lo que será poco probable, pues se trata de actividades que el colegio programa como medida que contribuye a la educación de los menores.

Las excursiones o actividades escolares que se programan por el colegio dentro de la jornada escolar, deben de autorizarse por el progenitor custodio, con objeto, no de decidir sobre cuestión importante alguna de la menor, sino para que la profesora o el colegio pueda sacar a la menor del centro, así como contar, en el caso de que la excursión genere un coste determinado, con el dinero necesario para que la menor pueda realizar la actividad. Dado que el importe que se genera por estas actividades son de escasa entidad, no nos encontramos ante un gasto extraordinario, sino ordinario, y, en el caso, consta acreditado que son abonadas en exclusividad por la madre, sin que el padre contribuya al pago de los costes que tales excursiones pueden generar.

Por tanto, estas excursiones o actividades organizadas por el centro, dentro de la jornada escolar u horario lectivo, son actividades escolares, pues están pensadas para contribuir al desarrollo académico y personal de los alumnos, porque sirven para reforzar los contenidos curriculares, mejorar sus habilidades sociales, favorecer el trabajo en equipo y aumentar la motivación, porque rompen su rutina y les ayuda a aprender mientras se divierten, y en consecuencia, como suele exigirse por la generalidad de los centros escolares, basta el consentimiento de quien ejerce la custodia, por lo que ha de considerarse una decisión que puede tomarse por el progenitor custodio, conforme a los usos sociales.

En el caso, además, se trata de decisiones en las que existe el "consentimiento tácito"del padre, pues como se desprende de su interrogatorio, en modo alguno está en su ánimo no prestar su consentimiento a tales actividades, ni obstruir la decisión de ningún modo, sino que, al contrario, de sus manifestaciones se desprende que está de acuerdo en que la menor realice este tipo de excursiones o actividades escolares.

Por tanto, el interés de la menor exige que la progenitora pueda ejercer la guarda y custodia que se le confirió en sentencia, sin más limitaciones que las que se derivan del ejercicio de la patria potestad, que, se reitera que no es el caso, de manera que la menor pueda ser atendida sin limitaciones. La limitación de las decisiones ordinarias de la progenitora custodia, sólo pueden conllevar perjuicio para la menor, en el caso de que la tardanza del padre en otorgar la autorización provoque la imposibilidad de que la menor asista a una actividad escolar programada, con la incertidumbre sobre si la menor la podrá realizar o no, así como la imposiblidad de que la madre organice lo necesario para la menor.

Ello no implica merma alguna de los derechos del progenitor no custodio, pues como se está reiterando en esta resolución, estamos ante unas decisiones que no le corresponden conforme al régimen de custodia reconocido en sentencia.

Por tanto, debe de autorizarse a la madre, para que, por sí, sin necesidad del consentimiento del padre, pueda autorizar las excursiones o actividades escolares de la hija menor.

Otra cosa será las decisiones relativas a las actividades que se realicen fuera del horario lectivo, que conlleven la pernocta del menor, viajes de estudios, o que impliquen desplazamiento fuera de la provincia de Málaga o al extranjero, que quedan fuera de la autorización que se otorga en este expediente.

No obstante, la madre solicita la autorización, en su escrito promoviendo el expediente, para decidir en todo aquello relativo a otorgar consentimiento o autorización para que la menor realice cualquier actividad escolar o "extraescolar" en el centro educativo en el que se encuentre formándose sin necesidad de que el padre otorgue la suya.

La sentencia que regula las relaciones paterno filiales, vigente entre las partes, señala que son decisiones de patria potestad, la "Determinación de las actividades extraescolares o complementarias",de manera que las actividades extraescolares deben de quedar fuera de la autorización, al impedirlo el contenido concreto de la sentencia. A tal fin, se consideran escolares, las actividades organizadas por el centro escolar en horario lectivo.

QUINTO.-Dada la estimación del recurso, en aplicación del artículo 398 de la Lec, no es procedente la expresa condena en costas.

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito para recurrir.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,