Auto Civil 320/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 944/2024 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de los demandantes, don Armando y don Blas, se alza en apelación frente al auto de fecha 23 de abril de 2024, por virtud del cual el Juez a quo acuerda el archivo del expediente.

El Juzgador de Instancia, basa la decisión de archivo, en esencia, en argumentar en la Resolución recurrida, que doña Fidela, si bien está necesitada de medidas de apoyo, dado que sus hijos Armando y Blas, vienen realizando de modo solidario todas las tareas de atención, gestión y administración precisadas por doña Fidela, con la ayuda de sus hermanos, doña Estefanía y don Benigno, resulta que don Armando y don Blas son guardadores solidarios de hecho de la misma, sin que se cuestione su ejercicio, por lo que entiende que no es necesario atender otros requerimientos permanentes de doña Fidela que exijan su representación, sin que proceda la adopción de medida judicial de apoyo permanente, desestimando la curatela representativa solicitada por los demandantes.

Contra dicha Resolución se interpone recurso por los solicitantes de medidas de apoyo, alegando la existencia de error de valoración de las pruebas por el Juzgador de instancia, en concreto de la documentación médica de la que se desprende que doña Fidela no está limitada parcialmente como recoge la Resolución recurrida, sino totalmente, pues sufre una situación de discapacidad absoluta e irreversible, que debe ser objeto de una medida judicial de apoyo, como es la curatela en favor de sus hijos, don Armando y don Blas, y en concreto la adopción de la curatela representativa solicitada. A lo que añaden que el Juez a quo ha infringido en su Resolución el derecho material aplicable, en concreto los artículos 250, 255, 268 y 269 del Código Civil, que interpreta de forma incorrecta, y con ello ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la C.E. Por todo ello, resumidamente expuesto, solicitan la estimación del recurso, la revocación de la Resolución dictada y la adopción de la curatela representativa como medida de apoyo necesaria para doña Fidela, con la extensión que exponen en el Suplico, y a revisar en el plazo de cinco años.

El Ministerio Fiscal, se opone al recurso, alegando en esencia, que la Resolución apelada es acertada pues al haberse formulado oposición sobre la adopción de medidas judiciales de apoyo por el Ministerio Público, procede el archivo del expediente de Jurisdicción Voluntaria, y lo correcto es que los demandantes, ahora apelantes, hubieren promovido el correspondiente Juicio verbal previsto en los artículos 756 y siguientes de la L.E.C, considerando que ni era posible dictar Resolución desestimando la pretensión de fondo de los actores, ni estos tienen opción de recurrir para que sea la Audiencia Provincial la que establezca medidas de apoyo al resolver el recurso de apelación. Añade que lo procedente es poner fin al expediente, de conformidad con el artículo 42 bis b), y que el artículo 756.1 LEC en la redacción dada por la ley 8/2021 del 2 de junio, establece: "En los supuestos en los que, de acuerdo con la legislación civil aplicable, sea pertinente nombramiento de curador y en el expediente de jurisdicción voluntaria dirigido a tal efecto se haya formulado oposición, o cuando en el expediente no haya podido resolverse, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad se regirá por lo dispuesto en este capítulo".Por tanto, concluye, en todos los casos de oposición a las medidas judiciales de apoyo en el expediente de jurisdicción voluntaria, salvo que la discrepancia se limite únicamente a la designación de la persona concreta de quien ejercerá el cargo de curador, formulada oposición en el expediente jurisdicción voluntaria dará lugar a que para adoptar las medidas judiciales de apoyo el interesado deba presentar la correspondiente demanda de juicio verbal y seguir los trámites previstos en el artículo 756 y siguientes LEC. Por otro lado, también argumenta el Ministerio Público que el momento oportuno para formular oposición, es el momento de la comparecencia cuando se practica la prueba necesaria para realizar las conclusiones, y es este el momento en el que el Ministerio Fiscal formuló su oposición. Por todo ello solicita que se desestime el recurso de apelación, y se confirme el Auto dictado que acuerda la finalización del procedimiento de jurisdicción voluntaria por oposición, sin perjuicio del derecho de la parte afectada de iniciar sino estima oportuno el correspondiente juicio verbal sobre medidas iniciales de apoyo conforme el artículo 756 L.E.C.

SEGUNDO.-Para ofrecer adecuada respuesta al recurso de apelación cuyo examen nos ocupa, e incluso a los motivos de oposición que frente al mismo ha aducido el Ministerio Fiscal, resulta oportuno traer a colación una serie de consideraciones jurídicas previas que ya ha expuesto esta Sala en otras Resoluciones dictadas en recursos de apelación en los que hemos resuelto sobre la misma materia litigiosa planteada en el presente.

Así tenemos declarado que las importantes reformas introducidas por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, fueron recogidas en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera de lo Civil, Pleno, 589/2021, de 8 de septiembre.

Resumiendo lo que resulta de interés para el supuesto que nos ocupa, el Tribunal Supremo señala como aspectos más relevantes de la nueva regulación los siguientes:

a) La reforma de la Ley 8/2021 suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios para una persona con discapacidad, atendiendo a su voluntad, deseos y preferencias.

b) El anterior régimen de guarda legal para quien precisa un apoyo continuado se ha reemplazado por la curatela, cuyo contenido y extensión debe ser precisado por la resolución judicial que la acuerde ( artículo 250 del Código Civil, párrafo 5).

c) La provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el artículo 268 del Código Civil, «las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».

d) Conforme a la nueva ley la curatela consistirá en las medidas de asistencia necesarias en ese caso, rigiéndose su graduación por el principio de intervención mínima y de respeto a la autonomía; pero si fueran insuficientes podría ser de representación.

e) El artículo 269 del Código Civil establece como límite al contenido de la curatela que no podrá incluir la mera privación de derechos.

f) Debe evaluarse en cada caso si las medidas de apoyo acordadas responden a las necesidades de la persona con discapacidad, son proporcionadas, respetan su autonomía en el ejercicio de su capacidad jurídica; y si se atiende a su voluntad, deseos y preferencias.

g) El juicio para validar las medidas fijadas en cada caso es si, a la luz de nueva norma, puede proveerse un apoyo judicial en contra de la voluntad manifestada del interesado, a lo que responde la ley al regular un procedimiento contradictorio en caso de oposición. El empleo del verbo "atender" seguido de "en todo caso" del artículo 268 del Código Civil, subraya que el juzgado no puede dejar de recabar y tener en cuenta la voluntad de la persona con discapacidad, pero no determina que haya que seguir siempre su dictado.

h) No intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonando a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno no es consciente de su proceso de degradación.

Y sobre la cuestión que se suscita en este recurso, esto es si ante un supuesto de limitaciones de la capacidad como el que se ha constatado por medio de la prueba practicada, y concretamente de los informes del Señor Médico Forense y otros que obran en autos, resulta suficiente la guarda de hecho que se viene ejerciendo sobre dicha persona por dos de sus hijos, con la ayuda de sus otros hermanos, o debería procederse al nombramiento de curadores representativos conforme se interesa en la demanda o solicitud iniciadora del procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, se ha pronunciado este Tribunal (Sentencia 28 de diciembre de 2022), razonando: "La Ley 8/2021, de 2 de junio , obliga desde su entrada en vigor a cambiar el planteamiento del procedimiento, por haber reformado los medios de apoyo de las personas con discapacidad, conforme dispone la Disposición Transitoria Sexta de la mencionada norma, que ha dado un paso decisivo para adaptar la legislación a la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, firmada en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, normativa que garantiza la plena capacidad jurídica de las personas con discapacidad, de tal manera que las considera titulares plenas de sus derechos, pero, sin embargo, cuando dicha persona no pueda determinar su voluntad precisará de apoyo para remover los obstáculos que se presenten, siendo preferible, de ser posible, la no intervención judicial, para lo que será suficiente con un "guardador de hecho", estando prevista la "curatela" para actuaciones de apoyo que se alarguen en el tiempo y que necesiten de una supervisión completa y constante, constituyendo esta novedosa normativa, como razona el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno número 589/2021, de 8 de septiembre ...la reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado, (vii) que el contenido de la curatela puede ir desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales, correspondiendo al juez precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas, debiendo de tener necesariamente en cuenta las directrices legales previstas en el artículo 268 del Código Civil , es decir, las medidas adoptadas en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, debiendo de respetar "la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica" y atender "en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias", sin perder de vista que bajo el reseñado principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona con discapacidad, la ley presenta como regla general que el contenido de la curatela consista en las medidas de asistencia que fueran necesarias en ese caso, de ahí que, consecuentemente, el párrafo segundo del artículo 269 del Código Civil prescribe que el juez debe precisar "los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo", (viii) que, no obstante, cuando sea necesario, al resultar insuficientes las medidas asistenciales, cabe dotar a la curatela de funciones de representación, ordinariamente ésto, cuando la discapacidad afecte directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, con frecuencia por haber quedado afectada gravemente la propia consciencia, presupuesto de cualquier juicio prudencial ínsito al autogobierno, o, incluso, en otros casos, a la voluntad, de manera que en estos casos, la necesidad se impone y puede resultar precisa la constitución de una curatela con funciones representativas para que el afectado pueda ejercitar sus derechos por medio de su curador, y así el párrafo tercero del artículo 269 del Código Civil , al preverlo, remarca su carácter excepcional y la exigencia de precisar el alcance de la representación, esto es, los actos para los que se precise esa representación -"sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad"-, estableciendo como límite al contenido de la curatela, que no podrá incluir la mera privación de derechos, ya que con ello la ley quiere evitar que la discapacidad pueda justificar directamente una privación de derechos, sin perjuicio de las limitaciones que puede conllevar la medida de apoyo acordada, por eso habla de "mera privación de derechos".

Y en relación al caso enjuiciado en el procedimiento que se resolvió por la citada sentencia de este Tribunal, muy similar al que nos ocupa en sus presupuestos básicos, decíamos "... por lo que (la sentencia de instancia) entendió que la pretensión demandante de designación de curador como medida de apoyo era improcedente, ya que se venía ejerciendo una "guarda de hecho" por el demandante, con la aquiescencia de los hermanos, quedando salvaguardadas las necesidades de la demandada, conforme a lo previsto en los artículos 263 y siguientes del Código Civil , sin precisar de pronunciamiento judicial alguno, a lo que añadía que, todo ello, sin perjuicio de la posibilidad de plantear el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria en el caso de que fuera precisa la realización de alguna de las actividades que exija funciones representativas, conforme previene el artículo 287 del Código Civil , situación de hecho que en el acto de la vista celebrada ante este tribunal colegiado vino a corroborarla en su declaración el demandante, dejando constancia bastante de que con una guarda de hecho se daba suficiente cobertura a las necesidades de su progenitora materna, ahora bien, si en todos esos ámbitos personales y de sanidad no se planteaba problema alguno, sin embargo, en el plano administrativo/bancario sí se encontraba con dificultades frecuentes, dado que para cualquier gestión que intentara llevar a cabo en nombre de su madre, con la simple guarda de hecho, no se le atendía, exigiéndole justificación de su representación, aspecto éste que el juzgador de instancia pretende salvarlo dejando abierta la puerta de que se inste en cada uno de esos momentos expediente de jurisdicción voluntaria al efecto, conclusión con la que el tribunal se muestra en desacuerdo, pues si lo que se pretende es desjudicializar asuntos de esta naturaleza, con el pronunciamiento practicado se produce un efecto inverso y, además, sin operatividad alguna, ya que la Administración de Justicia no está en condiciones actuales de una inmediata respuesta a tales pretensiones, de ahí que consideremos el ser procedente fijar determinadas medidas de apoyo conforme al nuevo régimen legal, debiendo tener en cuenta que la provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado, lo que acontece en el presente caso...".

TERCERO.-Antes de adentrarnos en el examen del recurso no podemos dejar de referirnos a la oposición planteada por el Ministerio Público, frente a su eventual estimación y consiguiente revocación del Auto apelado.

Mantiene el Ministerio Público que, dado que formuló oposición a la solicitud, en el momento oportuno para ello que era el de la comparecencia tras la practica de la prueba, la decisión de archivo del procedimiento de Jurisdicción Voluntaria tomada por el Juez a quo y recogida en la Parte Dispositiva del Auto apelado, es acertada porque es conforme a derecho, y a los demandante lo único que le cabía era instar el correspondiente Juicio Verbal, ello de conformidad con el art 42 bis b) de la LJV en relación con el artículo 756.1 de la L.E. C en la redacción dada por la ley 8/2021 del 2 de junio.

Pues bien, este motivo de oposición a la eventual estimación del recurso, no es compartido por este Tribunal de apelación, pues como ya se ha razonado al respecto en otras Resoluciones en que se analizaba este mismo planteamiento (Autos de 14 junio y 18 de octubre de 2023), más en concreto sobre el plazo de oposición previsto en la LJV, la reforma realizada en la LJV por la Ley 8/2021, en relación al tema que nos ocupa, introdujo en el artículo 42 bis b), el apartado 5, del siguiente tenor: "5. La oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, la oposición del Ministerio Fiscal o la oposición de cualquiera de los interesados en la adopción de las medidas de apoyo solicitadas pondrá fin al expediente, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda adoptar provisionalmente las medidas de apoyo de aquella o de su patrimonio que considere convenientes. Dichas medidas podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso.

No se considerará oposición a los efectos señalados en el párrafo anterior la relativa únicamente a la designación como curador de una persona concreta".De donde se infiere que no se ha modificado el régimen de la oposición en el expediente de jurisdicción voluntaria regulado con carácter general en el artículo 17.3 de la Ley, pues el nuevo artículo 42 bis b) solo aplica, en este tipo de expedientes, la previsión del último párrafo del artículo 17.3 de la LJV al señalar que, cuando haya oposición "... no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea".

Sigue por tanto subsistente, pues, insistimos, no se ha modificado dicho extremo, el plazo establecido en el artículo 17.3 para formular oposición en los expedientes de jurisdicción voluntaria, el cual viene establecido en 5 días desde que cualquier interesado, o el Ministerio Fiscal, son citados a la comparecencia del artículo 18 LJV, no siendo posible interpretar dicha exigencia en el sentido de que la oposición puede efectuarse en dicha comparecencia, pues tal previsión no está en la Ley, ni puede extraerse, sin más, de una interpretación en consideración al especial papel del Ministerio Fiscal en este tipo de procedimientos, pues, insistimos, la Ley no contempla tal excepción.

Ello así, en el caso que nos ocupa, no consta la oposición del Ministerio Fiscal en el plazo de los cinco días previstos en el artículo 17.3. Pero es que, además, aun admitiendo que el especial papel del Ministerio Público en este tipo de procesos llevase a admitir la dificultad de que el mismo pudiese fundar mínimamente su oposición antes de la comparecencia por faltarle elementos básicos de prueba o de juicio para ello, no cabe duda de que, en casos como el de autos en los que el Juzgado de Instancia acordó las pruebas de oficio que constan en las actuaciones (entre ellas informe del Médico Forense), conocido con anterioridad a la citada comparecencia, el Ministerio Fiscal, es de concluir, debía tener elementos de prueba suficientes para saber al menos a priori si iba o no a formular oposición, por lo que bien pudo de forma expresa hacerlo valer sin que así conste.

Por tanto, al no haber formulado oposición el Ministerio Fiscal en el plazo previsto en la ley, artículo 17.3 de la LJV, sino de forma extemporánea, el argumento que se aduce en el escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario, no puede en modo alguno abocar a la confirmación del Auto apelado, como interesa el Ministerio Fiscal en el referido escrito, que denomina de impugnación del recurso.

CUARTO.-Adentrándonos ya en el examen del recurso de apelación planteado por los instantes del procedimiento, en el que recordemos, se alega error de valoración probatoria, e infracción del derecho material aplicable al caso por cuanto que el Juez a quo lo interpreta de forma errónea, podemos adelantar desde ya que el recurso va a resultar estimado.

En efecto, aplicando al caso las consideraciones jurídicas expuestas en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente Resolución, no cabe sino concluir la procedente adopción como medida de apoyo de doña Fidela, la de la curatela representativa solicitada por los instantes del procedimiento, con la extensión que se dirá en la Parte Dispositiva de esta Resolución, y ello partiendo de los siguientes hechos que consideramos probados y de absoluta relevancia para resolver en el sentido indicado:

1º) Doña Fidela, nacida el día NUM000 de 1.934 por tanto de 89 años de edad, es madre de los demandantes (documental adjuntada a la solicitud inicial), y en la entrevista mantenida con el Juez a instancia, poco pudo expresar al mismo, pues tan siquiera sabía su edad, recogiéndose en el Acta levantada al efecto que no se ha constatado la capacidad, al menos parcial, de la entrevistada para comunicarse y expresar su voluntad.

2º ) Doña Fidela reconocida por el Señor Médico Forense del IML de Málaga que emitió informe informe en fecha 30 de enero de 2024, en el que constan los siguientes extremos:

a) Precisa ayuda de tercera persona para deambular; usa pañales de incontinencia; desorientada en tiempo y espacio; atención parcialmente conservada; ánimo hipotímico; alteraciones importantes en memoria antreretrograda y en memoria retrograda; deterioro cognitivo grado moderado con discurso ininteligible, pobre y escueto.

b) Como antecedente médicos se recogen demencias tipo Alzheimer con deterioro cognitivo moderado-grave; semiplena-hemiparesia; meningioma.

c) Descripción de la discapacidad de carácter psíquico: descritas en el apartado exploración ((las expuestas con anterioridad).

d) Valoración sobre la Discapacidad de la Persona explorada: HABILIDADES DE VIDA INDEPENDIENTE: No tiene para su autocuidado (Aseo personal, vestirse, comer, desplazamiento autónomo). No tiene para actividades cotidianas (Comprar, preparar la comida, limpiar la casa, telefonear, respuesta ante la necesidad de ayuda etc). Sí precisa asistencia. HABILIDADES ECONOMICO-JURIDICO-ADMINISTRATIVA-CONTRACTUAL:no tiene para el manejo de dinero de bolsillo; no tiene para conocimiento de su situación económica; no tiene para tomar decisiones de contenido económico (administrar sus ingresos, seguimiento efectivo de sus cuentas, gastos, etc): no tiene para realizar actos de carácter económico o administrativo complejos (préstamos, enajenaciones, donaciones, etc). Sí precisa asistencia. HABILIDADES SOBRE LA SALUD: no tiene para el seguimiento de pautas alimenticias; no tiene para la auto administración de la medicación pautada; no tiene para dar consentimiento sobre tratamientos médicos; no tiene para dar consentimiento sobre intervenciones quirúrgicas. Sí precisa asistencia. EXPRESAR SU VOLUNTAD, DESEOS Y PREFERENCIAS DE MANERA LIBRE: no tiene conocimiento de la realidad sobre los actos concernidos.

3º) Este informe fue ratificado en esta alzada.

4º) El Juzgador de Primera Instancia oyó a los parientes más próximos de doña Fidela, y en concreto a los hijos, los promoventes del Procedimiento y otros dos descendientes más, resultando constatado por lo manifestado por los mismos, que don Armando y don Blas, son los que vienen realizando las gestiones necesarias de atención, gestión y administración para el cuidado de su madre (ingresada en la Residencia Ballesol), ayudados por los otros dos hermanos. En materia económica Armando manifestó que los ingresos de su madre proceden de una pensión de 1.600 euros mensuales, que es ingresada en una cuenta de la que es titular doña Fidela, cantidad insuficiente para cubrir todas sus necesidades.

Pues bien, a la vista de todo ello, que sin duda el Juez a quo ha considerado, pese a concluir en el Auto apelado que doña Fidela, dada la falta de habilidades, necesita apoyo, no obstante también concluye y así lo refleja en la Parte Dispositiva del Auto, que como don Armando y don Blas vienen ejerciendo una guarda de hecho, no procede intervenir judicialmente estableciendo una curatela representativa.

Como antes se expresaba, este Tribunal no comparte las conclusiones del Juzgador de Instancia, ni por ende la decisión denegatoria de la curatela, pues a la vista del informe médico forense, ratificado en esta segunda instancia, no cabe concluir que doña Fidela tenga sus facultades y habilidades limitadas parcialmente sino totalmente al necesitar ayuda de terceros en todos los ámbitos, tener un grado muy alto de dependencia reconocido administrativamente, y no tener capacidad para entender y conocer la realidad de los actos acontecidos, y como ya hemos expresado en otras Resoluciones, la decisión apelada no es compartida por este Tribunal para supuestos como el de autos en los que se constata una clara limitación de las facultades más básicas para el desenvolvimiento social o externo de quien necesita medidas de apoyo pues presenta una discapacidad que afecta directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, y esta precisada de ayuda de forma continuada, pues si lo que se pretende es desjudicializar asuntos de esta naturaleza, con el pronunciamiento recurrido se produce un efecto inverso y, además, sin operatividad alguna, ya que la Administración de Justicia no está en condiciones actuales de una inmediata respuesta a las pretensiones de apoyos puntuales, dado el retraso que conlleva cualquier trámite judicial, por muy sencillo que sea. Igualmente, se produce un grave problema para la persona necesitada de apoyo, cual es que los familiares que se ocupan del mismo mediante su guarda de hecho ven incrementada su labor asistencial por las dificultades que encuentran en el desarrollo de las actividades externas que necesita la persona asistida, dados los inconvenientes de tipo burocrático que se les plantean en los ámbitos bancarios, sanitarios o administrativos, por más que el Juzgador manifieste que toda institución debe reconocer al guardador de hecho, pues la realidad dista mucho de esta afirmación, y no digamos si a ello se suma el tener que acudir frecuentemente al sistema judicial en solicitud de autorizaciones puntuales que complementen su legitimación para actuar en tales ámbitos, incremento de la carga asistencial que puede generar una negativa, resistencia o pasividad en algunos casos para asumir la guarda de hecho por los familiares más próximos, generándose un efecto no querido por la propia Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

A la vista de las anteriores consideraciones, y puesto que, reiteramos, lo que resulta de todo lo actuado es que doña Fidela presenta una discapacidad que afecta directamente a la capacidad de tomar decisiones y de autodeterminación, y esta precisada de ayuda de forma continuada, se impone en el caso, al considerarse insuficiente la existencia de una situación de guarda de hecho, la constitución de una curatela con funciones representativas que será ejercida por sus hijos don Armando y don Blas de forma solidaria, designación de ambos hermanos, que en puridad no ha sido discutida por los otros descendientes de doña Fidela, ni por el Ministerio Fiscal, que ninguna alegación ha efectuado sobre la inidoneidad de ambos o de uno de ellos, para el ejercicio de la curatela con funciones representativas.

Debe tenerse en consideración a los efectos debatidos, por último, que conforme al nuevo régimen legal la provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado, pero es que en el caso que nos ocupa doña Fidela no ha designado medidas de apoyo de carácter voluntario.

Por todo lo anterior, como ya se ha adelantado, procede la estimación del recurso de apelación, y consiguiente revocación del Auto apelado, para en su lugar estimar la solicitud inicial, y en su virtud constituir como medida de apoyo en favor de doña Fidela de la curatela representativa que será ejercida de forma solidaria por sus hijos don Armando y don Blas, con la extensión que se dirá en la parte Dispositiva de esta Resolución, y con el plazo de revisión que también se expresará.

QUINTO.-La estimación del recurso de apelación conlleva la estimación de la solicitud inicial, y ello impondría el cambio de pronunciamiento en cuanto a las costas procesales que se hubieren podido devengar en la primera instancia, si bien vamos a mantener la no imposición, pues la propia naturaleza de las cuestiones planteadas, hace que surjan dudas de hecho y de derecho, que justifican su no imposición.

SEXTO.-Estimado el recurso de apelación, en materia de costas es aplicable el artículo 398.1 de la L.E.C, que se remite al artículo 394, lo que debe interpretarse en función de la existencia de las pretensiones en la segunda instancia, bien vía apelación, bien vía impugnación, lo que se traduce en que no puede ser condenado en costas quien no ha ejercitado pretensiones en esta instancia aunque el resultado le haya sido adverso, por lo que las costas que en apelación se hubieren podido devengar, tampoco son objeto de especial imposición.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso,