Auto Civil 126/2025 Audiencia Provincial Civil de Alicante nº 6, Rec. 437/2025 de 19 de mayo del 2025

PRIMERO.- Relación de antecedentes.

1. D.ª Florencia presentó un escrito de iniciación de un expediente de jurisdicción voluntaria sobre resolución de desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad frente a don Cesar solicitando que se la autorice para que su hijo menor Rafael pueda ser diagnosticado por un psicólogo y tratado específicamente como corresponda, así como para que pueda ser sometido a una evaluación de altas capacidades.

2. El conocimiento y enjuiciamiento de dicha solicitud correspondió, previo reparto, al Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante que, tras sustanciarla, dictó auto, con fecha de 12 de septiembre de 2024, atribuyendo a la madre la facultad para decidir y autorizar unilateralmente sobre las cuestiones solicitadas.

3. Disconforme con la anterior decisión, la representación procesal de Cesar interpone recurso de apelación solicitando su revocación para que, en su lugar, se dicte otro auto por el que se acuerde la continuación del tratamiento del hijo menor por la USMI o, de forma subsidiaria, se acuerde que cualquier tratamiento privado estará siempre sujeto a la supervisión y valoración de la USMI.

4. La representación procesal de Florencia solicita la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto porque no debió ser admitido a trámite, así como por los propios fundamentos de la resolución recurrida.

5. El Ministerio Fiscal solicita igualmente la total desestimación del recurso.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso de apelación.

Resumen del motivo de oposición.

6. La primera cuestión que hemos de analizar atañe al acto procesal de admisión a trámite del recurso de apelación. Considera la parte apelada que dicho acto infringe la normativa vigente, ya que el escrito de interposición se presentó ante el Juzgado de Primera Instancia, contraviniendo lo dispuesto en el art. 458.1 LEC tras la reforma operada por el art. 103. 85 del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre.

Decisión de la Sala.

7. La doctrina del Tribunal Constitucional ha venido pronunciándose sobre los errores cometidos por las partes a la hora de interponer los recursos previstos legalmente frente a las resoluciones judiciales atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto. Así, se han tenido en cuenta situaciones tales como la indicación o advertencia errónea de los recursos, la omisión de toda información al respecto, la existencia de asistencia letrada en el recurrente o la carencia de la misma.

8. La STC nº 244/2005, de 10 de octubre (rec. de amparo nº 905-2005) señala lo siguiente:

En relación con la indicación o advertencia errónea de recursos, es doctrina de este Tribunal, como se recuerda en la STC 79/2004, de 5 de mayo , FJ 2, que se han de diferenciar los casos en que el órgano judicial omite toda indicación acerca de los recursos procedentes de aquellos otros supuestos en que no se trata de omisión judicial sino de una indicación errónea o equivocada sobre la existencia o no de recursos. Conforme se señala en la STC 107/1987, de 25 de junio , a la instrucción o información errónea acerca de los recursos «ha de darse mayor alcance que a la simple omisión, en cuanto que es susceptible de inducir a un error a la parte litigante, error que hay que considerar como excusable, dada la autoridad que necesariamente ha de merecer la decisión judicial».

En efecto, si bien en el caso presente el recurrente disponía de asistencia letrada, no se puede en todo caso imputar a la negligencia de la parte su pasividad cuando la misma es resultado de un error del órgano judicial pues, como recientemente declarábamos en la STC 79/2004, de 5 de mayo , FJ 2, haciendo a su vez referencia a la STC 5/2001, de 15 de enero , «si la oficina judicial hubiera ofrecido indicaciones equivocadas sobre los recursos utilizables o hubiera declarado firme, expresamente, la resolución y, por tanto, inimpugnable, en tal caso, el interesado, aun estando asistido por expertos en la materia, podría entender por la autoridad inherente a la decisión judicial, que tales indicaciones fueren ciertas y obrar en consecuencia, inducido así a error que, por tanto, sería excusable ( STC 102/1987 ) y no podría serle imputado porque "los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera del ciudadano" ( SSTC 93/1983 y 172/1985 ) ( STC 67/1994, de 28 de febrero , FJ 3)».

9. La STC nº 241/2006, de 20 de julio (rec. de amparo nº 7556-2003) completa la anterior doctrina recordando que no puede considerarse como un recurso manifiestamente improcedente, a los efectos de analizar los requisitos que rigen el acceso al amparo (y, en particular, su extemporaneidad), el recurso que se interpone merced a la errónea indicación del tribunal.

10. En el presente caso, sin embargo, no se trata tanto de que el recurso interpuesto sea improcedente. Tampoco se cuestiona su interposición dentro del plazo legal. Lo que se censura por la parte apelada es que ha sido presentado ante un órgano funcionalmente incompetente como consecuencia de la reforma legal operada por el art. 103. 85 del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, en el art. 458.1 LEC, que señala lo siguiente:

1. El recurso de apelación se interpondrá, cumpliendo en su caso con lo dispuesto en el artículo 276, ante el tribunal que sea competente para conocer del mismo, en el plazo de veinte días desde la notificación de la resolución impugnada, debiendo acompañarse copia de dicha resolución.

11. El art. 62 LEC regula la competencia funcional en los términos que siguen:

1. No serán admitidos a trámite los recursos dirigidos a un tribunal que carezca de competencia funcional para conocer de los mismos. No obstante lo anterior, si admitido un recurso, el tribunal al que se haya dirigido entiende que no tiene competencia funcional para conocer del mismo, dictará auto absteniéndose de conocer previa audiencia de las partes personadas por plazo común de diez días.

2. Notificado el auto a que se refiere el apartado anterior, los litigantes dispondrán de un plazo de cinco días para la correcta interposición o anuncio del recurso, que se añadirán al plazo legalmente previsto para dichos trámites. Si sobrepasaren el tiempo resultante sin recurrir en forma, quedará firme la resolución de que se trate.

12. En el caso que nos ocupa, es cierto que el escrito de interposición del recurso de apelación debió de presentarse directamente ante esta Audiencia Provincial, pero no lo es menos que el órgano a quoen ningún caso dictó auto absteniéndose de conocer de la tramitación del mismo ni concedió a las partes el plazo de cinco días previsto en el art.

62.2 LEC para interponer correctamente el recurso ante el órgano competente. Antes al contrario, dictó una diligencia de ordenación, con fecha de 15 de octubre de 2024, en la que se hacía saber a las partes que, frente a la misma, cabía un recurso de reposición en un plazo de cinco días, sin que ninguna de ellas formalizara dicho recurso.

13. Es verdad que la indicación de recurso que contiene la diligencia de ordenación de 15 de octubre de 2024 no es correcta, ya que frente a la misma no cabe recurso ( art. 458.3.III LEC, en la redacción anterior a la reforma operada por el Real Decreto-ley 6/2023) y, por lo tanto, podría considerarse inexigible su interposición a la parte apelada. Sin embargo, no lo es menos que dicha tampoco promovió ningún tipo de incidente de nulidad de actuaciones, a pesar de tratarse de un acto procesal nulo de pleno derecho al haber sido dictado por un órgano sin competencia funcional ( art. 225.1º LEC) . Es decir, acabó consintiendo la tramitación que ahora censura e impidió, con ello, que el órgano a quopudiera reaccionar en la forma prevista en el art. 62.2 LEC, lo que no resulta conciliable con el principio de buena fe procesal ( art. 247 LEC) .

14. En estas concretas circunstancias, la traslación de la doctrina constitucional sobre el principio pro actione,aun no operando con la misma intensidad en la segunda instancia que en la primera, impone la desestimación de este motivo de oposición, pues: (i) la parte apelante ha expresado claramente su voluntad de recurrir y lo ha hecho dentro de plazo; (ii) el órgano ante el cual se interpuso el recurso lo admitió a trámite, aun careciendo de competencia funcional para ello; (iii) la parte apelada consintió dicha tramitación sin alertar al órgano a quoal respecto; y (iv) al no dictarse por el Juzgado de Primera Instancia el auto previsto en el art. 62.2 LEC ocasionó indefensión material y efectiva a la parte apelante, que se vio imposibilitada de interponer correctamente su recurso en el plazo de cinco días previsto en dicho precepto.

15. Es por lo expuesto que, desestimar el recurso de apelación planteado sin entrar en el fondo del asunto por considerar que concurre causa de inadmisión a trámite concretada en el único motivo de que el escrito de interposición se presentó ante el órgano funcionalmente incompetente como consecuencia de una reforma legislativa relativamente reciente, supone una interpretación de la legalidad procesal excesivamente formalista y, por ello, rechazable. En este sentido, la propia Sala 1ª del Tribunal Supremo ha seguido un criterio flexible al resolver sobre la admisión a trámite de recursos de casación interpuestos directamente ante dicho Alto Tribunal, tal y como explica la sentencia nº 544/2020, de 20 de octubre (rec. nº 1747/2018):

No es ajeno a nuestro ordenamiento procesal que determinados errores en la identificación del órgano competente sean susceptibles de subsanación, como así resulta con respecto a las normas que disciplinan la competencia funcional (art.

62.2 LEC) .

En este sentido, en el ATS de 13 de abril de 2010 (recurso 686/2009 ), en un caso en que el recurrente dirigió su escrito de interposición del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal a un órgano -esta Sala- que no era funcionalmente competente, pues debía de presentarse en el plazo de los veinte días ante el tribunal que hubiese dictado la sentencia recurrida, razonó que:

"Ahora bien, no puede esta Sala desconocer que el legislador ha querido facilitar en la nueva ley de procedimiento la subsanación de la presentación de los escritos de recurso ante un órgano jurisdiccional funcionalmente incompetente, proporcionando a la parte recurrente un nuevo plazo de cinco días para su correcta interposición o anuncio ( art. 62.2 LEC ) [...] El legislador se ha decantado, por lo tanto, por establecer un especial régimen de subsanación de la incorrecta preparación o interposición de los recursos por haberse dirigido a órgano funcionalmente incompetente, seguramente movido por la intención de facilitar en mayor grado el acceso al sistema de recursos legalmente establecido, dotando de este modo de toda su dimensión al más genérico derecho a la tutela judicial efectiva".

16. Dicho lo cual, procede entrar en el análisis del fondo del recurso, que se basa en la existencia de un error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba

Resumen del motivo.

17. Todo el recurso interpuesto gravita sobre la existencia de un error en la valoración de la prueba.

18. Señala el apelante que él nunca se ha opuesto a que su hijo sea sometido a un test de altas capacidades ni a que siga un tratamiento del que pueda beneficiarse, siempre que este tratamiento sea facilitado por la Seguridad Social o el Instituto de la Familia DIRECCION000. A lo que se opone es a que sea la madre quien, de forma unilateral, elija el médico o profesional de la sanidad privada que deba prescribir dicho tratamiento.

19. A juicio del recurrente, la prueba practicada en el expediente evidencia que su hijo ya fue examinado en su día por la USMIA, concluyendo esta unidad que no hacía falta ningún tipo de intervención, siendo incierto que el organismo se encuentre colapsado, ya que no se ha practicado prueba alguna al respecto.

20. Por otra parte, de la documental obrante en las actuaciones se desprende que ha sido la madre quien ha interrumpido los tratamientos prescritos por los especialistas públicos de la USMIA, lo que debería bastar para desestimar su solicitud. También consta que abandonó la vía abierta por el Instituto DIRECCION000, por lo que en estas circunstancias no puede tolerarse que sea ella quien, de forma unilateral, elija al profesional del sector privado que le plazca.

Decisión de la Sala.

21. El art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el día 20 de noviembre de 1989, establece que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño".

22. Dicha Convención fue ratificada por el Reino de España con fecha de 30 de noviembre de 1990, incorporándose al ordenamiento interno el día 31 de diciembre de 1990 ( art. 96.1 CE) e inspirando toda la normativa que se ha venido promulgando en relación a las personas menores de edad. Así, el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LOPJM), contiene un desarrollo del principio del superior interés del menor, al que se refiere en los siguientes términos:

1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

2. A efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se tendrán en cuenta los siguientes criterios generales, sin perjuicio de los establecidos en la legislación específica aplicable, así como de aquellos otros que puedan estimarse adecuados atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por éstas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

3. Estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales:

a) La edad y madurez del menor.

b) La necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante.

c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo.

d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro.

e) La preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo

con sus capacidades y circunstancias personales.

f) Aquellos otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto,

sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

Los anteriores elementos deberán ser valorados conjuntamente, conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara.

4. En caso de concurrir cualquier otro interés legítimo junto al interés superior del menor deberán priorizarse las medidas que, respondiendo a este interés, respeten también los otros intereses legítimos presentes.

En caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados.

5. Toda resolución de cualquier orden jurisdiccional y toda medida en el interés superior de la persona menor de edad deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular:

a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar

en el proceso de acuerdo con la normativa vigente.

b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados.

c) La participación de progenitores, tutores o representantes legales del menor o de un defensor judicial si hubiera conflicto de interés o discrepancia con ellos y del Ministerio Fiscal en el proceso en defensa de sus intereses. Se presumirá que existe un conflicto de interés cuando la opinión de la persona menor de edad sea contraria a la medida que se adopte sobre ella o suponga una restricción de sus derechos.

d) La adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas.

e) La existencia de recursos que permitan revisar la decisión adoptada que no haya considerado el interés superior del menor como primordial o en el caso en que el propio desarrollo del menor o cambios significativos en las circunstancias que motivaron dicha decisión hagan necesario revisarla. Los menores gozarán del derecho a la asistencia jurídica gratuita en los casos legalmente previstos.

23. Sentado lo anterior, de la prueba practicada en el expediente resultan los siguientes hechos, de interés para decidir:

23.1. El presente expediente vino precedido de otro similar promovido también por doña Florencia frente a su ex marido don Cesar en solicitud de que se la autorizara para que su hijo menor Rafael pudiera seguir un tratamiento en la USMIA, a través de los especialistas pertinentes, en los términos pautados y recomendados por la pediatra que asistía al menor (doc. nº 1 del escrito de oposición).

23.2. El conocimiento de dicho expediente correspondió al Juzgado de Primera

Instancia nº 8 de Alicante, que lo tramitó bajo el número 753 de 2022 y lo resolvió

por medio de auto dictado el día 21 de febrero de 2022, cuya parte dispositiva es como sigue (doc. nº 1 de la oposición):

Atribuyo a la madre la facultad de decidir y autorizar unilateralmente si deriva al hijo menor Rafael a Salud Mental, no siendo necesaria la autorización de Cesar, padre del menor.

23.3. Tal decisión se fundaba en el hecho de que el hijo menor presentaba episodios de agresividad e inestabilidad corroborados por el pediatra que trataba al mismo, por lo que se consideraba que su superior interés pasaba por una valoración en la USMIA que en modo alguno se estimaba incompatible con la terapia que se estaba siguiendo en el Instituto de la Familia (FJ 4º).

23.4. El menor acudió a la Unidad de Salud Mental Infanto-Adolescente (USMIA) el día 26 de octubre de 2022, donde fue explorado por el doctor Oscar, especialista en Psiquiatría Infantil. Por lo que ahora interesa, en el informe emitido por dicho facultativo se hizo constar lo siguiente: "ausencia de sintomatología afectiva mayor y/o psicótica en la actualidad", así como "episodios de irritabilidad en domicilio con mal manejo de frustración, sin alteraciones conductuales graves", no existiendo "criterios clínicos para el diagnóstico de DIRECCION001" (doc. nº 2 del escrito de oposición).

23.5. Con fecha de 31 de marzo de 2023 se emitió un informe por el Instituto Alicantino de la Familia " DIRECCION000" dirigido al proceso de ejecución forzosa nº 660/2021B2, que ambas partes mantenían en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante. Dicho informe se expidió a requerimiento del tribunal y, en el mismo, se indicaba que "la decisión de abandonar la terapia" seguida ante dicho centro "fue tomada por la Sra. Florencia por voluntad propia, sin consultar" al profesional que suscribe el informe. Este último añadía que "solo nos comunicó que iba a dejar la terapia por un tiempo, sin indicarnos cuál sería ese tiempo y sin dar justificación a la situación", no siendo la primera vez que lo hacía. El padre sí que mostró su buena disposición a seguir en terapia, ofreciéndose el centro a prestar ayuda en el conflicto familiar para evitar que le sucediera a Rafael lo mismo que había ocurrido con su hermana Belen, que ha perdido la relación con su padre. En cuanto a ésta, se reseñaba que se había visto envuelta en un conflicto de lealtades en el que le iba a ser muy difícil recuperar la relación que nunca debió perder con su padre. Finalmente, se dejaba constancia de que las relaciones entre el padre y su hijo habían mejorado tras regularizarse su convivencia con el Sr. Cesar, advirtiendo que los incumplimientos del régimen regulador de las visitas paternofiliales perjudicaban directamente al menor y lo exponían ante una situación de indefensión (doc. nº 5 del escrito de oposición).

23.6. Con fecha de 11 de septiembre de 2023 se dictó auto en el incidente de oposición a la ejecución nº 343/2023 en el que se declaró probado el incumplimiento del régimen de visitas entre don Cesar y su hijo Rafael los días 24-26 de febrero de 2023.

23.7. El día 27 de septiembre de 2023 doña Florencia efectuó una consulta telefónica con la pediatra doña Dulce explicando que su hijo presentaba cuadros de ira y que, dependiendo de con qué progenitor se encontrara, lo trataban en la Seguridad Social o en la sanidad privada, mejorándose tras recibir el pertinente tratamiento en esta última (doc. nº 3 del escrito de oposición).

23.8. El 29 de septiembre de 2023 la Sra. Florencia llevó a cabo otra consulta telefónica programada con el Dr. Oscar, especialista en Psiquiatría Infantil y Salud Mental, indicando a éste que su hijo se encontraba en esos momentos bajo un régimen de custodia compartida y que mantenía episodios de irritabilidad con mal manejo de frustración y sin alteraciones conductuales graves. En el apartado "PLAN" del informe emitido por el referido facultativo consta una cita anulada en el

Servicio Psiquiatría Infantil y prevista inicialmente para el día 17 de noviembre de 2023 a las 11:00 horas, concertándose otra cita para el día 1 de diciembre de 2023 a las 12:30 horas (doc. nº 4 del escrito de oposición).

23.9. Con fecha de 24 de octubre de 2023 el menor Rafael acudió a la consulta de la pediatra doña Adela para llevar a cabo un seguimiento de la problemática familiar en que se ve inmerso y, tras entrevistarse con la madre, la doctora Adela la remitió a "psicología infantil de USMI", haciendo constar que igualmente existe la posibilidad de llevar a cabo una valoración por la psicóloga infantil del centro de menores, lo que beneficiaría al niño (doc. nº 3 del escrito inicial).

23.10. El día 7 de noviembre de 2023 se volvió a efectuar otra consulta con la Dra. Adela (doc. nº 1 del escrito inicial, en su mayor parte ilegible).

23.11. Entre los días 15 de enero y 1 de febrero de 2024 Rafael fue examinado por la psicóloga privada doña Florinda, junto con su madre y hermana mayor

( Belen), concluyéndose que el menor percibe a su padre como "una figura de autoridad punitiva, con un estilo agresivo de comunicación, excesivamente exigente y poco atento a sus necesidades emocionales", por lo que se recomienda "atención psicológica especializada con el fin de disminuir la sintomatología depresiva presente, reducir los pensamientos relacionados con la muerte, fomentar una mayor adaptación tanto al entorno familiar como escolar y recibir entrenamiento en habilidades sociales y comunicativas". También se recomienda "realizar una evaluación para confirmar o descartar la presencia de altas capacidades" y llevar a cabo "una intervención a nivel escolar".

23.12. Con fecha de 9 de abril de 2024 se dictó auto en el incidente de oposición a la ejecución nº 1063/2023, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Alicante en el que se declaró probado el incumplimiento del régimen de visitas entre el Sr. Cesar y su hijo Rafael los días 21 de julio, 4 de agosto y 18 a 25 de agosto de 2023, así como que ello estaba ocasionando "un evidente perjuicio al menor" (doc. nº 7 del escrito de oposición).

23.13. El día 29 de abril de 2024 doña Asunción, psicóloga de la Escuela DIRECCION002 de Alicante, a la que asiste Rafael, envió un correo electrónico a don Cesar solicitándole su consentimiento para "realizarle un screeningorientativo para las aptitudes académicas", contestando ese mismo día el interpelado en sentido afirmativo (doc. nº 6 del escrito de oposición).

24. Sentado lo anterior, esta Sala no puede compartir plenamente las conclusiones alcanzadas en la primera instancia.

25. La prueba practicada en el expediente muestra a una pareja de divorciados inmersa en un conflicto familiar de notable intensidad que, por desgracia, no está consiguiendo mantener en el exclusivo ámbito de la pareja, sino que ha llegado a trasladarse a los hijos. Nos referimos, claro está, a la nula relación que actualmente existe entre don Cesar y su hija Belen, de la que se hace eco el informe del Instituto DIRECCION000, y que evidencia que se ha situado a la menor ante un conflicto de lealtades que, por desgracia, ha derivado en una situación de nula relación paternofilial que, desde luego, no es lo más conveniente ni aconsejable en términos abstractos.

26. El relato de hechos que hemos expuesto evidencia igualmente que ha habido incumplimientos del régimen de visitas aprobado entre el padre y su hijo Rafael imputables a la Sra. Florencia, situación que desaconseja plenamente el Instituto Alicantino de la Familia " DIRECCION000" porque puede derivar en consecuencias similares a las ya acontecidas para con Belen (esto es, en una ruptura de las relaciones entre padre e hijo).

27. Consta también que doña Florencia se ha negado a seguir la terapia que venía dirigiendo el referido centro en aras de tratar de normalizar la fuerte conflictividad que existe entre la pareja.

28. Por otra parte, ya se ha visto que en un expediente anterior se autorizó a la madre a decidir unilateralmente si procedía derivar a su hijo a un centro de salud mental, siendo examinado en la Unidad de Salud Mental Infanto-Adolescente (USMIA), que no apreció

"alteraciones conductuales graves".

29. Finalmente, también hemos indicado que en la documentación médica obrante en el proceso consta la anulación de una cita concertada con el Servicio de Psiquiatría Infantil para el día 17 de noviembre de 2023 y la existencia de otra cita prevista para el día 1 de diciembre de 2023.

30. En el anterior contexto de relación de pareja hemos de decidir si resulta pertinente conceder a la madre la potestad de decidir unilateralmente el profesional (público o privado) que ha de dispensar tratamiento psicológico a su hijo y, a nuestro juicio, la respuesta ha de ser negativa:

30.1. Existe un riesgo cierto, puesto de manifiesto por el padre y evidenciado por los indicios que han quedado dichos, de que una petición aparentemente inocua y supuestamente preordenada a salvaguardar el superior interés del hijo menor sea utilizada para seguir profundizando en un conflicto familiar que, hasta ahora, ha tenido consecuencias nefastas en la relación entre el Sr. Cesar y su hija.

30.2. La propia madre ya quedó facultada, con el auto dictado el día 21 de febrero de 2022 (expediente de jurisdicción voluntaria nº 753/2022), para derivar a su hijo a un centro de salud mental, decisión con la que finalmente se ha mostrado conforme el padre, ya que en el acto de la vista manifestó no tener inconveniente en que su hijo siguiera el tratamiento que le prescribieran los profesionales de la USMIA.

30.3. No se han probado insuficientemente las inconveniencias que la Sra. Florencia expone como pretexto para dejar de acudir a la USMIA, relativas a los tiempos de respuesta de este servicio y a que éste excluye problemáticas familiares como las litigiosas:

30.3.1. En lo que respecta a los tiempos de respuesta, ya se ha visto que se anuló una cita el día 17 de noviembre de 2023 y se obtuvo otra para el día 1 de diciembre de 2023, escaso tiempo después. Además, la propia anulación de la cita previa no resulta muy coherente con las supuestas dificultades que existen para concertarla.

30.3.2. En lo que atañe a los motivos de exclusión que esgrime la promotora del expediente, se trata de manifestaciones unilaterales de parte que no han sido suficientemente probadas.

30.4. Los problemas de conducta que presenta el menor no son graves ni exigen una atención inmediata.

31. De todo ello concluimos que la atribución a la madre de la facultad de autorizar unilateralmente el tratamiento psicológico de su hijo por parte del profesional que ella decida (previsiblemente, la Sra. Florinda) no resulta beneficiosa para el superior interés del menor, pues puede derivar en la obtención de informes emitidos por profesionales escogidos por la parte que pudieran ser utilizados para profundizar en el conflicto de pareja que mantienen ambas partes en aras de dificultar aún más la relación entre padre e hijo. Es por ello que, en aras de evitar situaciones como las ya experimentadas entre Belen y su padre (de las que alerta el Instituto DIRECCION000) y teniendo en cuenta que no se ha justificado la insuficiencia de la sanidad pública para atender a los problemas de conducta que presenta el menor, procede estimar el recurso y acordar la prosecución del tratamiento del menor en la USMIA.

CUARTO.- Costas.

32. El art. 398 LEC, en la redacción posterior al Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre (aplicable ratione temporis)establece lo siguiente:

1. En los casos de un recurso de apelación, en cuanto a las costas del recurso, se aplicará lo dispuesto en el artículo 394.

2. La desestimación total del recurso de casación llevará aparejada la imposición de costas a la parte recurrente, salvo que la Sala aprecie circunstancias especiales que justifiquen otro pronunciamiento.

3. Si el recurso de casación fuere estimado total o parcialmente, no se impondrán las costas a ninguna de las partes.

33. Aun siendo procedente la total estimación del recurso, el hecho de que en el proceso exista documentación médica que aconseja el tratamiento psicológico del menor, unido a la complejidad de las relaciones interpersonales que suele estar presente en los procesos de Derecho de Familia, determina la existencia de serias dudas de hecho que aconseja la no imposición de las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la

SALA ACUERDA: