PRIMERO.-Constituyen antecedentes de la cuestión sometida a esta Sala los siguientes:
1)La representación procesal de don Carlos Jesús dedujo demanda de ejecución forzosa, frente a doña Sonsoles, fechada el día 10 de abril de 2023, y presentada en el Juzgado vía LexNet el día 11 de abril de 2023, en la que, con base en la Sentencia de fecha 18 de abril de 2022 , dictada en los autos de Divorcio Contencioso N.º 513/2020 (que fue complementada por posterior Auto en un extremo que no interesa a efectos de la ejecución), Resolución que fue revocada en parte por Sentencia de esta Sala dictada en grado de apelación de fecha 23 de octubre de 2023, se pretendía por el ejecutante que se diese cumplimiento por parte de la ejecutada a la medida 4ª de la Sentencia de divorcio dictada en la instancia, no afectada por la Sentencia de apelación, en virtud de la cual se dispuso: "4º.- Se atribuye el uso y disfrute y ajuar del domicilio familiar a doña Sonsoles, por un periodo de un año, a contar desde la fecha de esta resolución, transcurrido el cual se procederá a la rotación en el uso del inmueble por anualidades, continuando por don Carlos Jesús, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Transcurrido el período de un año, desde la fecha de esta resolución, se considera alzada la vinculación de la vivienda al concepto de domicilio familiar. Los gastos de la vivienda consistentes en servicios o suministros de la misma tales como agua, luz, teléfono y similares serán abonados por quien tenga el uso y disfrute de la vivienda, siendo que los gastos derivados de la titularidad del bien inmueble, incluyendo los impuestos, y pago de gastos de comunidad serán satisfechos con arreglo al título de adquisición". En concreto se suplica por el ejecutante: << ... y en su virtud acuerde tener por solicitada ejecución forzosa de la Sentencia nº75/2022 y tras los trámites oportunos acuerde: - Requerir de manera inmediata a Dª. Sonsoles que entregue la posesión de la vivienda familiar sita en DIRECCION000, DIRECCION001 retirando exclusivamente sus enseres personales. Señalando fecha límite para su entrega y establecer fecha de lanzamiento en caso de ser necesario. - Requerir el abono de los gastos de la vivienda que no hayan sido abonados hasta el momento de su entrega. - Establecer multas coercitivas mensuales por importe que este Juzgado estime oportuno hasta el cumplimiento de la sentencia >>.
Se alega en la demanda que de conformidad con la medida 4ª establecida en la Sentencia de divorcio, el día 18 de abril de 2023 corresponde al ejecutante la entrada en la vivienda familiar, y que así se lo había comunicado a doña Sonsoles, mediante burofax que adjunta como documento n.º 3, en el que la requirió para que abandonase el inmueble que fuera domicilio familiar, así como para que a fecha de la entrega de la vivienda estén abonados por su parte todos los gastos de suministros que pesan sobre la misma; y que ante la negativa de doña Sonsoles de abandonar el inmueble como le comunicó al ejecutante por medio del burofax que adjunta como documento n.º 4 a la demanda, para hacer efectivo el cumplimiento de la Sentencia N.º 75/2022, no le queda más remedio que instar la ejecución forzosa a fin de que se requiera a doña Sonsoles para que cumpla con lo dispuesto en la Sentencia, dejando libre y expedita la vivienda familiar sita en DIRECCION000, de DIRECCION001, retirando únicamente sus enseres personales, así como a abonar los gastos de suministros de la vivienda que no hayan sido abonados hasta el momento de abandonar la vivienda.
2)Por Auto de fecha 20 de septiembre de 2023 se acordó despachar ejecución frente a doña Sonsoles, a la que se acordó requerir para que cumpla la obligación de hacer del pronunciamiento establecido en estipulación cuarta, y ello en el plazo de 1 mes computado desde la notificación del Auto, bajo apercibimiento de establecer multas coercitivas mensuales por importe que este Juzgado se establezca oportuno.
3º)Dictado el correspondiente Decreto por la LAJ del Juzgado en fecha 20 de septiembre de 2023, por escrito fechado el dia 13 de diciembre de 2023, la ejecutada se opuso a la ejecución despachada en su contra, alegando lo siguiente: << A) Oposición al despacho de ejecución por motivos formales:
1. Presentación de la demanda ejecutiva sin que la Sentencia de 18 de abril de 2022 sea Firme. Dicha Sentencia se recurrió en apelación y no adquirió firmeza hasta el 3 de noviembre de 2023, fecha de la notificación de la Sentencia dictada por Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga en el Rollo de Apelación Civil 1657/2022.
2. Presentación de la demanda ejecutiva antes del transcurso de un año desde la notificación de la Sentencia. La Sentencia de primera instancia que contiene el pronunciamiento establecido en el hecho primero del presente escrito es de 18 de abril de 2022, y se notifica en fecha 19 de abril de 2022; la demanda ejecutiva solicitando la posesión de la ficha se presenta en fecha 10 de abril de 2023. La ejecución del pronunciamiento se insta: - Antes de la expiración del año desde la notificación de la Sentencia de 18 de abril de 2022, que aún no es firme. - Antes del plazo de espera establecido en el artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Establece dicho artículo lo siguiente: 3 No se despachará ejecución de resoluciones procesales, arbitrales o acuerdos de mediación, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme, o la resolución de aprobación del convenio o de firma del acuerdo haya sido notificada al ejecutado Por tanto, desde un punto de vista formal, la demanda de ejecución no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 517 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por ello, debe ser denegado el despacho de ejecución.
B) Oposición al despacho de ejecución por motivos sustantivos. El despacho de ejecución tiene que ser denegado por las siguientes causas de carácter sustantivos:
1. Por la Falta de identificación de la vivienda familiar: Los cónyuges son propietarios de dos viviendas sita en DIRECCION000 de DIRECCION001. Son las siguientes: - Finca registral: NUM000 del Registro de la Propiedad número 1 de DIRECCION001. Número NUM001. Casa Adosada denominada DIRECCION000. Se aporta como documento número 1 Nota simple. - Finca Registral: NUM002 del Registro de la Propiedad número 1 de DIRECCION001. Número NUM003. Casa Adosada denominada DIRECCION000. Se aporta como documento número 2 Nota simple. La parte ejecutante no identifica la vivienda familiar. Pretende despojar de la posesión de forma indiscriminada a la parte ejecutada, Dª. Sonsoles. Por tanto, además, hay una falta de determinación del bien inmueble respecto del cual solicita la parte ejecutante la posesión.
4 2. Falta de concurrencia del presupuesto para que tenga lugar la alternancia en el uso de la vivienda familiar: la liquidación de gananciales. Se establece un uso alternativo de la vivienda familiar en el supuesto de demora en el procedimiento de liquidación de gananciales. La solicitud de liquidación de la sociedad de gananciales aún no se ha producido. Las partes no han presentado demanda para la liquidación de la sociedad legal de gananciales.
3. El Desequilibrio en el patrimonio y capacidad económica de las partes hacen que Dª. Sonsoles sea la parte más necesitada del uso de la vivienda familiar >>.
4º)Por escrito fechado el día 22 de enero de 2024, don Carlos Jesús, a través de su representación procesal, impugnó la oposición alegando, en primer lugar, que conforme a lo dispuesto en el artículo 774.5 de la L.E.C, y así está reconocido por la jurisprudencia y por el citado artículo, que las resoluciones acordadas en los procedimientos de familia mediante sentencia, son directamente ejecutivas y, por lo tanto, la interposición de los recursos que las partes puedan realizar no impide la efectividad de las medidas adoptadas en primera instancia, por lo que aun cuando la sentencia hubiese sido recurrida, todo lo acordado en la misma es susceptible de ejecución. Por ello entiende que este motivo debe ser desestimado. Además añade, que ya recayó sentencia por parte de la Audiencia Provincial de Málaga, en la que como no podía ser de otra forma, el pronunciamiento que se pretende ejecutar no había sido discutido por vía de recurso, se mantienen y se deja inalterado el pronunciamiento respecto al uso alternativo de la vivienda que fuera domicilio familiar. En segundo lugar aduce, que la demanda ejecutiva se presentó en la fecha indicada, tras comunicar la ejecutada, de forma fehaciente, tras el envío de burofax al efecto, que no era intención de la misma abandonar la vivienda familiar según le obligaba en sentencia, por lo que ante dicha negativa comunicada de forma fehaciente, motivó la presentación de la demanda ejecutiva a fin de dar cumplimiento a la sentencia recaída en primera instancia. En tercer lugar, solicita la denegación de los motivos de oposición, denominados sustantivos, toda vez que no están recogidos como causa de oposición, siendo que no obstante menciona que en cuanto a la identificación de las fincas, que las mismas aun siendo dos fincas registrales, tal y como la propia parte ejecutada conoce constituyen en realidad una sola vivienda, dado que se encuentra unida formando un todo, decir que la vivienda que fuera familiar la constituyen de forma conjunta las dos fincas registrales que se indica en el escrito de oposición, por lo que en ningún caso cabe este motivo. En cuarto lugar, y respecto de la concurrencia del presupuesto para que tenga lugar la alternancia en el uso de la vivienda familiar, como es que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, cabe indicar que la parte ejecutada realiza una interpretación sesgada y subjetiva de lo indicado en la sentencia, dado que en la sentencia no se establece una condición al uso rotatorio de la vivienda, sino que dicho uso se extinguirá una vez se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales, pero mientras ésta no se realice, permanecerá dicho uso alternativo de la vivienda de forma rotatoria. En quinto lugar, respecto del motivo de oposición relativo al desequilibrio en el patrimonio y la capacidad económica de las partes, esta cuestión ya se planteó en el procedimiento principal, se resolvió la sentencia lo pronunciamiento que se pretenden ejecutar, y no cabe su alegación como motivo de oposición.
5º)El incidente de oposición a la ejecución fue resuelto por Auto de fecha 12 de febrero de 2024, Resolución que desestima la oposición deducida por parte ejecutada frente a la ejecución despachada en su contra a instancias de don Carlos Jesús, y en virtud de ello mantiene el Auto despachando ejecución de fecha 20 de septiembre de 2023, con condena en costas a la ejecutada opuesta.
Basa el Juez a quo la decisión desestimatoria de la oposición en los siguientes razonamientos, tras exponer en el Fundamento de Derecho Primero el contenido de los artículos 556 y 560, párrafo segundo de la L.E.C: << SEGUNDO.- En relación con el primer motivo de oposición, relativo a que la sentencia dictada en primera instancia no habría adquirido firmeza, cabe concluir que esta no es necesaria, toda vez que al amparo del artículo 774.5 de la LEC, se permite la ejecución de los pronunciamientos de las sentencias de primera instancia dictadas en procedimientos de familia, señalando textualmente el citado precepto que: 5. Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Letrado de la Administración de Justicia la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio.
En segundo lugar, sobre la presentación de la demanda ejecutiva antes del transcurso de un año desde la notificación de la sentencia, o en su caso antes del plazo de espera del artículo 548 de la LEC . El primer párrafo del punto cuarto de la parte dispositiva de la citada resolución señala: 4º.- Se atribuye el uso y disfrute y ajuar del domicilio familiar a doña Sonsoles, por un periodo de un año, a contar desde la fecha de esta resolución, transcurrido el cual se procederá a la rotación en el uso del inmueble por anualidades, continuando por don Carlos Jesús, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Transcurrido el período de un año, desde la fecha de esta resolución, se considera alzada la vinculación de la vivienda al concepto de domicilio familiar. Las sentencias de fecha 18 de abril de 2022 , y el plazo de un año transcurriría el 18 de abril de 2023 , alegándose, por la parte oponente, la circunstancia de no haber transcurrido el citado año, siendo ello cierto, toda vez que de conformidad con el justificante de Lexnet, la fecha de interposición de la demanda de ejecución es el 11 de abril de 2023, por tanto siete días antes del transcurso del plazo, habiéndose no obstante realizado un requerimiento por burofax a la parte demandada para que dejara la vivienda en fecha 18 de abril de 2023, y habiéndose dado respuesta por la parte ejecutada, en sentido negativo. Así pues, en el presente supuesto si bien es cierto que la demanda ejecutiva se presenta antes del transcurso del plazo de un año, es igualmente cierto, que el despacho del ejecución no se produce sino en fecha 20 de septiembre de 2023, transcurrido con creces el plazo de cumplimiento de un año, e igualmente transcurrido con creces el plazo establecido en el artículo 548 de la LEC , cuyo cómputo, lo es desde la fecha de notificación de la sentencia de primera instancia. Además de ello, debe valorarse la circunstancia de haberse requerido extrajudicialmente a la parte demandada, y la circunstancia de haberse esta negado de forma expresa a la entrega de la vivienda en la citada fecha, tal y como se advierte en el documento número cuatro de los que se acompaña a la demanda de ejecución. Señala el AAP, Civil sección 16 del 24 de noviembre de 2023 ( ROJ: AAP B 10536/2023 - ECLI:ES:APB:2023:10536A ) En el caso de autos, la sentencia fue dictada el 29-3-2022 y resulta incontrovertido que fue notificada a las partes al día siguiente. La resolución era firme en el momento de su notificación porque no resultaba apelable de acuerdo con el art. 455.1 Lec . Así, el plazo de 20 días hábiles del art. 548 Lec concluyó el 2-5-2022 (día siguiente al último del cómputo). Pues bien, la demanda ejecutiva se presentó el 13-4-2022, es decir, con anterioridad a la conclusión del plazo legal. Sin embargo, el despacho de ejecución no se produjo hasta el 3-5-2022, momento en ya ese plazo estaba agotado. Así las cosas, sí se ha cumplido en este supuesto lo previsto en el art. 548 Lec -"no se despachará ejecución (...) dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme"- y también la finalidad perseguida por el legislador mediante el precepto legal que no es otra que la de conceder al ejecutado un período de tiempo antes de despacharse ejecución, con el consiguiente gasto en forma de costas procesales, para que pueda proceder al cumplimiento voluntario de la sentencia.
En tercer lugar, respecto de la falta de identificación de la vivienda familiar, ciertamente la demanda ejecutiva no se hace referencia a tal circunstancia, probablemente porque del escrito de demanda que dio lugar al procedimiento de juicio verbal 513/2020, la parte ejecutada, señalaba en la página 20 de la demanda que: Esta parte va a solicitar que el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION000, DIRECCION001 (Málaga), se otorgue a mi mandante en compañía de los hijos, por ser el interés más necesitado de protección. Así pues, la propia parte ejecutada, entendida en su demanda de ejecución que ambos inmuebles constituían un solo domicilio familiar.
En cuarto lugar, respecto de la falta de concurrencia del presupuesto para que tenga lugar la alternancia en el uso de la vivienda familiar, es decir la interposición de demanda de liquidación de sociedad de gananciales, cabe considerar que lo indicado en el pronunciamiento judicial, es la atribución a la parte demandada del uso y disfrute de la vivienda familiar por el plazo de un año a contar desde la fecha de la citada sentencia, transcurrido este plazo de un año se procedería a la rotación en el uso del inmueble y hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que en modo alguno la rotación en el inmueble aparece condicionado a la interposición de demanda de liquidación de sociedad de gananciales. Nada se dice sobre ese particular en el citado pronunciamiento.
En quinto lugar, se hace referencia al desequilibrio en el patrimonio y capacidad económica de las partes, que no integra, ni siquiera por aproximación, causa o motivo de oposición alguna, puesto que esto debe ser objeto de tratamiento en los procedimientos declarativos, sin que conste que en el recurso de apelación se haya alterado el pronunciamiento relativo a la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar>>
6º)Frente a lo así decidido y razonado se ha formulado recurso de apelación por la ejecutada opuesta, a través de su representación procesal, recurso al que se han opuesto el ejecutante y el Ministerio Fiscal.
SEGUNDO.-La ejecutante opuesta, ahora parte apelante se limita en el recurso prácticamente a reproducir las mismas alegaciones que adujera en el escrito de oposición a la ejecución, y es por ello que insiste en la alzada, y así lo aduce como primer motivo de apelación, que el Juez a quo incurre en error al mantener la ejecución despachada por cuanto que la demanda ejecutiva se presenta sin que la Sentencia de 18 de abril de 2022 objeto de ejecución hubiese adquirido firmeza, pues la firmeza se adquirió el día 3 de noviembre de 2023, fecha de notificación de la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Málaga, en el Rollo de Apelación Civil N.º 1.657/2022.
Pues bien, al respecto esta Sala no puede sino compartir el criterio judicial de instancia, y a la postre el de la parte ejecutante, toda vez que el tenor literal de artículo 774.5 de la LEC, es meridianamente claro al establecer la ejecutividad inmediata de las medidas establecidas en la Sentencias recaídas en procesos matrimoniales o de medidas en favor de hijos menores, disponiendo la citada norma que" 5. Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Letrado de la Administración de Justicia la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio".Y así lo tiene reiterado esta Sala, compartiendo criterio con la mayor parte de las Audiencias Provinciales, de forma que hemos venido expresando que siendo la finalidad del artículo 774.5 de la L.E.C la de dotar a las medidas acordadas en Sentencias matrimoniales o de menores de ejecutividad inmediata, dichas medidas son ejecutables por los trámites de la ejecución ordinaria regulada en los artículos 538 y siguientes de la L.E.C, y ello sin necesidad de que sea resuelto el eventual recurso de apelación que hubiere podido ser interpuesto contra la Sentencia de primera instancia.
Ciertamente la recurrente, pese a que alega que el Juez a quo ha incurrido en error al mantener la ejecución despachada pese a que la Sentencia no era firme, no concreta en el recurso cuál sea ese error en que en su parecer incurre la decisión de instancia, y el resto de los argumentos en los que apoya el motivo de apelación examinado, son atinentes realmente al segundo de los motivos de apelación, y por tanto habrán de obtener respuesta por parte de este Tribunal al tiempo de ser examinado el segundo de los motivos que fundamentan el recurso, quedando así desestimado el primero.
TERCERO.-Mantiene la recurrente que con independencia de que la medida pueda ejecutarse sin adquirir firmeza, lo que no puede hacerse es pedir su ejecución antes de que nazca la acción, siendo que el trascurso del tiempo no puede subsanar el defecto de la solicitud extemporánea del derecho, y es que la demanda ejecutiva se presenta antes del transcurso de un año desde la notificación de la Sentencia de primera instancia que emite el pronunciamiento con la medida cuya ejecución forzosa pretende el ejecutante, Sentencia que se dictó el día 18 de abril de 2022, y se notificó en fecha 19 de abril de 2022, resultando que la demanda ejecutiva solicitando la posesión de la ficha se presenta en fecha 10 de abril de 2023, y por tanto la ejecución del pronunciamiento se insta antes de la expiración del año desde la notificación de la Sentencia de 18 de abril de 2022, que aún no es firme y antes del plazo de espera establecido en el artículo 548 de la L.E.C. Por lo que desde un punto de vista formal, la demanda de ejecución no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 517 y siguientes de la L.E.C, y, por ello, debió y debe ser denegado el despacho de ejecución, más aun considerado que el Juez a quo reconoce que la demanda ejecutiva se presenta antes del transcurso del plazo de un año, aunque no le otorga efectos negativos al ser el despacho de ejecución de fecha posterior al transcurso del año establecido en Sentencia, siendo lo cierto que el incumplimiento del plazo por parte de la ejecutante no puede derivar en una subsanación tácita por el mero transcurso del tiempo, pues ello supondría la validación de un incumplimiento por el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia. Y ello así, el despacho de ejecución debía haber sido denegado desde su inicio, pues no puede ejercerse una acción antes de que nazca y validarse con posterioridad ( artículo 134 de la L.E.C) , y las acciones deben ejercitarse en un plazo por seguridad jurídica; el órgano jurisdiccional debe analizar los presupuestos para el nacimiento de la acción: competencia, capacidad, legitimación y plazo para su ejercicio, y en este caso la acción no había nacido a fecha de representanta de la demanda , aunque la respuesta del órgano jurisdiccional haya acontecido con posterioridad al transcurso del plazo de ejercicio de la acción.
Pues bien, la Sentencia cuya ejecución forzosa insta la representación procesal del Señor Carlos Jesús es título ejecutivo conforme al artículo 517 de la L.E.C. La demanda ejecutiva se presenta ante Tribunal competente, no adolece dicho título de irregularidad formal alguna, y los actos de ejecución solicitados son conformes con la naturaleza y contenido del título, por lo que en principio, de conformidad con el artículo 551 de la L.E.C, procedía el despacho de ejecución de conformidad con el artículo 551 de la L.E.C; y aunque es verdad que la Sentencia que constituye el título objeto de ejecución es de 18 de abril de 2022, y el plazo de una año establecido en dicha Resolución para que tuviese lugar la alternancia en el uso del que fuera domiclio familiar en favor del Señor Carlos Jesús, y saliendo del mismo doña Sonsoles transcurriría el 18 de abril de 2023, como también es cierto que la demanda de ejecución se presentó en el Juzgado vía LexNet el día 11 de abril de 2023, es decir siete días antes de ello, no es menos cierto que el derecho de uso de la vivienda en favor del Señor Carlos Jesús desde el día 18 de abril de 2023 ya existía pues así se estableció en la Sentencia de instancia, recordemos en medida de ejecutividad inmediata, y lo único que hizo el ejecutante, a la vista del requerimiento que realizó por medio de burofax a la demandada a fin de que dejase libre la vivienda en 18 de abril de 2023, ante la respuesta negativa a ello dada por la demandada, es asegurarse la efectividad forzosa de la medida en el momento en que la misma había de tener lugar conforme a la Sentencia, medida cuya voluntad de incumplimiento le había sido ya comunicada por doña Sonsoles, y por tanto no presentó la demanda de una forma temeraria e injustificada, y ello en parecer de esta Sala ante los hechos acontecidos, con acción ejecutiva, pues no se pedía que la ejecutada abandonase la vivienda el mismo día de presentación de la demanda ejecutiva, sino el día establecido en la Sentencia, esto es el 18 de abril de 2023, constatándose por este Tribunal que la ejecución por demás se acordó mediante Auto dictado el día 20 de septiembre de 2023, esto es transcurrido con creces el plazo de un año de uso de la vivienda conferido en la Sentencia en favor de doña Sonsoles, y con creces el plazo establecido en el artículo 548 de la L.E.C, habida cuenta que su cómputo se inició el día de notificación a la parte de la Sentencia de primera instancia (no de la Sentencia de la alzada como pretende hacer valer la recurrente), cuyas medidas insistimos son inmediatamente ejecutivas.
Es de señalar además a los efectos debatidos que la jurisprudencia es practicamente unánime al considerar que el plazo de espera que establece el artículo 548 de la L.E.C se fija para el despacho de ejecución, no para la interposición de la demandada ejecutiva, y en este sentido resulta especialmente interesante el Auto de la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 26 de junio de 2003, en el que se señalaba que lo que el artículo 548 "prohíbe es que el tribunal despache ejecución dentro del plazo indicado, pero no que se presente durante el mismo la demanda ejecutiva. El demandante puede presentar su demanda sin esperar a que transcurra este término, pero el tribunal no podrá despachar ejecución hasta que el mismo se cumpla, lo cual no conduce a denegar el despacho de ejecución, obligando así al acreedor a hacer valer sus derechos en el proceso ordinario correspondiente, conforme al art. 552.3 LEC en una decisión claramente desproporcionada, sino que lo correcto en tal supuesto es dictar una resolución ordenando estar a la espera de que transcurra el expresado plazo legal".
Y la Audiencia Provincial de Pontevedra en Resolución de 8 de febrero de 2006, en el Fundamento de Derecho Primero razonaba lo siguiente: << La cuestión nuclear del recurso interpuesto se centra en el sostenimiento por la recurrente de la tesis de que el art. 548 Lec que establece el plazo de espera de 20 días desde la notificación al ejecutado de la resolución judicial a ejecutar, para despachar ejecución, no impide presentar la demanda con anterioridad, si bien el Tribunal solo puede despachar ejecución una vez transcurrido dicho plazo, pero nunca denegar el despacho de ejecución sobre la base de interesarse antes del transcurso de dicho plazo" (en el mismo sentido Auto de la Audiencia Provincial de León de 21 de julio de 2002, y Auto la Audiencia Provincial de Barcelona de 23 de noviembre de 2023, que cita y transcribe en parte el Juez a quo, entre otras muchas Resoluciones).
En definitiva podemos concluir que el verdadero destinatario del artículo 548 de la L.E.C es el Tribunal competente para la ejecución de una Resolución judicial y no la parte ejecutante, y en el caso no solo es que se haya despachado la ejecución superado con creces el plazo del artículo 548 de la L.E.C, sino que la demanda ejecutiva, como antes se decía, igualmente se presentó superado dicho plazo, computado desde la notificación de la sentencia de instancia al Señor Carlos Jesús. Y conforme a todo lo expuesto desestimamos el motivo.
CUARTO.-Los argumentos de apelación referidos a que el despacho de ejecución debería y debe denegarse por motivos sustantivos, no puede correr mejor suerte que los anteriores, procediendo en consecuencia su desestimación, primero porque olvida la recurrente que en sede de ejecución fundada en título judicial como es el caso, los motivos oponibles están tasados en el artículo 556.1 de la L.E.C, y no son otros que el pago o cumplimiento que habrá de ser justificado documentalmente; la caducidad de la acción ejecutiva; y los pactos y transacciones alcanzadas por las partes para evitar la ejecución siempre que consten en documento público, y ciertamente la argumentación relativa a la falta de identificación de la vivienda familiar por parte del ejecutante, excede a todas luces de lo establecido en dicho precepto, no siendo incardinable en absoluto en ninguno de los motivos de oposición tasados en el mismo.
Pero es que además, aunque es verdad que en la demanda ejecutiva no se hace referencia identificativa alguna a la vivienda familiar, ello es de todo punto innecesario a efectos de la ejecución instada puesto que la vivienda sobre cuyo uso alternado se resolvió en la Sentencia objeto de ejecución, está perfectamente identificada en aquel procedimiento, y de de hecho la recurrente, en su argumentación tanto de la oposición como del recurso, va contra actos previos concluyentes de la misma, pues como bien precisa el Juez a quo, en el escrito de demanda que dio lugar al procedimiento de divorcio 513/2020 (que tenemos a nuestra disposición), señalaba con total claridad doña Sonsoles que iba a solicitar que el uso y disfrute del domicilio familiar, sito en DIRECCION000, DIRECCION001 (Málaga), le fuese otorgado a ello en compañía de los hijos, por ser el interés más necesitado de protección, por lo que es indudable que la propia Señora Sonsoles, aquí ejecutada opuesta, entendía que ambas fincas registrales ( NUM000 y NUM002 del Registro de la Propiedad n.º 1 de DIRECCION001), constituyen un único domicilio familiar y fue sobre el mismo sobre cuyo uso resolvió la Sentencia de divorcio objeto de ejecución en el sentido consignado en el punto 4º del Fallo, estando en consecuencia el domicilio familiar perfectamente identificado.
QUINTO.-Tampoco puede compartir la Sala el hilo argumentativo del recurso, reproducción del de instancia, relativo a la falta de concurrencia del presupuesto para que tenga lugar la alternancia en el uso de la vivienda familiar, en concreto la liquidación de gananciales, cuya solicitud aun no ha tenido lugar, y la Sentencia lo que establece es un uso alternativo de la vivienda familiar en el supuesto de demora en el procedimiento de liquidación de gananciales; y decimos que no lo compartimos, primero porque el argumento excede del artículo 556.1 de la L.E.C, y segundo porque no lo que mantiene la recurrente lo que establece la Sentencia, Sentencia que interpreta la apelante de forma errónea, toda vez que lo que dicha Resolución acuerda, y en ello convenimos también con el Juez a quo, y se infiere de la lectura de dicha Resolución, es la atribución a doña Sonsoles del uso y disfrute de la vivienda familiar por el plazo de un año a contar desde la fecha de la citada Sentencia,y que trascurrido este plazo de un año, se procedería a la rotación en el uso del inmueble entre don Carlos Jesús y doña Sonsoles, ello hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Es decir, en modo alguno cabe considerar que la rotación en el uso del inmueble entre ambos se condicionase en la Sentencia a la interposición de demanda de liquidación de sociedad de gananciales, siendo lo cierto que nada en ese sentido se recoge en el Fallo.
Por último es de señalar a la recurrente que las alegaciones relativas a la existencia de desequilibrio que en parecer de la apelante existe en el patrimonio y capacidad económica de las partes, desequilibrio que determina que sea ella la parte más necesitada del uso de la vivienda familiar, exceden a todas luces de las previsiones del artículo 556.1 de la L.E.C, y tan siquiera por aproximación pueden ser incardinadas en alguno de los motivos de oposición contemplados en dicho precepto, tratándose de cuestiones que fueron examinadas en el procedimiento de divorcio en el que se estableció la medida objeto de ejecución, que por demás no consta modificada.
Ni uno ni otro argumento pueden conducir, al igual que los anteriores examinados, a la revocación del Auto apelado suplicada en el recurso, que queda así desestimado íntegramente.
SEXTO.-Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación al caso,
