Auto Civil 183/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1007/2024 de 23 de abril del 2025

PRIMERO.- Antecedentes del caso.

1- Las partes se encuentran divorciadas por sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de marbella de ocho de febrero de dos mil veintiuno, en la cual, entre otras medidas se establecía, una pensión de alimentos a cargo de la madre de quinientos Euros mensuales para los dos hijos de las partes, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que se designe al efecto, las cuáles se actualizarán cada año con referencia al día uno de enero a las variaciones que experimente el IPC, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial competente; así como la mitad de los gastos extraordinarios, (sin que tengan dicha consideración los vinculados al centro docente donde cursan estudios), y que que tengan origen en los hijos comunes, y que obviamente en su condición de extraordinarios quedan fuera de la pensión alimenticia determinada con anterioridad, por el carácter de indispensables que de los alimentos predica el art. 142 CC.

En auto de aclaración o complemento de 8 de febrero de 2021, se establecía que "no distribuir de forma específica entre los progenitores el pago del centro docente, cuyo coste se integra en los gastos ordinarios".

Nada se establecía en el Fallo de la sentencia respecto al pago de la hipoteca y gastos relacionados, si bien, en el Fundamento Jurídico Segundo de la misma se señalaba que "valorado el acuerdo alcanzado por las partes, se estima beneficioso el mismo para el interés de los menores, siendo que procede su ratificación. Se encomienda al padre la custodia de los hijos y ex art. 96 CC se le adjudica el uso de la vivienda familiar, hasta la venta de la misma o liquidación de la sociedad de gananciales. Las partes deberán hacer frente por mitad a los gastos vinculados a la titularidad dominical del inmueble, como el pago del préstamo hipotecario, asumiendo el adjudicatario el abono de los gastos vinculados al uso, incluidas las cuotas de comunidad de propietarios".

2- El padre presenta demanda ejecutiva con fecha de 31 de julio de 2023, para obtener el pago de:

A) pensión de alimentos. El total adeudado por pago de pensión de alimentos desde el 7 de septiembre de 2020 hasta julio de 2023, asciende a la cantidad de 18.102,50€.

No existe oposición a este pronunciamiento.

B) Gastos extraordinarios del hijo común. Ascienden a un total de 7.385,22 € ( sin embargo la ejecutante recama 3.692,61 €, por error en las sumas), que se desglosa en:

-. Los gastos de subsistencia en la universidad y residencia en Madrid ascienden a 5.038 € (sumatorio de todos los pagos), correspondiendo a la Sra. Adelina la mitad (2.519 €).

- Fianza de 1.400 € para la residencia de estudiantes( la mitad 700)

- Gastos de desplazamiento desde Madrid a DIRECCION000 y viceversa dos fines de semana al mes, y gastos de hotel por tener que hacer noche en DIRECCION001. 110,50 €, ( la mitad 55,25 €).

- Los gastos mensuales de la residencia en Madrid ascienden a 755 € + IVA al mes, por lo que se reclama el coste de nueve meses, un total de 8.221,95 € ( la mitad 4.110,97 €).

C) Pagos de hipoteca. Asciende el total de lo reclamado a 14.000,48 €.

D) Gastos inherentes titularidad vivienda: 1.826,59 €, correspondientes a gastos derivados de la titularidad de la vivienda: tasa de basura, seguro del hogar, e ibi.

SEGUNDO.- Pretensiones de las partes en el recurso.

La ejecutada formula recurso contra el auto desestimatorio de su oposición, solicitando:

1º.- El archivo de la ejecución despachada.

2º.-Estimación de los motivos de oposición respecto de los conceptos recurridos por ser cantidades indebidas y pluspetición no siendo ejecutable la cantidad reclamada que se recurre.

3º.- Estimación del motivo de oposición por nulidad o falta de ejecutividad del título ex art 577 LEC respecto de las cantidades reclamadas en concepto de hipoteca .

4º. Falta de legitimación activa del ejecutante respecto de las cantidades reclamadas en concepto de hipoteca, gastos extraordinario y gastos de la vivienda

5º.- Inadecuación de procedimiento en cuanto al modo de reclamar dichas cantidades respecto de hipoteca, la vivienda IBI y otros dado que estas forman parte del pasivo de la sociedad de gananciales que se está liquidando. Las cuotas de la hipoteca y g a s t o d e l a v i v i e n d a son pasivo de la sociedad que esta en liquidación en este Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Marbella procedimiento nº 169/21.

6º.- Se solicita condena en costas de la parte ejecutante.

TERCERO.- Respecto al pago de la pensión de alimentos.

Ningún motivo de oposición se opone por la recurrente respecto a este concepto, por lo que debe estarse al pronunciamiento de instancia, de manera que la ejecutada adeuda por tal concepto la cantidad de 18.102,50€.

CUARTO.- Respecto a los gastos extraordinarios.

Por la recurrente se aduce error en la valoración de la prueba respecto a los gastos extraordinarios del hijo en Madrid, pues el Juzgador de instancia considera que la Universidad DIRECCION002 de Madrid, donde cursa estudios el hijo, es una Universidad Privada, cuando es Pública con sede en DIRECCION003, Comunidad de Madrid (España), y considera que el gasto de Universidad es un gasto privado, incluido en la pensión de alimentos. Además, aduce que los gastos de Universidad los está pagando la pareja del ejecutante, por lo que no tiene legitimación activa para su reclamación. Considera que los gastos de residencia también deben de considerarse gastos ordinarios. No consta en ningún documento aportado por la parte ejecutante, la realidad de dichos gastos y que dichos gastos hayan sido aceptados por la ejecutada que siempre quiso que sus hijos cursaran sus estudios universitarios en Suecia, en la Universidad de Estocolmo, una de las mejores del mundo, publica, contando además los universitarios nacionales, como es el caso de los hijos de las partes, con múltiples becas y ayudas mensuales y pudiendo alojarse en el domicilio materno. No acepta los gastos extraordinarios reclamados, ni su necesidad, no reconociendo probada la existencia de los pagos de dichos gastos por parte del ejecutante, ni que tengan el concepto de gastos extraordinarios obligatorios que mi representada tenga que abonar, por lo que solicitó la celebración de incidente para la determinación de la necesariedad del gasto ex art 776.4 LEC. La parte ejecutada no tiene deuda en concepto de gastos extras con el ejecutante ya que los gastos reclamados según esta parte no consta tengan ese carácter." En conclusión, no procede la reclamación de estos conceptos por la ejecutante. Aduce infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicable a los gastos de universidad pública ( artículos 142 y 146 CC, y 557.3º, 5º y 6º de la Lec) , siendo cantidades indebidas, y aduciendo mala fe del ejecutante. Considera gastos ordinarios, incluidos dentro de la pensión de alimentos, tanto los gastos de universidad, de residencia, como los de desplazamiento

A ello se opone la parte recurrida, que considera que son gastos de sobra conocidos por la ejecutada, y que no abona, no estando incluidos en la pensión de alimentos, siendo gastos no previsibles al momento de fijarse la pensión de alimentos. Que independientemente de que podamos considerar que los gastos de Fulgencio que se reclaman ( residencia de estudiantes, comida, ropa, ocio, gastos para subsistir en Madrid...) son necesarios o no, debemos de estar al consentimiento que ha formulado Dª. Adelina de la asunción de forma tácita, al no haber formulado negativa. Por un lado, Dª. Adelina es plenamente conocedora, de que una vez que el hijo finalizó sus estudios primarios, manifestó a sus padres, que quería ir a la universidad y eligió Madrid, la Universidad DIRECCION002. Tanto es así, que en alguna ocasión, Dª. Adelina ha ido a visitar al hijo a Madrid, desde que estudia en la universidad, no manifestando en ninguna ocasión su oposición a esto ni a la asunción de los gastos que obviamente esto podría ocasionar. ( de contrario no se prueba en ningún momento, ni en primera instancia, ni ahora en segunda, haber manifestado esa oposición a la asunción del gasto). Siendo así, Dª. Adelina debe de entender, que Fulgencio en Madrid, tiene unos gastos de alojamiento, y subsistencia...los cuales deben de cubrir al 50 % los progenitores, máxime cuando además Dª. Adelina está obligada por sentencia a abonar una pensión de alimentos a Fulgencio de 250 €/ mes por cada hijo que tampoco abona desde el 2020. ( forma parte de la reclamación que hace esta parte en su demanda de ejecución y que es admitida por supuesto por Auto y no se apela aquí por el contrario ). Por otro lado, no hablamos en ningún caso de gastos superfluos, sino los necesarios para los estudios universitarios de Fulgencio. En ningún caso, la omisión de parecer o de opinión es equivalente al rechazo en la asunción del gasto, sino a todo lo contrario, a la asunción del mismo, pues la negativa debe de formularse en su caso, de forma expresa, cosa que en este caso no ha existido. Tanto es así de que Dª. Adelina es plenamente conocedora y estaba conforme a la asunción del gasto, que ni siquiera, tras esta reclamación en la demanda de ejecución, ha instado o iniciado un incidente de declaración de gasto extraordinario.

El Juzgador de instancia considera que dado que la sentencia no especifica qué se entiende por gastos extraordinarios, debe estarse a la previa calificación incidental conforme al artículo 776.4 LEC, sin embargo considera que no debe hacerse esta interpretación que avocaría a una constante litigiosidad entre los progenitores para obtener un pronunciamiento. Y en base a ello concluye que deben considerarse extraordinarios, por derivarse de la jurisprudencia que los gastos de universidad privada son gastos extraordinarios, mientras que son ordinarios los de universidad pública, y atendiendo a que los hijos en su día ya cursaban estudios en un colegio privado, a lo que se hacía referencia en la sentencia, en donde se declaraba el nivel económico y social de las partes, que hacía este gasto como posible,, siendo hoy en día frecuente que los hijos estudien fuera del lugar de su residencia.

La Sala no comparte el criterio del Juzgador de instancia, de manera que para la declaración de un gasto de un hijo como extraordinario, deben de valorarse distintos presupuestos, siendo uno de ellos, la existencia del consentimiento de los progenitores, no sólo en el gasto en sí, sino en que el pago se asumiría al 50% entre ambos progenitores. En el caso, se reclama una cantidad importante, que derivan de los gastos de universidad del hijo, la cual, según las partes, es pública, pese a lo cual, se generan gastos de matrícula, libros, material, y otros, así como los gastos de subsistencia en Madrid, más gastos de residencia, y de desplazamiento para ir dos fines de semana al domicilio paterno.

En el caso, la parte ejecutante, en su escrito de contestación al recurso de oposición viene a confirmar la inexistencia del consentimiento de la madre para asumir este gasto, dado que se limita a expresar que los gastos eran de conocimiento de la madre, y que no se ha opuesto.

Nos encontramos, por tanto, ante un supuesto no contemplado en la sentencia. Las sentencias han de ejecutarse en sus propios términos, no pudiendo considerar comprendidos en las mismas conceptos no contemplados en ellas, de manera que sólo cabe el despacho de ejecución por gastos extraordinarios cuando éstos estén claramente definidos y especificados en la sentencia. En el caso, no es así, de manera que la sentencia no concreta gasto extraordinario específico alguno. Por tanto, no estando en el título ejecutivo, sólo cabe el despacho de ejecución y la reclamación de las cantidades que lo integran, mediante la tramitación y resolución del incidente del artículo 776.4 de la Lec, para la declaración del gasto como extraordinario.

En el caso, simplemente por el examen del tipo de gasto realizado, sin examinar otros extremos como son el consentimiento expreso de los progenitores en cuanto a la realización del gasto, la capacidad económica del progenitor al que se reclama el 50% del mismo, y otras circunstancias como la necesidad del gasto, no puede concluirse que el gasto es extraordinario, por lo que la reclamación de las cantidades correspondientes, precisan de la tramitación del incidente del artículo 776.4 de la Lec.

Por tanto, debe excluirse de la ejecutoria la cantidad de 3.692,61 €, al responder a una cantidad que no se encuentra especificada en el título ejecutivo.

CUARTO. -Gastos de hipoteca.

La recurrente aduce error en la valoración de la prueba, pues considera que el Juzgador no tiene en cuenta que la cantidad reclamada en este concepto por el ejecutante procede de dinero ganancial, dado que todo el patrimonio común y los negocios de las partes continúan siendo de carácter ganancial y están sin liquidar, siendo ello objeto del procedimiento 169/ 21 del Juzgado de Primera instancia de Marbella nº 6. Que en este caso, los gastos de hipoteca se cargan en una cuenta común de las partes, que consta en la documental aportada de contrario, y con dinero ganacial, en este caso Doña Adelina, de tener que abonar las cantidades ejecutadas, estará haciendo un pago duplicado de tales conceptos, pues los pagos que pretende acreditar el ejecutante se realizan con dinero ganancial y en una cuenta ganancial. La hipoteca de la vivienda conyugal consta como pasivo ganancial indubitado de ambas partes. La deuda de hipoteca reclamada no existe, dado que como consta se paga desde la cuenta común de las partes, y con dinero ganancial, ver los activos gananciales que constan en el doc nº 1 de nuestra oposición-Sentencia del inventario ganancial- Aduce infracción de los artículos 517 y 577 de la Lec y art 1362 del Código Civil, así como la nulidad o falta de ejecutividad del título ex art 577 de la Lec, pues la deuda reclamada no puede encuadrarse dentro del título ejecutivo, ya que la parte acreedora no es la ejecutante, sino la entidad hipotecaria titular de la hipoteca, que en la actualidad no pretende ejecutar la misma, por lo que ni existe deuda liquida, vencida y exigible de Don Andrés que carecerá de título ejecutivo al respecto, dado que está haciendo los pagos con dinero ganancial y en la cuenta ganancial de las partes. Tampoco pueden ser reclamados por el ejecutante los gastos de la vivienda cuyo uso ha tenido adjudicado hasta el 30 de diciembre de 2023 y que son del mismo modo gastos abonados con dinero ganancial. Y todos estos gastos se han ido abonando desde la cuenta común de la vivienda tal y como consta en la documental de la ejecutante y forma parte del pasivo ganancial de amas partes aún pendiente de liquidar. Doc nº 1 y 3 que se acompañaba a nuestra oposición a la ejecución. Por otra parte, se cita la Jurisprudencia aplicable, solicitando el archivo de la presente ejecución. La Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2011, concluyó que el pago de la hipoteca, contratada por ambos cónyuges para adquirir la vivienda familiar, debe estimarse una deuda de la sociedad de gananciales ( art. 1362.2 del Código Civil) . Inadecuación de procedimiento en cuanto al modo de reclamar dichas cantidades respecto de la vivienda IBI y otros dado que estas forman parte del pasivo de la sociedad de gananciales que se está liquidando. La hipoteca son pasivo de la sociedad que está en liquidación y es en ese proceso donde se dirime su adjudicación y pago finalmente. La hipoteca es pasivo de la sociedad que está en liquidación y es en ese proceso donde se dirime su adjudicación y pago finalmente.

La parte apelada aduce que las partes se obligaron a este pago por mitad en sentencia, al llegar a un acuerdo respecto a tal extremo, por lo que Dª. Adelina ahora no puede ir contra sus actos propios y manifestados en la sentencia de divorcio mencionada.

Ya en su día en el recurso de apelación frente a la sentencia de divorcio, resuelto por sentencia de 5 de octubre de 2022, se planteaba esta cuestión, sobre la procedencia de que este acuerdo integrara un pronunciamiento propio de la sentencia, y en la misma se expresaba que "el motivo de apelación examinado ha de ser desestimado por la Sala, por cuanto que aunque es cierto, como afirma la apelante, que esta Sala tiene declarado (Sentencias de 6 y 12 de febrero 2013 , entre otras muchas), siguiendo la doctrina mantenida sobre este particular por el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de marzo de 2011 , que estableció criterio doctrinal, que si bien las cargas familiares consistentes en IBI y préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar son deudas de la sociedad de gananciales, en la medida que, en relación con el préstamo hipotecario, se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad, constituyendo una deuda de la sociedad de gananciales incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil , y que no constituye, sin embargo, carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil , cuestiones estas que el Tribunal Supremo, en la Sentencia expresada y en la de 5 de noviembre de 2008 , considera como problemas que atañen a la liquidación de la sociedad de gananciales, y que por tanto deben resolverse entre los cónyuges en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial, no cabiendo pues, en la Sentencia de separación o divorcio pronunciamiento al respecto, siendo cuestiones a resolver en la liquidación del régimen económico matrimonial, lo que no cabe olvidar, y esto ha sido también expresado por la Sala en distintas Resoluciones, que es que ello materia sujeta al derecho dispositivo de las partes, lo que significa que no obstante la doctrina jurisprudencial expuesta, no hay obstáculo para que ante un eventual acuerdo de las partes, insistimos en materia sujeta al derecho dispositivo y no afecta al orden público, pueda adoptarse en Sentencia una solución distinta a la indicada, en función de las distintas circunstancias del caso litigioso, su planteamiento y acuerdos a los que hubieron podido llegar las partes.(...) Ante lo convenido por las partes, y por mucho que conforme a la jurisprudencia expuesta la cuestión debatida se trate de cuestión que afecta a la liquidación de la sociedad ganancial, esta Sala, ha de estar al acuerdo alcanzado por las partes, y por ende a la decisión de instancia, que, a mayor abundamiento, en absoluto resulta desfavorable para la recurrente pues no es sino fiel reflejo de lo convenido con la parte contraria, acuerdo expuesto a judicial presencia, no pudiendo ir la recurrente ahora contra sus propios actos concluyentes, cuando además los pagos llevados a cabo por ambos progenitores respecto de cargas de la sociedad ganancial que han de ser asumidos por los dos de conformidad con las normas por las que se rige, serán tenidos en cuenta en su momento, esto es cuando se lleve a cabo la efectiva liquidación de la sociedad ganancial, ya declarada disuelta por la Sentencia de divorcio, sin que la cuestión, absolutamente clara, merezca de mayor esfuerzo argumentativo".

Así, es criterio de esta Sala, en la materia, el expresado en sentencias como en la SAP de esta Sección de 21 de enero de 2024, siendo ponente Dª Soledad Jurado Rodríguez señala que "Respecto a la cuestión de fondo, establece el artículo 91 del Código Civil que en las sentencias de nulidad, separación o divorcio o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Esta Sala tiene reiterado que, en virtud de esta norma, la aprobación que la posterior sentencia de separación o divorcio haga de lo pactado en el convenio regulador no se extiende, a efectos procesales, a todos los acuerdos a los que hayan podido llegar los cónyuges en virtud del principio de la autonomía de la voluntad sino que, por el contrario, la aprobación tendrá solo el alcance a las cuestiones que se relacionan en dicho precepto, únicas que podrán ser objeto de ejecución forzosa.

En el presente caso, la ejecución que se pretende se refiere a unos gastos sobre los que se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de marzo de 2011 , que establece el criterio doctrinal de que el IBI y préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar no constituyen cargas del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil , y si bien son cargas familiares, son deudas de la sociedad de gananciales en la medida en que, en relación con el préstamo hipotecario, se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad, constituyendo una deuda de la sociedad de gananciales incluida en el artículo 1.362.2 del Código Civil . Esta negación del carácter de carga del matrimonio ha sido reiterada en posteriores Sentencias del Alto Tribunal.

En consecuencia, aplicando la anterior doctrina al caso enjuiciado no cabe ejecutar forzosamente un pacto entre los cónyuges contenido en el convenio regulador que sea referente a materia no comprendida en los artículos 90 y 91 CC , y los gastos que la ejecutante considera impagados podrá reclamarlo al deudor en el juicio declarativo correspondiente o computar su impago en la futura liquidación de la sociedad de gananciales.

No obstante, esta Sala modifica su anterior doctrina (entre otros, Autos 13/2019 , 34/2021 y 159/2023 ) con base a dos consideraciones, siendo una de ellas que el derecho a que se respeten y ejecuten las Resoluciones judiciales firmes en sus propios términos queda comprendido en el artículo 24.1 de la Constitución Española , pues sin él la tutela judicial se vería reducida a producir decisiones puramente declarativas que no ampararían los intereses de quienes las impetrasen, de ahí que, ciertamente la ejecución judicial deba hacerse en los propios términos de la parte dispositiva de la Resolución a ejecutar, pues lo contrario ocasionaría una gravísima inseguridad jurídica, suponiendo acabar con la noción misma de firmeza, y supondría igual fraude al derecho a la tutela judicial efectiva que la no ejecución, causando indefensión a la parte que se viera perjudicada por semejante modificación; y siendo la segunda, "que una cosa es que la Sentencia matrimonial no deba emitir pronunciamientos al respecto en aplicación de la expuesta doctrina del Tribunal Supremo, y otra muy distinta que la Sentencia que emite pronunciamiento respecto de la forma en que se ha de abonar por los cónyuges conceptos como el IBI o hipoteca, caso de incumplimiento no sean susceptibles de ser objeto de ejecución forzosa. Una vez que la Sentencia matrimonial establece un pronunciamiento sobre forma en que ha de ser abonada la hipoteca, por ejemplo como es el caso, devenido firme, aun cuando el pronunciamiento se aparte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es lo cierto que queda integrado en la Sentencia, título ejecutivo de conformidad con el artículo 517 de la L.E.C , y por tanto, si el pronunciamiento, insistimos integrado en la Sentencia firme, se incumple, al tener aquella fuerza ejecutiva, indudablemente, es susceptible de ejecución forzosa, ejecución que procede en sus propios términos por imperativo del artículo 18.2 de la L.O.P.J , y de hecho en este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas Resoluciones en las que se planteaba similar cuestión, respecto de convenios reguladores aprobados en Sentencias matrimoniales que contenían una previsión, por tanto un pronunciamiento, respecto del pago de la hipoteca o IBI, por mitad." (referido auto de esta Sala 159/2023 de 3 de mayo ).

Respecto al cambio de doctrina llevado a cabo por esta Sala, y la posible infracción que supone al principio de seguridad jurídica, es doctrina reiterada y unánime del Tribunal Supremo la que señala que éste no se encuentra vinculado indefectiblemente a su propia jurisprudencia, y en esta línea, afirma el Alto Tribunal que ha de llevarse a cabo adecuación de la norma al tiempo histórico actual de conformidad al artículo 3.1 del Código Civil , pues no hay nada peor que una jurisprudencia única y sobre todo una jurisprudencia anclada, resultando válido el cambio de criterio jurisprudencial que haya de producirse siempre que no suponga un cambio arbitrario de los precedentes, pues ha de tenerse en cuenta el principio constitucional de seguridad jurídica ( artículo 9.3º de la Constitución ), por eso no se impide que los Tribunales puedan alterar su criterio y con ello superar y poder integrar resoluciones anteriores. Para esto el nuevo rumbo ha de ser razonablemente fundado y ha de resultar patente que existe un nuevo cambio de criterio, pues el concepto moderno de nomofilaxis permite poner la casación al servicio de una jurisprudencia innovadora, "coherente y responsable", siempre en el marco de la legalidad y en búsqueda de la uniformidad (entre otras muchas, STS 31 de enero y 10 Mayo 2003 , y del Tribunal Constitucional de 3 de junio de 2002), insistiéndose por el Tribunal Constitucional , en relación a la permisión del cambio de criterio jurisprudencial, que no puede exigirse que previamente se anuncie ese cambio, ni limitar sus efectos para el futuro, no para resolver el caso en que se produce el cambio ni los iniciados rigiendo criterio que se modifica( SSTC 200/1990, de 10 diciembre ; 221/1991, de 25 noviembre ; 126/1992, de 28 septiembre ; 207/1992, de 30 noviembre ; 90/1993, de 15 marzo , de 17 mayo , de 23 julio , entre otras muchas)".

En consecuencia, y en aplicación de este criterio, debe de desestimarse el recurso interpuesto, pues:

-Consta con claridad que existió acuerdo entre las partes, para el pago por mitad, de la hipoteca, y de los demás, gastos derivados de la propiedad de la vivienda, y sólo cabe estar a dicho acuerdo.

- No es cierto que la hipoteca se esté abonando con dinero ganancial, pues el hecho de que se esté abonando a través de una cuenta de titularidad de ambos ex cónyuges, y que tenía carácter ganancial, no puede llevar a la conclusión de que se está pagando con dinero ganancial.

Así, consta claramente de la documental aportada por el actor, que él es el que ingresa mensualmente, en dicha cuenta, con su propio peculio, el importe mensual de la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, por lo que consta claramente, que el pago de la hipoteca lo está haciendo el ejecutante en exclusiva.

- De especial relevancia resulta lo actuado en el procedimiento de Formación de Inventario, de donde resulta que, pese a las alegaciones de la recurrente de que la cuestión de la hipoteca y gastos derivados de la propiedad serían objeto del correspondiente procedimiento de Formación de inventario y Liquidación del régimen económico matrimonial, se constata que en dicho procedimiento las partes no han planteado la cuestión relativa a los pagos de hipoteca y gastos derivados de la propiedad.

En el caso, el régimen económico matrimonial, según las partes, es el de la sociedad de gananciales, que es el que rige en la legislación sueca (las partes se casaron en Suecia, donde residían al momento de la celebración del matrimonio), y sin aportarse la legislación sueca en la materia, la Formación de Inventario se ha planteado y resuelto conforme a la ley española.

El pago de la hipoteca tras la fecha de la sentencia de divorcio, así como a los gastos de propiedad de la vivienda, constituyen créditos contra la sociedad de gananciales en favor de aquel de los cónyuges que la haya abonado; y en el caso, de la sentencia aportada relativa a la Formación de inventario, se desprende con claridad que las partes, no han planteado como partidas los créditos, en favor del ejecutante, y frente a la sociedad de gananciales, de las cantidades abonadas por el mismo por hipoteca y por gastos de propiedad.

Por tanto, no habiéndose planteado estas partidas en favor del ejecutante en el procedimiento liquidatorio, resulta evidente que el mismo sólo puede compensarse del pago realizado de más, mediante la reclamación particular frente a la ejecutada, respecto a su parte correspondiente. De otra manera, se produciría un enriquecimiento injusto para el ejecutante, pues sólo él está contribuyendo al pago del pasivo ganancial.

En consecuencia, resulta evidente la desestimación del recurso en este extremo.

QUINTO.- Gastos derivados de la propiedad.

Iguales argumentaciones a las anteriores debe predicarse de los gastos derivados de la propiedad de la vivienda, a los cuales las partes aludieron expresamente en su acuerdo en el divorcio, y sin que el pago de tales cantidades hayan tenido reflejo en el procedimiento de Formación de Inventario tramitado entre las partes, con la consignación de las correspondientes partidas en el pasivo como créditos en favor de la parte haya hecho frente a tales pagos.

SEXTO.- Compensación de créditos.

Estando las partes de acuerdo en la compensación de deudas, pues el ejecutante adeuda a la ejecutada el importe de la pensión compensatoria (24.000 Euros), debe estarse a dicha compensación, si bien reduciendo la cantidad de 3.692,61 €, correspondientes a los gastos extraordinarios reclamados, por lo que la cantidad adeudada por la ejecutada asciende a la cantidad de 9.929, 57 €, de principal.

SÉPTIMO.- Costas.

Dada la parcial estimación del recurso, en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es procedente la expresa condena en costas de este recurso.

En relación a las costas de primera instancia, no es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán, cada una, las causadas a su instancia, y las comunes, por mitad.

Respecto al depósito para recurrir, dada la estimación parcial del recurso, debe de darse al mismo su destino legal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación