Auto Civil 260/2024 Audie...e del 2024

Última revisión
10/03/2025

Auto Civil 260/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 722/2024 de 31 de octubre del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 31 de Octubre de 2024

Tribunal: Audiencia Provincial Civil nº 6

Ponente: JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Nº de sentencia: 260/2024

Núm. Cendoj: 29067370062024200086

Núm. Ecli: ES:APMA:2024:856A

Núm. Roj: AAP MA 856:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO TRES DE MARBELLA.

PROCEDIMIENTO DE JURISDICCIÓN VOLUNTARIA NÚMERO 181/2023.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 722/2024.

AUTO Nº 260/2024

Iltmo/as. Sre/as.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrado/as:

Don Luis Shaw Morcillo

Doña Paloma Martín Mesa

En la Ciudad de Málaga, a treinta y uno de octubre de dos mil veinticuatro. Por dada cuenta, se declaran en el presente Rollo de Apelación los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Ante el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella (Málaga) se tramitó expediente de jurisdicción voluntaria número 181/2023, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 24 de julio de 2023 se dictó auto definitivo en el que se acordaba en su parte dispositiva: "Que estimo parcialmente la solicitud interpuesta por D. Heraclio contra Dña. Enriqueta y por todo ello dispongo 1º) Procede atribuir a la madre Dña. Enriqueta la facultad de decidir el Centro Educativo en el que cursará sus estudios el hijo común Obdulio, siendo este el Colegio DIRECCION000 de DIRECCION001 y se la autoriza para realizar por sí misma los trámites que sean necesarios para la matriculación del menor en dicho centro sin necesidad de autorización del Sr. Heraclio. 2º) Autorizo al padre, el Sr. Heraclio para que ante las autoridades competentes pueda obtener el DNI y pasaporte del menor. 3º) Autorizo al padre, el Sr. Heraclio para que el menor pueda viajar a Suecia este verano con él. Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas", resolución que vino a ser aclarada por auto de 28 de julio siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva: "DISPONGO.- Que procede complementar el auto dictado el 24 de julio de 2023, en el procedimiento 181/2023, debiendo entender incluido en el mismo el siguiente pronunciamiento. El régimen de videollamadas de la madre con su hijo menor mientras se encuentra en Suecia será el libremente pactado por los progenitores. En defecto de acuerdo entre las partes, el régimen será de 20:00 horas - 21:00 horas todos los días".

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de don Heraclio, oponiéndose a su fundamentación la parte adversa y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al interesarse práctica probatoria (documental) y ser declarada la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del día de hoy, 31 de octubre, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la resolución procedente.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos procesales vienen previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la representación procesal de don Heraclio, el auto definitivo dictado en la anterior instancia, manteniendo: 1º) Que, en fecha 6 de febrero de 2023, el ahora apelante interpuso escrito solicitando autorización ex artículo 156 del Código Civil recabando la autorización judicial para poder proceder al cambio de centro escolar al que venía asistiendo su hijo el menor Obdulio, nacido el día NUM000 de 2017, y que había cursado preescolar en el Colegio Público " DIRECCION002" de DIRECCION001, e iniciaba este año la enseñanza primaria obligatoria al cumplir 6 años en NUM000 2023, pretendiendo (i) inscribir al menor en el colegio privado denominado " DIRECCION003", sito en DIRECCION004 de DIRECCION005, siendo que su ex pareja no había autorizado dicho cambio, (ii) también solicitó en el hecho quinto del mismo escrito que se le autorizase ante las autoridades competentes a obtener el pasaporte de Obdulio o que este documento se le entregara por parte de la madre, o que esta colaborase en su obtención, (iii) a que se autorizase que el menor pudiera viajar a Suecia este verano de 2023 a fin de visitar a la familia paterna, constando (a) que la guarda y custodia del menor está atribuida a ambos padres en custodia compartida por quincenas, (b) que la madre reside en DIRECCION001, localidad donde se encuentra el colegio público " DIRECCION002", colegio que no tiene ruta escolar hasta DIRECCION005, donde residen el padre y el menor por quincenas alternas, (c) que el colegio al que se accede directamente tras finalizar la primaria es " DIRECCION000"; (d) que el DIRECCION003, sito en DIRECCION005 sí tiene autobús de ruta escolar que llega hasta DIRECCION001 y no se cambia de centro ni en la secundaria ni en bachillerato, (e) que ambos progenitores tienen el mismo trabajo y la misma categoría profesional, con idénticos salarios, (aunque el recurrente percibe menor salario por jornada reducida), y (f) que, ambos tienen otro hijo mayor de otra relación anterior, considera que es conveniente el cambio pretendido, 2º) Que, según se expuso en la demanda y en el acto del juicio, el principal motivo que impulsó al padre a emprender esta petición, no fue su propia comodidad, sino el deseo de que su hijo recibiera una educación de la mayor calidad posible, por la que en el futuro, pudiese dominar tres idiomas, (español, sueco e inglés), y en su caso, siendo buen estudiante, poder acceder desahogadamente a la universidad ya que los estudiantes de secundaria del DIRECCION003 consiguen pasar la selectividad en un 99%; 3º) Que, en cuanto al esfuerzo económico que supone el gasto del colegio, en este caso, ambos progenitores tienen el mismo trabajo, los dos son tripulantes de Iberia, con la misma categoría salarial, aunque el salario es menor en el caso del apelante ya que tiene concedida la jornada reducida para poder ocuparse de sus hijos, por lo que el esfuerzo en gasto es mayor para él, aunque asumible para ambos, y al igual que la madre, tiene también otro hijo mayor, Gabriel, que está escolarizado en DIRECCION005 en un colegio privado; 4º) Entiende que el juzgador "a quo"ha incurrido en error en la valoración de la prueba de los hechos expuestos en el acto del juicio, ya que tal resolución se ha producido tras una valoración ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia y opuesta a la sana crítica, en base a que si analizamos cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, encontramos que la "ratio decidendi"que ha sustentado la motivación se encuentra principalmente en "( ...) que continúe su formación de la mano de sus amigos y no someterlo al cambio que pretende su padre a la corta edad de 5 años con el objetivo de preservar las relaciones interpersonales que el menor ha hecho hasta día de hoy",sin ninguna otra motivación, salvo referencias generales al interés del menor, aparece como la única "ratio decidendi"del caso planteado que no es baladí, pues de la elección del colegio dependerá la educación así como el futuro del menor, también las amistades que haga y los valores que aprenda, entendiendo que la formación no se hace de la mano de los amigos sino de los profesores, no entendiendo cómo puede perjudicar al menor un cambio de colegio a los 5 o 6 años, en el tránsito del preescolar a la primaria en el que es muy normal el cambio de colegio, ni tampoco que no se haya motivado por el juzgador "a quo"el porqué de la idoneidad del colegio público sobre el privado, sin embargo la idoneidad del colegio privado sobre el público es tan evidente, que solamente podría rechazarse su elección por imposibilidad del pago por parte de la madre, o sea por motivos económicos que no se dan; el foco parece estar en no separar al menor de sus "amiguitos",al ser tan pequeños los amigos y ser la amistad que se intenta preservar tan efímera o poco sustancial, no parece que sea una cuestión tan importante como para que esta sea la "ratio decidendi"que ha motivado la resolución, recayendo la decisión también en la mayor comodidad que obtiene la madre al tener a su hijo escolarizado en un colegio al lado de su casa; se vela por el interés de la madre no por el interés del menor; sin embargo no se valora la inconveniencia que tiene para el menor el estar expuesto diariamente a la carretera durante la quincena en la que permanece con el padre, porque no existe autobús escolar hasta DIRECCION005; a sensu contrario, está claro, que si se hubiese concedido poder acudir al colegio en DIRECCION005, también debería desplazarse diariamente por carretera, sin embargo se podría desplazar en autobús, pensando que el autobús escolar es más cómodo y seguro para el menor que el coche particular, además también puede socializar, o estudiar durante el trayecto; si debemos ponderar entre conservar a los "amiguitos"de preescolar o tener mayores oportunidades laborales en el futuro a través de una enseñanza privada en la que al menos está garantizada el dominio de tres idiomas, no parece que tal resolución a favor de la primera opción sea lógica, y sin duda, más allá de los intereses de los padres, perjudica al menor; 5º) En cuanto al gasto que supone el colegio privado, aparte de los argumentos ya expuestos de un menor salario del apelante frente a la madre, no se demostró en la vista del juicio que el dinero fuese realmente un problema para la demandada; tan solo se presentó como gasto fijo un recibo de 580 euros mensuales que se abonaban a una limpiadora, prueba que afortunadamente fue inadmitida por el juzgador "a quo",ya que no se demostró que tal gasto fuese de la Sra. Enriqueta sino que al tener a sus padres mayores cerca, podría ser perfectamente un gasto de la limpiadora de la casa de sus padres; la demandada, no tiene gastos de hipoteca, ya que sus padres le pagaron la de su casa; siendo de destacar que el económico no fue el argumento esgrimido por la demandada para negarse a la inscripción en el DIRECCION003, sino simplemente el de la no conveniencia a su juicio, de separarlo de sus pequeñas amistades, la mayor comodidad para ella, así como su sentimiento particular de desprestigio a la cultura y al sistema educativo sueco, por lo que el acto del juicio se convirtió sorpresivamente en un debate sobre si la educación española era mejor o peor que la sueca, desviando el tema crucial, que era si para el futuro del hijo sería mejor una educación en un colegio privado bilingüe con inglés o en uno público, 6º) Por tanto, adoptándose una visión cortoplacista y ultra protectora sobre el posible "trauma"que podría sufrir un niño de 5 años por separarse de sus amiguitos, se ha impedido la posibilidad del menor de ingresar en un colegio que a todas luces sería más beneficioso para su formación; por lo que tal resolución evidentemente no es lógica ya que aparte del tema principal que es el perjuicio que sufre el menor en su formación y por consiguiente en su futuro, en un plano menor tampoco tiene mucho sentido, pues no perdería a sus amiguitos de DIRECCION001 ya que reside allí en quincenas alternas y además ganaría otros amigos en el DIRECCION003 de DIRECCION005.; 7º) Sabemos, dice, por la experiencia cual es el nivel de dominio de lenguas extranjeras en los colegios públicos en España, y es que frecuentemente tras un cierto fracaso generalizado en la comprensión y el habla, no así en la gramática, para remontar tal situación, los padres tienen que pagar durante años clases particulares y estancias en el extranjero, este fracaso se suele detectar en la adolescencia, cuando se ha perdido la plasticidad neuronal de los primeros años, y por tanto la posibilidad de aprender y retener un idioma con facilidad; 8º) Luego se puede aprender sí, pero más difícilmente; 9º) Piensa, por ello, que la resolución adoptada es una decisión contraria al interés del menor; 10º) La posibilidad de poder dominar tres idiomas frente a uno solo, entiende que es un auténtico bien para el menor, además el alto nivel general en las notas en secundaria, que permite el acceso del 99% de los alumnos a la universidad y el prácticamente nulo fracaso escolar denotan que es un sistema educativo inmejorable; 11º) Sin entrar en comparaciones odiosas con el sistema español, simplemente un colegio privado suele ser mejor que uno público, siendo por eso que los padres que se lo pueden permitir llevan sus hijos a un colegio privado, sin embargo en la vista del juicio, sorpresivamente y a sabiendas de su falsedad, se vertieron acusaciones que se sabía no eran ciertas, como que la educación en el DIRECCION003 es incompatible con el sistema educativo español, que no se puede acceder a la universidad desde este colegio, y que se salía de este colegio sin hablar bien español; 12º) Es un centro autorizado del Instituto DIRECCION006, por lo que el estudio de la lengua española está garantizado, y en el caso del Obdulio que vive en España y su madre es española y su padre mitad español mitad-sueco, es imposible que se perjudique su español; 13º) Obdulio habla un perfecto español para su edad, y puede chapurrear y entender algo el sueco; 14º) Su ingreso se puede posponer para el año que viene, ya que en realidad en el DIRECCION003 se comienza la primaria con 7 años, y sí se le permite, puede ingresar en cualquier momento del año ya que está preinscrito; 15º) Que, evidentemente, si no acude al DIRECCION003, nunca pasará de ese chapurreo, no tendrá buen nivel ni hablado ni escrito ni del idioma inglés ni del sueco; 16º) En este sentido, entiende que ha existido otro error en la valoración de la prueba cuando se dice literalmente en la resolución "[e]n la demanda, el Sr. Heraclio, manifiesta textualmente en la página 3 que "Si Obdulio no acude a este colegio nunca hablará ni escribirá sueco, tampoco inglés", sin embargo el día de la vista el actor manifestó que su hijo habla fluidamente sueco con su padre y abuelos paternos, afirmación está sacada de contexto, bastando con acudir ocularmente a la vista del juicio, para comprobar que se alegó por la demandada que si Obdulio acudía al DIRECCION003, pasaría por otro terrible trauma sumado al de perder a sus amigos, porque no entiende dicho idioma y que además como no lo conocía no podría inscribirse; en ese contexto, el padre respondió que ningún trauma sufriría el hijo, porque aunque evidentemente ni lo escribía ni hablaba bien, de ahí la necesidad, lo comprendía y parloteaba fluidamente con sus abuelos, (todo lo fluido que puede parlotear un niño de 6 años un segundo idioma), además no tendría problema porque aunque el nivel evidentemente no es alto, era suficiente para poder inscribirse y comenzar; por tanto, está fuera de contexto tal afirmación que parece sugerir que el recurrente falta a la verdad, o que como ya habla algo con los familiares no necesita aprender más; no hace falta ser experto lingüista para conocer, que los niños a los 6 años tienen un conocimiento fluido pero limitado de su lengua materna y más limitado todavía de otro idioma que se practique menos, sin embargo y dado que sus cerebros son como esponjas, tienen una mayor capacidad de aprender, retener y mejorar tanto el idioma que ya conocen como otros, así como adquirir niveles superiores de todos ellos, por todo ello, parece que contra toda lógica, el interés de la madre es el único que ha sido amparado, y este interés no es más que su propia comodidad de tener al hijo escolarizado al lado de su casa, aunque tal decisión repercuta negativamente en el futuro académico y laboral del hijo; 17º) La parte apelante acudió al Juzgado además de para solicitar el cambio de colegio para poder conseguir los documentos del menor que guarda la madre y que todavía no se ha dignado a entregar al padre, pese a comprometerse la demandada en el acto del juicio a entregar dicha documentación o permitir que el padre la obtuviera, ha transcurrido el verano y el padre ha visto frustradas sus esperanzas de poder viajar con su hijo a Suecia, pues pese a haberle amablemente pedido a la madre que se pasase por la policía a firmar autorización para el pasaporte, a día de hoy sigue esperando; si bien conoce que este problema pertenece ya al ámbito de la ejecución de títulos judiciales, debe ponerlo en relieve en la presente apelación porque se ha de tener en cuenta a efectos de apreciar la mala fe de la parte demandada; en este caso, que se ha de resolver conforme a las reglas de la lógica y sana crítica así como a las máximas de la experiencia, al no existir norma positiva en la que apoyarse, la resolución se ha de basar en la equidad y justicia, por ello, en un caso donde puedan existir fundadas o serias dudas sobre cuál deba ser la resolución más acertada, se ha de tener en cuenta todos los hechos tanto activos como omisivos, como es el caso; por otro lado, si la parte contraria impugna esta apelación, en el caso de vencimiento entendemos que no sería total sino parcial y por tanto sin imposición de costas, puesto que aún continúa siendo cuestión litigiosa el siguiente compromiso que se realizó en la vista ante el juez "la parte demandada mostró su conformidad con que el padre obtenga autorización para expedición de DNI y Pasaporte así como para que viaje a Suecia este verano, sin embargo expresó su desacuerdo en el cambio de colegio";si no se entrega el pasaporte o no se acude a dar autorización ante la policía, quiere decir que no se han visto cumplidas todas las expectativas de la parte contraria que a sabiendas y voluntariamente, no acata tal compromiso, y por tanto no podría existir vencimiento total en caso de que se estimase su impugnación, motivos en base a los cuales interesa del tribunal colegiado de alzada el dictado de resolución favorable al apelante, sin necesidad de vista, y a través de un examen de las actuaciones, se estime el recurso y se revoque la resolución recurrida, dictándose nueva en la que se autorice el cambio de centro escolar interesado.

SEGUNDO.-Planteado el debate en los términos relatados, procede establecer unas consideraciones preliminares que contribuirán a ser base de la decisión judicial a adoptar en esta alzada por el tribunal colegiado, en concreto: 1ª) Que, la decisión judicial en todas las cuestiones de familia en las que haya menores, debe partir del principio de protección o salvaguardia del interés del menor o "favor filii",principio éste que ha sido recogido tanto por la legislación supranacional, como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 (principio VII) o la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículos 5 b) y 16), o por numerosas normas jurídicas internacionales o nacionales, mientras que en nuestro derecho interno, ha sido tratado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia española en distintas resoluciones como la sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 581/2009 o la 565/2009, ambas de 31 de julio, y así, según consta en el Fundamento de Derecho Sexto de la última sentencia citada, esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del "favor minoris"o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE) , siendo que en la observación general número 14 del Comité de los Derechos del Niño elaborada en el marco de las Naciones Unidas y aprobada en 2013, se analiza el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución de la ONU 44/25 de 20 de noviembre de 1989), de tal forma que debe ser tenido en cuenta tanto en la esfera pública como en la privada; interés, que debe relacionarse con otros derechos como el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del menor, constituyendo uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto, subrayando el Comité que el interés superior del niño es un concepto triple (i) un derecho sustantivo, el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, (ii) un principio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, y (iii) una norma de procedimiento, siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño interesado, siendo que esa evaluación y determinación del interés superior requiere garantías procesales y, además, debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho, siendo de tener en consideración que, en relación con los tribunales, la citada observación, señala que, en la vía civil, el niño puede verse afectado por el juicio, por ejemplo, en los procedimientos de adopción o divorcio, las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones con repercusiones importantes en su vida y desarrollo, debiendo los tribunales velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta, para lo cual, debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a su situación concreta y teniendo en cuenta el contexto, la situación y sus necesidades personales y específicas, y en este sentido, siguiendo esta estela doctrinal, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, realiza una amplia reforma en materia de protección de los menores y concreta, por primera vez, el alcance del concepto rector del "interés superior del menor",dotándole de un triple contenido: como derecho sustantivo; como principio general de carácter interpretativo y como norma de procedimiento respetando las garantías procesales, en particular: los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos o la adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, debiendo tenerse en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, la satisfacción de sus necesidades básicas, la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, criterios éstos que habrán de ponderarse teniendo en cuenta edad y madurez del menor, necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, o la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten; implicando este interés que, la protección integral de los menores, debe regir la aplicación de la ley en esta materia puesto que supone un criterio teleológico de interpretación normativa reconocido en nuestro derecho, de tal manera que el principio del "favor filii",obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española - T.S. 1ª SS. de 9 de marzo de 1989, 5 de octubre de 1987 y 11 de octubre de 1991, entre otras-; principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, que ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC) y, en general, en cuántas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154.2 del Código Civil) ; 2ª) El artículo 154 del Código Civil, reformado en varias ocasiones desde la Ley 11/1981, de 13 de mayo, siguiendo las orientaciones doctrinales más modernas y la tendencia de los ordenamientos contemporáneos, inspirándose y declarando el principio del beneficio de los hijos como fin último de la institución, establece las funciones de los padres en el ejercicio de la patria potestad, en su doble carácter de deberes y de derechos, conforme a la declaración constitucional del artículo 39.3 de nuestra Carta Magna, nos dice que quedando configurada la patria potestad como un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados - T.S. 1ª S. 630/1994, de 25 de junio-, tratándose de una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle asistencia de todo orden, por lo que las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1 y, 9 y 18.1) - T.S. 1ª SS. de 12 de febrero de 1992 y 17 de septiembre de 1996-; no cabiendo entenderla desde una simple perspectiva biológica o natural, sino desde un ejercicio o dinámica que realice, dentro de los límites normales y normativamente impuestos, los valores trascendentes esenciales e insertos en los deberes que la misma comporta y dentro de un orden normal de valores culturales, de manera que si bien, partiendo de que constituye a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos, sin embargo, cabe la posibilidad, conforme al artículo 170 del Código Civil, de privar "total"o "parcialmente"a los padres de su potestad por "sentencia"fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, resultando que, en principio, es necesario que esa misión encomendada a ambos progenitores, se desarrolle en plenitud con todas sus atribuciones y efectos por los dos, siempre que no se evidencie circunstancia alguna que dificulte o imposibilite el normal desenvolvimiento conjunto de su ejercicio ordinario por los padres, pues de ser así, caben distintas alternativas a adoptar, que pueden ir desde la "privación"de la patria potestad, "total"o "parcial",pasando por la "suspensión"en su ejercicio o por la atribución "exclusiva"en favor de uno de los progenitores, sin que este concreto supuesto conlleve privación de la patria potestad al otro, como seria el caso, por ejemplo, en el que el progenitor paterno se encuentre privado de libertad - SSAP de Valencia (Sección 10ª) de 10 de noviembre de 2005) y de Madrid (Sección 22ª) de 7 de octubre de 2005-, ya que habrá supuestos, como el indicado, en el que el no ejercicio de la patria potestad no derive de un incumplimiento de los deberes impuestos por el artículo 154 del Código Civil, que han de ser debidamente sancionados, sino de otros muchos que se dan en la vida cotidiana en la que uno de los progenitores no pueda ejercitar esas funciones y entonces, para esos excepcionales casos, no cabe más que sea el otro progenitor quien en exclusiva cumpla sus funciones sobre el menor no emancipado, lo que significa que existen marcadas diferencias entre las figuras de privación de la patria potestad y ejercicio exclusivo de la misma por un progenitor; 3ª) Que, en este sentido, el artículo 156 del Código Civil sostiene que el ejercicio por uno de los progenitores concurre en los siguientes casos: (i) en los supuestos de desacuerdo, bien sea aislado o bien sea reiterado, en este caso por el tiempo fijado judicialmente, (ii) en los casos de ausencia física o material de uno de los padres, que tendrá lugar en alguna de los siguientes situaciones fallecimiento, indeterminación legal de la plena filiación, en caso de exclusión de la patria potestad o en los casos de privación de la patria potestad, (iii) por ausencia legal de uno de los progenitores, debiendo incluir tanto la ausencia declarada como la de hecho, (iv) por incapacidad legalmente declarada y (v) en los casos en los que los padres vivan separados, en el que la patria potestad se ejercitará por el conviviente, de lo que cabe deducir que, en principio, la regla general en materia de patria potestad es la de un ejercicio conjunto o dual y a partir de ahí, se muestran una serie de variables no catalogadas en las que se debe proceder a ponderar las circunstancias que concurran, a fin de determinar, en beneficio del menor, si esa omisión en el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad encuentran su origen en un comportamiento sancionable de uno de los progenitores que, en función de su gravedad, determine la privación total o parcial, o si, por el contrario, en tantas otras ocasiones, la situación radica en una imposibilidad, no ocasional ni momentánea, involuntaria, que a fin de no dejar desamparado al menor ofrezca como mejor solución configurar una atribución exclusiva en su ejercicio en favor de uno de los progenitores, pero sin dejar que la titularidad corresponda a ambos, situación ésta en la que el progenitor no ejerciente conserva las facultades y deberes que derivan de su titularidad, motivo por el que no se excluye su intervención en determinadas situaciones como, por ejemplo, para su emancipación, por lo que, consecuencia de lo expuesto, es entender que el ejercicio exclusivo de la patria potestad por un progenitor no conlleva una privación parcial de la misma al otro, pues para que así fuera la decisión judicial debería hacer constar expresamente que éste progenitor queda privado total o parcialmente de la patria potestad, lo que no es el caso que nos ocupa, a la vista del pronunciamiento judicial emitido en la primera instancia, y 4ª) Que, al quedar sustentada toda la motivación del recurso de apelación en una invocada errónea apreciación probatoria de la juzgadora de primer grado, de entrada, debemos destacar dos precisiones que pasan por constituirse como la línea de flotación de la resolución a dictar este tribunal, cuales son, por un lado, que por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ex artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez de instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que, en definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, determinando el artículo 217 de la expresada Ley Procesal, en sus apartados 2º y 3º, que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los imperativos o extintivos del mismo, y que, por otro lado, como con reiteración se viene señalando por este tribunal siguiendo una uniforme doctrina jurisprudencial, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal "ad quem"examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo "y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues los mismos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como el de casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgador de instancia y que éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación la prueba practicada, es decir, de estar en contacto directo con la misma y con las persona intervinientes, por lo que, en suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y con mayor énfasis en la Ley 1/2000, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio",el respeto a la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, salvo excepción que aparezca claramente que, en primer lugar, existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella - T.S. 1ª SS. de 21 de septiembre de 1991, 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 26 de mayo y 9 de junio de 2004, entre otras muchas-.

TERCERO.-Pues bien, efectuadas las anteriores consideraciones legales y jurisprudenciales genéricas, pero de alcance, proyección y aplicación al caso que nos ocupa, la conclusión a la que llega el tribunal colegiado de alzada en esa controversia existente entre los progenitores del menor Obdulio acerca de centro escolar en donde debe quedar matriculado defendiendo enfrentadas tesis al respecto, la respuesta a ofrecer por el órgano enjuiciador de alzada debe ser idéntica a la practicada por la juzgadora de primera instancia, en el sentido de conceder a la progenitora materna la facultad de decidir sobre su matriculación y escolarización, cabiendo entender que la parte recurrente construye un relato que se acomoda a sus intereses particulares, pues lo cierto es que aquí no se trata de entablar un debate acerca de cual sistema educativo es de mejor calidad, si el español o el sueco, pues, indudablemente, ambos tendrán sus propias ventajas e inconvenientes, no siendo admisible poder afirmar categóricamente, sin más, que uno de ellos prevalece sobre el otro a los fines de conseguir que el menor quede matriculado en centro escolar público (en DIRECCION001) o en privado (en DIRECCION005), máxime cuando sobre el pretendido por el ahora recurrente el tribunal no ha dispuesto a su alcance de material probatorio en el que se justifiquen extremos tan básicos como sistema educativo que rige, la formación en dicho colegio, plan de estudios, objetivos, cursos, asignaturas, y el no menos importante del precio de matriculación y anualidades/mensualidades, etc., a diferencia de la "gratuidad"del elegido de adverso por la madre y respecto del cual ningún reproche puede llevar a cabo la parte, lo que desnaturaliza por completo el argumento de peso sobre el que se sustenta la tesis apelante de tratarse de una elección educativa de mayor calidad y, al mismo tiempo, tampoco parece ser determinante, en principio, los desplazamientos del menor entre ambas localidades, si tenemos en consideración que la guarda y custodia es compartida por quincenas alternas, por lo que, evidentemente, sea como fuere, esos desplazamientos, sea cual sea el centro escolar elegido, habrán de efectuarse, si bien no es acertado indicar que los de DIRECCION005- DIRECCION001 pudieran llevarse a cabo por el menor en autobús, dada la edad del menor (7 años), por lo que ante la coyuntural situación que concurre el invocado "idioma"que valora muy positivamente el apelante afirmando que en el centro por él elegido podrá su menor hijo aprender tres lenguas -español, sueco e inglés- en detrimento del centro público española -español e inglés-, es motivo que tampoco se presenta como decisivo, ya que ese tercer idioma, lengua vernácula del progenitor paterno cabe entender que no le será extraño en su vida privada y familiar, de ahí que la decisión judicial no queda enmarque tan solo en el hecho de la proximidad de las amistades del menor, sino en una serie de factores determinantes de que la propuesta recurrente no prevalece sobre la contraria, siendo también relevante el hecho de que en el centro escolar público de DIRECCION001 se encuentra cursando estudios otro hermano del menor, Fructuoso, fruto de otra relación sentimental, lo que nos reconduce a un pronunciamiento desestimatorio del recurso y sin que, al mismo tiempo, sea atendible el motivo concerniente al la autorización de expedición del pasaporte, pues dicha medida fue concedida judicialmente en la resolución ahora recurrida y, en su consecuencia, aparte de que los términos del razonamiento judicial son meridianamente claros, toda contienda en relación a dicha cuestión, no controvertida en esta segunda instancia, habrá de resolverse en el marco de un proceso de ejecución.

CUARTO.-De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por don Heraclio, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Bonet Teixeira, contra el auto de veinticuatro de julio de dos mil veintitrés, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Marbella (Málaga), complementado por auto de veintiocho de julio siguiente, en procedimiento de jurisdicción voluntaria número 181/2023, confirmando íntegramente el mismo, todo ello con imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y Ministerio Fiscal, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de este auto, contra el que no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, de que doy fe.

E/

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