Auto Civil 303/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1535/2024 de 04 de diciembre del 2024

PRIMERO.- A los fines aclaratorios de la resolución definitiva a dictar en esta segunda instancia, resulta de importancia traer a colación loas siguientes consideraciones; 1ª) Que, la decisión judicial en todas las cuestiones de familia en las que haya menores, debe partir del principio de protección o salvaguardia del interés del menor o "favor filii", principio éste que ha sido recogido tanto por la legislación supranacional, como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1959 (principio VII) o la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (artículos 5 b) y 16), o por numerosas normas jurídicas internacionales o nacionales, mientras que en nuestro derecho interno, ha sido tratado en innumerables ocasiones por la jurisprudencia española en distintas resoluciones como la sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 581/2009 o la 565/2009, ambas de 31 de julio, y así, según consta en el Fundamento de Derecho Sexto de la última sentencia citada, esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del "favor minoris" o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 CE) , siendo que en la observación general número 14 del Comité de los Derechos del Niño elaborada en el marco de las Naciones Unidas y aprobada en 2013, se analiza el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por Resolución de la ONU 44/25 de 20 de noviembre de 1989), de tal forma que debe ser tenido en cuenta tanto en la esfera pública como en la privada; interés, que debe relacionarse con otros derechos como el derecho a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del menor, constituyendo uno de los cuatro principios generales de la Convención en lo que respecta a la interpretación y aplicación de todos los derechos del niño, y lo aplica como un concepto dinámico que debe evaluarse adecuadamente en cada contexto, subrayando el Comité que el interés superior del niño es un concepto triple (i) un derecho sustantivo, el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, (ii) un principio jurídico interpretativo fundamental, en el sentido de que si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño, y (iii) una norma de procedimiento, siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño interesado, siendo que esa evaluación y determinación del interés superior requiere garantías procesales y, además, debe dejar patente que se ha tenido en cuenta explícitamente ese derecho, siendo de tener en consideración que, en relación con los tribunales, la citada observación, señala que, en la vía civil, el niño puede verse afectado por el juicio, por ejemplo, en los procedimientos de adopción o divorcio, las decisiones relativas a la custodia, la residencia, las visitas u otras cuestiones con repercusiones importantes en su vida y desarrollo, debiendo los tribunales velar por que el interés superior del niño se tenga en cuenta, para lo cual, debe ajustarse y definirse de forma individual, con arreglo a su situación concreta y teniendo en cuenta el contexto, la situación y sus necesidades personales y específicas, y en este sentido, siguiendo esta estela doctrinal, la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, realiza una amplia reforma en materia de protección de los menores y concreta, por primera vez, el alcance del concepto rector del "interés superior del menor", dotándole de un triple contenido: como derecho sustantivo; como principio general de carácter interpretativo y como norma de procedimiento respetando las garantías procesales, en particular: los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, la intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos o la adopción de una decisión que incluya en su motivación los criterios utilizados, debiendo tenerse en cuenta a efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, la satisfacción de sus necesidades básicas, la consideración de sus deseos, sentimientos y opiniones, o la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia, criterios éstos que habrán de ponderarse teniendo en cuenta edad y madurez del menor, necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, o la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten; implicando este interés que, la protección integral de los menores, debe regir la aplicación de la ley en esta materia puesto que supone un criterio teleológico de interpretación normativa reconocido en nuestro derecho, de tal manera que el principio del "favor filii", obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española - T.S. 1ª SS. de 9 de marzo de 1989, 5 de octubre de 1987 y 11 de octubre de 1991, entre otras-; principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida referida a los hijos, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, que ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( artículos 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 CC) y, en general, en cuántas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a este tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( artículo 39.2 de la Constitución Española) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( artículo 154.2 del Código Civil) ; 2ª) Que, dicho lo cual, en escrito iniciador del procedimiento del que trae causa este recurso de apelación, la representación procesal de la Sra. Martina, expone, (i) que, tal como constaba al Juzgado de Primera Instancia la Sra. Martina y el Sr. Juan Manuel, eran padres del menor Benedicto, nacido el día NUM000 de 2013 (11 años) el cual se encontraba afectado por una grave discapacidad (retraso madurativo severo) que además de limitarle de forma muy significativa el desarrollo de las habilidades intelectuales y motoras propias de su edad, le hacían depender por completo de terceros (esencialmente de la madre) a todos los niveles, (ii) que, como igualmente consta al citado órgano judicial, se estaba tramitando ante el mismo el proceso divorcio entre los aquí litigantes en orden a adoptar las medidas definitivas inherentes a dicha declaración principal - autos de divorcio contencioso número 203/2023- sin que hubiera recaído aun sentencia definitiva (la celebración de la vista del procedimiento estaba señalada para el día 17 de septiembre de 2024, documento número 1) si bien a la fecha, consta en las referidas actuaciones el resultado de la profusa y contundente prueba acumulada durante el largo lapso temporal transcurrido desde que tuvo lugar la ruptura de la convivencia entre las partes, con especial referencia a la practicada en sede del expediente de medidas previas número 1237/2021 del Juzgado; (iii) que, tal y como como acaba de señalar, previa solicitud al efecto, y con carácter previo a la interposición de la demanda principal de divorcio, fue aperturada pieza de medidas provisionalísimas (el ya nombrado procedimiento sobre medidas previas número 1237/2021) en la que, tras la celebración de la preceptiva comparecencia del artículo 771 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con fecha 16 de diciembre de 2022, se dictó auto que en lo que al presente expediente interesa, establecía con carácter provisional, las siguientes medidas, (a) la atribución a la madre de la guarda y custodia del hijo menor, debiendo ser la patria potestad compartida entre ambos progenitores (b) el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre para con su hijo consistente en fines de semana alternos desde el viernes a las 14.30 hasta el domingo a las 20 horas, siendo el menor recogido en el centro escolar y reintegrado al domicilio materno, los lunes y martes de todas las semanas desde la salida del colegio hasta las 21 horas, mitad de vacaciones escolares de Navidad, semana blanca, Semana Santa y verano, que habrían de ser disfrutadas en la forma establecida en el referido auto, (iv) que, en relación al régimen de vistas que parcialmente acababa de reproducir, resultaba fundamental en orden a la correcta resolución del presente expediente, destacar la reflexión que la juzgadora realiza en el Fundamento de Derecho Primero de la antedicha resolución, al siguiente tenor: "[p]or último, no procede establecer un régimen más amplio de estancia con el padre hasta descartar que el menor o tiene que hacer un esfuerzo de adaptación que sea inconveniente para él en su relación con el nuevo entorno personal del padre, pues constan algunas disrupciones emocionales del menor documentadas en informe de la pedagoga terapeuta que apuntarían a circunstancias inconvenientes para él en ese sentido, y que deberán ser abordadas con más profundidad en el oportuno procedimiento tras interposición de demanda posterior a este procedimiento de medidas previas" (documento número 2), (v) que a pesar de la ya citada acertada, clarísima e importantísima advertencia que judicialmente se hizo constar en el auto de medidas (directamente dirigidas al padre y al entorno de este) al resolver provisionalmente como debía desarrollarse la relación del Sr. Juan Manuel con el niño, las circunstancias que llevaron a la Ilma Sra. Magistrada a realizarla no solo no han sido remediadas y continúan a la fecha, sino que incluso han empeorado, puesto que desde el dictado del referido auto y el establecimiento del régimen de visitas controvertido, han sido numerosos los incidentes protagonizados por la pareja del padre del menor, tanto en su relación con el aquí demandado como con el propio menor, algunos de los cuales han sido expresamente recogidos en los informes que acompañaba a la solicitud, y directamente verbalizados por Benedicto a su madre en la forma que expresa en los "audios" que también acompañaba, siendo así que de no mediar la inmediata intervención judicial, siquiera de forma cautelar, ha de resultar evidente que la estabilidad emocional del niño (ya de por sí muy débil y completamente mediatizada por la grave discapacidad que le afecta) está claramente en entredicho y debe ser salvaguardada a toda costa mediante la adopción de la media que con carácter urgente aquí interesaba, pues, efectivamente, tal y como recoge la pedagoga-terapeuta de Benedicto, doña Vicenta en el informe de seguimiento del menor de 21 de Marzo de 2024 -documento número 3- este continuaba realizando manifestaciones despreciativas hacia su madre esencialmente "los miércoles que es el día que está con ella", si bien, "cuando consigue relajarlo" y tras realizarle observaciones como "mi madre es mala" seguidamente le comenta "los gritos que según me cuenta escucha de manera reiterada en casa del padre con la pareja de él"., e igualmente, la pedagoga expone en su informe que cuando ella le comenta que "es normal que los mayores discutan" "el me dice que la pareja del padre le pega tortas a su progenitor en la cara y se refiere a él mismo ( Benedicto) como hijo de puta", posteriormente, la Sra Vicenta tras relatar en el informe que acompañamos un episodio de violencia del menor hacia su madre ocurrido el día 13 de febrero de 2024, refiere a continuación que al día siguiente (14 de febrero de 2024) el propio Benedicto al llegar a su consulta le pide hablar con ella porque "quiere hablar de la pareja de su padre", manifestándole de entrada que " Encarna es mala", y al ser cuestionado por "el motivo de dicha afirmación", expresa que "me dice palabrotas", especificando que le llama "hijo de puta" y que es su padre quién lo defiende "regañando a Encarna", añadiendo además que " Encarna pegó a papá (...) el Lunes (...) en casa" y que no lo había contado antes porque "su padre así se lo había pedido", finalizando el informe recomendando una evaluación del menor por parte de un especialista, dada la reiteración y gravedad de "este tipo de incidentes"; posteriormente, y tras recabar la autorización paterna para ello, ha sido realizada una terapia ocupacional con el menor para tratar la impulsividad y agresividad que este muestra con la madre, pudiendo constatar la profesional encargada de llevarla a cabo en la sesión del día 19 de abril de 2024 y a través de las propias manifestaciones del niño que " Encarna me insulta, me dice hijo de puta", y lo más importante, pudiendo comprobar a través de un juego representativo que Benedicto "imposta la voz grave cuando habla de su padre y de Encarna, manifestando agresividad", y una vez puesta en conocimiento del padre la verbalización de su hijo respecto a su pareja, aquel, como hace siempre, ha mostrado su incredulidad, insinuando que todo es un invento del niño, porque esos hechos "nunca han ocurrido", por lo que obviamente, y a la vista de la gravedad del relato del menor, y sobre la base del aparente interés de ambos progenitores en proporcionar la mejor intervención y atención para Benedicto, la psicóloga responsable del centro donde fue realizada la terapia ocupacional, con fecha 25 de abril pasado emitió informe de recomendaciones -documento número 4- en el que además de consignar el episodio acaecido en la sesión de 19 de abril, recomienda una nueva valoración de Benedicto que permita actualizar su diagnóstico, y posteriormente un informe psicosocial para valorar la afectación del niño respecto a las vivencias que está experimentando en sus estancias en el domicilio paterno, siendo de reseñar como circunstancia muy relevante a tener en especial consideración a la hora de ponderarla situación y alcanzar el convencimiento de que el niño no miente en su relato de insultos y agresividad hacia su persona por parte de la pareja de su padre, que tal y como se recoge en el informe acompañado como documento número 4, Benedicto imposta la voz a grave cuando habla de su padre y de Encarna, manifestando agresividad, es decir, imita las voces de los adultos cuando presencia y sufre esos episodios, de forma que no debe caber la más mínima duda de que se trata de vivencias que está experimentando real y directamente, y que le están afectando hasta el punto de que a la fecha -y por más que el padre trate de tapar la realidad- está completamente superado, y absolutamente desquiciado a causa de tales vivencias, tal y como él mismo expresa a su madre en conversaciones espontáneas con ella, que la Sra. Martina ha considerado necesario grabar ocasionalmente a fin de que SSª y el resto de los operadores jurídicos intervinientes en este proceso, tengan absoluta constancia de la realidad del día a día de la Sra. Martina con su hijo, y entiendan la enorme desazón y tristeza que la situación relatada le produce - dispositivo "pen drive"-, haciendo constar que existen muchas más grabaciones a disposición del Juzgado si así se considera necesario; y (vi) que, como expresa, los hechos descritos aumentan aún más si cabe la enorme preocupación que embarga a la progenitora por la coyuntura que está viviendo su menor hijo, y el evidente peligro que para él implica relacionarse sin control alguno -y con la anuencia paterna- con una persona (la pareja de este) que se comporta en la inaceptable forma que ha descrito con un niño inocente y especialmente vulnerable como es Benedicto, lo que causa una angustia y una incertidumbre a doña Camila tan insoportable como fácil de entender, y que como ha expresado anteriormente supone para el pequeño un perjuicio intolerable del que debe ser apartado sin dilación y de forma urgente mediante la inmediata intervención judicial que en la solicitud interesaba, en tanto que a su juicio ha de resultar sin duda aplicable al caso lo dispuesto en el artículo 158.6 del Código Civil, que autoriza al juez a dictar las medidas necesarias "para apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas", mortivos en base a los cuales venía a interesar, tras los trámites oportunos, con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, se dictara resolución por la que se acordara, apartar a la actual pareja conviviente del padre que responde al nombre de " Encarna" del menor hijo común, tanto en los periodos de permanencia de este con su progenitor como en cualquier otra circunstancia, ordenado y notificando a dicha persona la prohibición de acercarse al niño y permanecer en el mismo domicilio que él durante el cumplimiento del régimen de visitas ordinario o el disfrute de los periodos vacacionales con su padre, ordenar, conforme recomendaban los profesionales autores de los informes que acompañaba como documentos números 4 y 5 la realización de las intervenciones especializadas y psico-sociales del menor, disponiendo cuanto sea preciso para que las mismas tenga lugar; 3ª) Que, celebrada la oportuna comparecencia a preencia judicial, con el resultado que consta en la grabación audiovisual, se dicta el auto número 238/2024, de 9 de agosto, en curso del procedimiento de jurisdicción voluntaria tramitado bajo número 575/2024, en el se exponen las siguientes razonamientos, (i) que, de conformidad con el artículo 158 del Código Civil, "el juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará: 1.º Las medidas convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber, por sus padres. 2.º Las disposiciones apropiadas a fin de evitar a los hijos perturbaciones dañosas en los caso de cambio de titular de la potestad de guarda. 3.º Las medidas necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores o por terceras personas y, en particular, las siguientes: a) Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa. b) Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. c) Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor. 4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respecto al principio de proporcionalidad. 5.º La medida de prohibición de comunicación con el menor, que impedirá a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas establecer contacto escrito, verbal o visual por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, con respeto al principio de proporcionalidad. 6.º La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. En caso de posible desamparo del menor, el Juzgado comunicará las medidas a la Entidad Pública. Todas estas medidas podrán adoptarse dentro de cualquier proceso judicial o penal o bien en un expediente de jurisdicción voluntaria, en que la autoridad judicial habrá de garantizar la audiencia de la persona menor de edad, pudiendo el Tribunal ser auxiliado por personas externas para garantizar que pueda ejercitarse este derecho por sí misma", (ii) que, el presente caso, nos encontramos a un menor afectado por una grave discapacidad, retraso madurativo severo que le limita de forma muy significativa el desarrollo de las habilidades intelectuales y motoras propias de su edad, haciéndole depender de terceras personas, especialmente de su madre, en todos los niveles de la vida cotidiana, lo que implica que su comunicación no se lleve a cabo de la forma a la que estamos acostumbrados, siendo por ello que se necesita de un perito especialista que nos instruya en el comportamiento del menor, dado que su comportamiento ha variado desde que se está llevando a cabo las medidas establecidas en el auto número 319/2022, de fecha 16 de diciembre de 2022, dictado en el procedimiento sobre medidas previas número 1237/2022, llegando al punto de propinar un puñetazo en la cara a su madre, sin mediar palabra, causándole sangre y que hizo que el propio menor se asustara de tal forma que le impactó en su comportamiento, llegando a producirle una crisis en su comportamiento, (iii) que, de la declaración de la perito, doña Vicenta se desprende que el niño está pasando por una etapa en la que está sucediendo algo pero no puede precisar qué es, el niño está dando una llamada de atención con su comportamiento, en el aula, en su presencia el menor verbaliza, refiriéndose a la actual pareja de su padre, " Encarna es mala, me dice palabrotas", no quiere estar con Encarna manifestando que su padre le pide a Encarna que no lo haga más, "[...] Encarna pegó a papá (...) el lunes (...) en casa ", (iv) que, también manifiesta la Sra. Vicenta como el menor le dijo que su padre le advirtió que no contara a nadie lo sucedido, concluyendo su declaración la Sra. Vicenta aconsejando que el menor sea valorado por un especialista que permita un diagnóstico y un un adecuado plan de intervención terapéutica; (v) que, el Ministerio Fiscal, informó sobre la admisión de la petición de la demanda solicitando se lleven a acabo las visitas del menor con el progenitor sin la presencia de la pareja actual de este, (vi) que, la juzgadora de la prueba practicada en el acto de la comparecencia, así como de la documental obrante en autos, estimar la demanda en su integridad por entender que, debido al diagnóstico del menor, DIRECCION000, DIRECCION001,que con adaptación curricular significativa que hace necesaria todas las semanas sesiones de refuerzo educativo y académico, que también debe recibir en casa, siendo necesaria una univocidad de criterio en su aplicación, evitando el riesgo de que el menor pueda recibir distintas pautas en este proceso o que reciba mensajes contradictorios que le perjudiquen en su desarrollo emocional y cognitivo y, hasta el momento en que exista un diagnostico llevado a cabo por un centro especializado, como así lo recomienda la Sra. Vicenta, ha de protegerse el interés del menor y para ello es necesario que se lleven a cabo las visitas establecidas en el auto número 319/2022, de fecha 16 de diciembre de 2022, dictado en el procedimiento sobre medidas previas número 1237/2022, sin la presencia de la pareja actual del padre, Encarna, puesto que de la prueba practicada resulta ser la causante de la modificación del comportamiento del menor, llegando a producir en el mismo crisis de comportamiento que de ninguna manera son beneficiosas para él, teniendo en cuenta su grave discapacidad; y (vii) que, en base a lo expuesto, procedía acordar la medida solicitada, llevándose a cabo el régimen de visitas establecido sin la presencia de la pareja actual de don Juan Manuel, doña Encarna, si bien con un carácter plenario pero con validez provisional, y 4ª) Que, contra la indicada resolución viene a alzarse la parte demandada manteniendo que el auto recurrido sostiene que nos encontramos ante un menor con una grave discapacidad y un retraso madurativo severo, lo que limita significativamente su desarrollo intelectual y motor, haciéndolo dependiente de su madre en la vida cotidiana y que se habría observado un cambio preocupante en el comportamiento del menor desde que se implementaron las medidas del auto número 319/2022 (16 de diciembre de 2022, en el procedimiento sobre medidas previas número 1237/2022, y en este sentido, la perito, doña Vicenta, declaró que el niño está enviando señales a través de su comportamiento, y en su evaluación, el menor mencionó que la pareja actual del padre, Encarna, "es mala" y lo insulta, y que, además, el menor relató que Encarna golpeó a su padre y que este le pidió no contar nada de lo sucedido; recomendando la perito que el menor sea evaluado por un especialista para un diagnóstico y un plan de intervención terapéutica; conclusiones con las que no está de acuerdo, ya que las acusaciones relativas a los supuestos incidentes ocurridos durante el régimen de visitas, imputados a la pareja del recurrente, Encarna, son infundadas y carentes de un respaldo probatorio suficiente, no siendo más que una manifestación subjetiva, sin base objetiva por parte de la madre, motivada posiblemente por sentimientos de celos o incomodidad hacia la nueva pareja del demandado; sentimientos que parecen estar influyendo en la percepción de la madre y la llevan a realizar acusaciones sin sustento fáctico o pruebas que las avalen, a lo que añade que, en cuanto a la relación entre Encarna y el menor, Benedicto, siempre ha sido excepcional, y a lo largo del tiempo que han compartido, nunca se ha registrado un solo incidente que pudiera poner en duda la capacidad de Encarna para interactuar de manera adecuada y positiva con el menor; al contrario, Benedicto disfruta de la compañía de Encarna y se ha adaptado a su presencia en su vida cotidiana, y a pesar de los desafíos que supone el retraso madurativo que padece el menor, Encarna ha sido una figura de apoyo y contribuya activamente en su bienestar emocional y social; lejos de ser una influencia negativa, Encarna desempeña un papel activo en el proceso de adaptación de Benedicto a la nueva estructura familiar tras la separación de sus progenitores; las afirmaciones realizadas por la madre, en cuanto a una supuesta mala relación entre Benedicto y Encarna, deben interpretarse como producto de una animosidad personal que carece de fundamento objetivo, y para ilustrar mejor la relación afectuosa entre Encarna y Benedicto, aportó como prueba fotográfica diversas imágenes que evidencian la felicidad y el bienestar del menor en su entorno familiar, fotografías en Las que se puede apreciar la alegría y satisfacción del niño cuando está en compañía de su padre y de Encarna, lo que contradice por completo la versión de la madre, quien ha intentado construir un relato de conflicto y tensión entre el menor y Encarna, que simplemente no se corresponde con la realidad; siendo las imágenes testimonio del vínculo genuino que ha surgido entre Encarna y Benedicto, y ponen de manifiesto que no hay razones válidas para suponer que esta relación sea perjudicial o conflictiva para el menor, resultando llamativo que la madre, después de dos años durante los cuales Benedicto ha demostrado una notable capacidad para adaptarse a la nueva dinámica familiar tras el divorcio, persista en su empeño de separar al menor de Encarna; en este intento parece ignorar por completo el hecho de que Benedicto ha convivido durante este tiempo con Encarna sin que se haya producido ningún incidente significativo, y menos aún se han considerado las necesidades emocionales y psicológicas del niño en este contexto; pretender ahora apartarlo de una figura que ha estado presente de manera constante y que ha contribuido a su estabilidad emocional carece de justificación objetiva y representa, sin duda, un riesgo para el bienestar del menor. Benedicto ha logrado adaptarse a su nueva realidad familiar con el tiempo, y cualquier cambio abrupto en esta situación, como el que pretende la madre, no haría más que generar confusión, ansiedad y malestar en el menor, lo que claramente no sería beneficioso para su desarrollo; añadiendo que el auto de medidas provisionales de diciembre de 2022 establecía un régimen de visitas que ha permitido al padre de Benedicto implicarse activamente en su cuidado y en su proceso de desarrollo, y desde la adopción de estas medidas, el demandado ha efectuado cambios importantes en su vida profesional y personal, limitando considerablemente sus viajes de trabajo y dedicando más tiempo a la atención de su hijo; esta actitud de compromiso por parte del padre contradice las alegaciones de la madre, quien ha intentado presentar al demandado como una figura ausente o desinteresada; muy al contrario, el demandado ha asumido con plena responsabilidad su papel como padre, velando por el bienestar de Benedicto en todo momento, tanto desde un punto de vista emocional como en lo relativo a su educación y desarrollo personal; preocupa que la madre, en su intento de apartar a Encarna de la vida del menor, haya tratado de implicarla en una supuesta trama para obstaculizar la relación entre el padre y Benedicto, acusaciones, que se basan en testimonios no corroborados y en declaraciones sin sustento, no tienen cabida en un proceso que debería centrarse en el bienestar del menor, siendo evidente que la verdadera intención de la madre es excluir a Encarna del entorno de Benedicto, sin una justificación válida que lo avale, por lo que de concretarse tal pretensión, el menor resultaría perjudicado, pues se vería privado de una figura con la que ha desarrollado un vínculo afectivo significativo, lo que podría tener consecuencias negativas en su estabilidad emocional y su desarrollo, y en lo que respecta a los informes aportados por la parte contraria, ninguno de ellos contiene afirmaciones que sugieran que Benedicto se encuentra en peligro o que Encarna represente una mala influencia para él; no hay en dichos documentos ningún indicio de que el menor haya sido maltratado, ni de que Encarna interfiera de manera negativa en su vida cotidiana; lo que los informes sí subrayan es la necesidad de una evaluación especializada de Benedicto en relación con su diagnóstico, una recomendación que el demandado ha apoyado desde el principio; siendo importante destacar que el demandado ha estado siempre dispuesto a que Benedicto sea visto por especialistas, comprendiendo la importancia de un diagnóstico adecuado y la implementación de un plan de intervención terapéutica que responda a las necesidades específicas del niño; sin embargo, ha sido la madre quien ha desatendido estas recomendaciones, al no haber llevado aún al menor a un centro especializado para su evaluación, a pesar de las múltiples ocasiones en que el demandado lo ha solicitado, por lo que, en definitiva, no existe base alguna que justifique las afirmaciones realizadas por la madre; la relación entre Encarna y Benedicto es, y siempre ha sido, positiva y enriquecedora para el menor; no hay ningún incidente que pueda poner en duda esta afirmación; separar al menor de Encarna, con quien mantiene una relación afectiva y de confianza, solo contribuiría a desestabilizar emocionalmente al niño, lo que sería perjudicial para su bienestar; por lo anteriormente expuesto, solicita que el auto recurrido se revoque y se dicte uno nuevo que permita a la actual pareja del demandado seguir manteniendo relación con el menor, en aras de proteger el bienestar emocional de Benedicto y de mantener la estabilidad de su entorno familiar actual, que ha sido beneficioso para su desarrollo.

SEGUNDO.- Así las cosas, determinada la cuestión controvertida en este procedimiento de jurisdicción voluntaria, al quedar sustentada toda la motivación del recurso de apelación en una invocada errónea apreciación probatoria de la juzgadora de primer grado, de entrada, debemos destacar dos precisiones que pasan por constituirse como la línea de flotación de la resolución a dictar este tribunal, cuales son, por un lado, que por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ex artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez de instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que, en definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, determinando el artículo 217 de la expresada Ley Procesal, en sus apartados 2º y 3º, que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los imperativos o extintivos del mismo, y que, por otro lado, como con reiteración se viene señalando por este tribunal siguiendo una uniforme doctrina jurisprudencial, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo " y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues los mismos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como el de casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgador de instancia y que éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación la prueba practicada, es decir, de estar en contacto directo con la misma y con las persona intervinientes, por lo que, en suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y con mayor énfasis en la Ley 1/2000, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio", el respeto a la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, salvo excepción que aparezca claramente que, en primer lugar, existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella - T.S. 1ª SS. de 21 de septiembre de 1991, 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 26 de mayo y 9 de junio de 2004, entre otras muchas-, y en este orden entendemos que la decisión judicial es afortunada y ajustada a derecho, adoptada en todo momento en defensa del prevalente interés del menor, habida cuenta que, pese a la negativa categórica de los hechos que se denuncian por la progenitora materna custodia, y a la espera de lo que con carácter definitivo sea acordado en el procedimiento principal de divorcio, lo cierto y determinante es, a la luz del material probatorio obrante en las actuaciones, adoptar provisoriamente ese distanciamiento entre el menor (afectado por una grave discapacidad -retraso madurativo severo- que le limita de forma muy significativa el desarrollo de las habilidades intelectuales y motoras propias de su edad, y le hace completamente dependiente de terceros (esencialmente de su madre) a todos los niveles- y la pareja del progenitor paterno, máxime cuando el posicionamiento contrario defendido por la parte recurrente carece del mínimo refrendo probatorio, de modo y manera que ante la vigencia de las medidas provisionalísimo que fueron acordadas por auto de 16 de diciembre de 2022, queda la incógnita de que en el cumplimiento del régimen de visitas y estancias a favor del progenitor no custodio, el menor Benedicto se ve perjudicado negativamente por la interferencia no del padre sino, por el contrario, de quien es conviviente con éste, y en ese ámbito el informe de la pedagoga-terapeuta doña Vicenta nos ha parecido objetivo e imparcial, por mucho que se intentara poner en entredicho su mi parcialidad por la recurrente, dejando patente desde un primer momento, como indicara al ser oída en la comparecencia judicial que su interés en el asunto se limitaba al "bienestar de Benedicto", perito-testigo que desde el año 2020 lleva a cabo seguimiento sobre el menor, reseñando en su informe las sustanciales consideraciones siguientes (a) que el niño continúa realizando manifestaciones despreciativas hacia su madre, esencialmente "los miércoles que es el día que está con ella", si bien, "cuando consigue relajarlo" y tras realizarle observaciones como "mi madre es mala" seguidamente le comenta "los gritos que según me cuenta escucha de manera reiterada en casa del padre con la pareja de él", (b) que cuando ella le expone que "es normal que los mayores discutan" "el me dice que la pareja del padre le pega tortas a su progenitor en la cara y se refiere a él mismo ( Benedicto) como hijo de puta", (c) que tras relatar un episodio de violencia del menor hacia su madre ocurrido el día 13 de febrero de 2024, al día siguiente (14 de febrero de 2024) el propio Benedicto al llegar a su consulta le pide hablar con ella porque "quiere hablar de la pareja de su padre", manifestándole de entrada que " Encarna es mala", y al ser cuestionado por "el motivo de dicha afirmación", expresa que "me dice palabrotas", especificando que le llama "hijo de puta" y que es su padre quién lo defiende "regañando a Encarna", añadiendo además que " Encarna pegó a papá (...) el Lunes (...) en casa" y que no lo había contado antes porque "su padre así se lo había pedido"., y (d) que habida cuenta la reiteración y gravedad de "este tipo de incidentes", es recomendable la evaluación del menor por parte de un especialista, por lo que concluye en su comparecencia indicando que "algo esŽta sucediendo con el menor", que "está pidiendo ayuda" a su modo "al no poder verbalizar lo que siente", lo que le hace manifestarlo de otra manera diferente con los episodios de ira que transmite, por lo que su recomendación es sea tratado por un especialista, pericia que no es la única con la que se cuenta en las actuaciones procesales, figurando (i) informe de 25 de abril de 2024 redactado por la psicóloga doña Josefina, encargada del centro donde el menor recibe terapia ocupacional para tratar la impulsividad y agresividad que muestra con su madre, en el que se hace constar que "[l]a terapéuta Dulce, informa que en la sesión del día 19 de Abril de 2024 Benedicto verbalizó (...) Encarna me insulta, me dice hijo de puta", pudiendo comprobar como "[d]urante un juego representativo Benedicto imposta la voz a grave cuando habla de su padre y de Encarna, manifestando agresividad", y (ii) informe de la también psicóloga doña Aida de fecha 27 de julio de 2022 en el que recoge la situación y los síntomas que el menor presentaba en aquel momento indicando, entre otros extremos, que "invite a Benedicto a quedarse en la entrevista con el padre para ver su interacción con él, pero Benedicto se niega, no quiere entrar con su padre (...)" "el padre expone que el menor cuando está con él está bien, que no nota nada diferente (...)", señalando que la evaluación no tuvo continuidad "porque el padre solicitó que no hubiera más sesiones con el menor", exégesis de todo lo cual es que la decisión (cautelar) adoptada judicialmente es acertada a lasa circunstancias concurrentes en evitación del riesgo de perjudicar al menor ese contacto (pernicioso) con la conviviente de su progenitor paterno, hasta tanto en cuanto se constate no existir perjuicio alguno en la normalización de la convivencia con el núcleo familiar paterno, sin que esta media pueda entenderse como un castigo/sanción sobre la persona del recurrente en apelación sino, como venimos diciendo a lo largo de esta resolución, como medida en clara protección de los intereses de menor de edad, por lo que, en definitiva, no cabe más que acordar la confirmación de la resolución apelada por ser ajustada a derecho, presentando una valoración racional y lógica del material probatorio que quedara unido a las actuaciones procesales.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,