Auto Civil 66/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 15/2023 de 08 de marzo del 2024

PRIMERO.- En la demanda de ejecución se reclama de principal la cantidad de 2420,13 € que se corresponden con: 1.189,75 en concepto de actualización de la pensión de alimentos , más 1230,38 por gastos extraordinarios.

El auto dictado en la anterior instancia que resuelve la oposición al despacho de ejecución por la cantidad reclamada, objeto de este recurso, en relación a los gastos extraordinarios acuerda que, como informa el ministerio Fiscal, se acoge el criterio de ser necesaria la declaración previa de los mismos pues en la sentencia no están expresamente previstos ni reconocidos sino que se acuerdan de forma genérica .

Respecto a la actualización de las pensiones alimenticias acuerda que la ejecución siga adelante por 993,96 euros de principal por impago de las actualizaciones del IPC de acuerdo con la liquidación practicada por la ejecutante en su escrito de impugnación.

No obstante, el auto considera que se ha acreditado documentalmente el abono por el ejecutado de mas de la pensión de alimentos en un importe de 1390,99 euros , lo que acredita documentalmente, alegando la ejecutante que los pagos de cantidades además de la pensión alimenticia lo ha sido en concepto de pago de material y libros, siendo siempre en los inicios del mes de septiembre de cada año.

El ejecutado imputa el importe de 1055,94 euros (de los que ha pagado de más) al pago de los 993,96 euros de actualizaciones de IPC, y el auto así lo acuerda teniendo por satisfecho el principal

reclamado en la presente ejecución, debiendo en su caso , presentar la ejecutante minutas profesionales para tasación de costas y propuesta de liquidación de intereses.

SEGUNDO.- La parte ejecutante interpone recurso de apelación frente a dicho auto a fin de que se condene al ejecutado a abonar las cantidades reclamadas en la demanda ejecutiva, lo que fundamenta en error en la valoración de la prueba practicada, y en relación a la decisión sobre los gastos extraordinarios, se alega que en este caso es posible prescindir de la obligatoriedad de acudir al procedimiento previsto en el artículo 776.4 de la LEcv. , pues se trata de gastos que, social y jurisprudencialmente, se encuentran incluido de forma automática en la consideración de gastos extraordinarios, absolutamente necesarios para los menores, pues tanto las gafas del menor, el comedor del menor y los audífonos de la otra menor, son absolutamente necesarios para su integridad, integración y desarrollo, por lo que no son gastos caprichosos, superfluos, voluntarios, que requiera el consentimiento del otro progenitor, que de hecho, sí que se le informó en su día, y se negó a pagarlos.

Siendo éste el planteamiento del recurso, debe indicarse que el Artículo 776 dispone que la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta Ley, que contienen las normas generales sobre la ejecución forzosa, con algunas especiales que se relacionan a continuación, consistiendo la cuarta en lo siguiente:

" Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto."

Se trata de un incidente declarativo de previo pronunciamiento en el que, mediante auto, se completa, para un procedimiento de ejecución concreto, el título ejecutivo que constituye la sentencia matrimonial o de menores pero, en ningún caso, se trata de una acción declarativa sobre que unos gastos genéricos constituyen sine die gastos extraordinarios, como lo podía haber regulado el legislador, pero que no lo hizo. Su iniciación puede tener lugar tanto por solicitud al efecto inserta en una demanda ejecutiva o a través de solicitud autónoma como requisito previo a dicha demanda; y su finalización tiene lugar mediante auto que constituye el título ejecutivo para el despacho de ejecución de las cantidades determinadas en dicha demanda o solicitud como gastos extraordinarios; tras la tramitación correspondiente, el Tribunal podrá declarar que esos gastos son extraordinarios -en su totalidad o parcialmente-,lo que permitirá que pueda solicitarse el despacho de ejecución por la cantidad que corresponda, o podrá declarar que no lo son, cerrando así la posibilidad de que pueda solicitarse el despacho de ejecución por los mismos.

Siendo por lo tanto la finalidad de este procedimiento incidental la de determinar los gastos extraordinarios , "no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales", en este caso la sentencia que se ejecuta se limitó a establecer: " Los gastos extraordinarios de los menores serán al 50% entre los progenitores", con lo cual, no prevé como extraordinario ninguno, lo que sin duda alguna obliga a la tramitación del incidente del artículo 776. 4 LEC, tal como acordó el auto apelado, previa a la decisión que pueda adoptarse en fase ejecutiva, no obstante cabe señalar que no todos los gastos que como extraordinarios se reclaman en la demanda de ejecución son calificados así por la Jurisprudencia, como se afirma en el recurso, pues en concreto, el gasto de comedor en general tiene la calificación de gasto ordinario, lo que demuestra la necesidad de ese previo procedimiento a fin de determinar las partidas y la cuantía de las deudas que, en su caso, pueda tener el ejecutado.

TERCERO.- En cuanto a la compensación acordada en el auto recurrido, se alega en el recurso que vuelve a haber un error en la valoración e interpretación de la prueba, pues dichos pagos fueron realizados siempre en el mes de septiembre, coincidiendo con el inicio del año escolar, y por importes similares, por lo que, aunque en el concepto no se señalara expresamente que esos ingresos eran en concepto de material escolar, es evidente que así es, pues si no lo fuera, esta parte los habría reclamado igualmente y no ha sido así.

Se alega también que el ejecutado ha abonado gastos de comedor con anterioridad del menor Imanol, al igual que ha realizado pagos de las gafas del menor en otras ocasiones como así consta, siendo las cantidades cuya compensación se solicitó y se obtuvo, destinadas a sufragar los gastos del inicio del curso escolar, y considerarlas "satisfechos de más", es una interpretación carente de motivación, acogiéndose sin más a lo alegado por el ejecutado, sin realizar una interpretación adecuada al respecto, en cuanto a las fechas y cuantías abonadas en concepto de material escolar de los menores.

Por lo tanto, sólo en el caso de que dichos ingresos no sean considerados en concepto de gastos escolares, como así han sido considerados siempre , entendemos que deberán considerarse a título de liberalidad y por tanto, no se pueden imputar a gastos extraordinarios, pues muchos de dichos ingresos son anteriores a las fechas en las que se devengan los gastos extraordinarios cuyo abono se solicita, por lo que si el ejecutado realizó algún ingreso con anterioridad, lo fue o bien abonando los gastos extraescolares, otros gastos extraordinarios o a título de mera liberalidad, sin que proceda realizar la interpretación restrictiva realizada por al Juez a quo.

Respecto de la compensación acordada en el auto recurrido, la STS 7 junio 2021 analiza la denominada "prohibición" de la compensación de alimentos, partiendo para ello de la regulación contenida en los arts. 151 y 1200 CC .

El art. 151 CC dispone:

"No es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos.

"Pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas, y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a demandarlas".

El art. 1200 CC establece:

"La compensación no procederá cuando alguna de las deudas proviniere de depósito o de las obligaciones del depositario o comodatario.

"Tampoco podrá oponerse al acreedor por alimentos debidos por título gratuito".

Es evidente cuál es el sentido que tiene la exclusión legal de la compensación respecto de las deudas de alimentos. Puesto que se trata de cubrir las necesidades de quien tiene derecho de alimentos, de lo que se trata es de impedir que el alimentante se niegue a prestarlos mediante el mecanismo de la compensación. Es claro que a las pensiones no vencidas no podría oponérsele la compensación por faltar el requisito de la exigibilidad ( art. 1196 CC ) y parece razonable que el deudor de alimentos no pueda oponer la compensación de lo que deba en concepto de alimentos con otro crédito que ostente contra el alimentista. Pero también es claro que, frente a la reclamación por el alimentante frente al alimentista de cantidades debidas por este último al primero, el alimentista sí puede negarse a pagar oponiendo la compensación de lo que a su vez le deba el alimentante por alimentos.

Es decir, el alimentante no puede oponer la compensación ( art. 1200.II CC (LEG 1889, 27) ), pero el acreedor de alimentos sí puede compensar las pensiones atrasadas con la deuda que él tenga frente a su deudor. Quien puede renunciar o transmitir las pensiones alimenticias atrasadas, o el derecho a reclamarlas, puede también oponerlas en compensación ( art. 151 CC ).

En este caso, como argumento principal del recurso se alega, como ya se hizo en la anterior instancia, que dichas cantidades extras (además de la pensión alimenticia) que ingresaba el padre a favor de los hijos lo era en concepto de material escolar, y si esto es así, también el material escolar se viene considerando como gasto ordinario, por lo tanto, sin perjuicio de lo que se resuelva en la correspondiente pieza de declaración de gastos extraordinarios, en principio las cantidades extras abonadas por el padre son compensables con la deuda creada por la falta de actualización de la pensión alimenticia dado su carácter de gasto ordinario.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.