Auto Civil 2/2025 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1308/2024 de 09 de enero del 2025

PRIMERO.-El Auto dictado en la anterior instancia en resolución de las discrepancias surgidas entre las partes en el ejercicio de la patria potestad sobre su hijo menor, en su Parte Dispositiva acuerda atribuir a la madre la facultad de decidir el cambio de domiclio habitual del menor, Higinio, al municipio de DIRECCION000 y la escolarización del menor en un centro especializado de dicha localidad, ello, conforme a lo razonado en el último de los Fundamentos de Derecho, sin especial imposición de costas.

Esta decisión, fue dictada luego de haber sido resuelta por el Juzgador de instancia, en la vista o comparecencia celebrada como cuestión previa, in voce, la competencia del Juzgado de Instrucción N.º 3 de Torremolinos, con competencia en violencia sobre la mujer, ello en base a la Jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo ( Autos de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 19 de febrero de 2019, 21 de marzo de 2018, 14 de junio de 2017), ya que a la fecha de interposición de la demanda de Jurisdicción Voluntaria (23 de junio de 2023) había un procedimiento penal abierto entre las partes (Diligencias Previas 990/2022), y para razonar la decisión que se recoge en la Parte Dispositiva del Auto, se expone lo siguiente en los Fundamentos de Derecho, que por resultarnos de interés pasamos a transcribir literalmente :

<El motivo del presente procedimiento, ejercitado al amparo del artículo 156 del Código Civil, se centra en una solicitud de la madre de Higinio (nacido el día NUM000 de 2014) para que se autorizase el cambio de domicilio habitual del menor Higinio al municipio de DIRECCION000 y la escolarización del menor en un centro educativo especializado de dicha localidad.

La intervención judicial en caso de desacuerdo entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad se introdujo en el artículo 156 del Código Civil por Ley 11/1.981 de 13 de mayo, concretamente en el apartado segundo del precepto. La norma, incluida en el Capítulo I "Disposiciones Generales", Título II "De las relaciones paterno filiales", establece, tras la reforma operada por Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que:

"En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigenciadurante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro".

Como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, toda medida que se adopte relativa a los hijos menores ha de estar presidida por el principio fundamental de la protección de los mismos denominado principio del "favor filii", recogido en la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y en la Convención Europa sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 1996, así como, dentro de nuestro ordenamiento jurídico, en el artículo 39.2 de la Constitución Española que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos, en numerosos preceptos del Código Civil como los artículos 92, 96 y 103, y en la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, constituyendo su idea básica. Consiste el referido principio en que a la hora de establecer medidas paterno filiales, ha de prevalecer ante todo el interés de los menores y por supuesto por encima del interés particular de los progenitores, protegiendo en todo caso su ser o esencia de persona y salvaguardando sus derechos fundamentales, especialmente el derecho al desarrollo de la personalidad como manifestación de la dignidad humana.

La solicitud de intervención judicial para dirimir las discrepancias que pudieren surgir entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad, no está vinculada a la ruptura de la relación de los progenitores, pues el precepto, como hemos expresado, está incluido en el Capítulo I "Disposiciones Generales" Título II "De las relaciones paterno filiales", pues es obvio que las discrepancias en el ejercicio de la patria potestad pueden producirse sin que exista previamente un procedimiento de separación, divorcio o de adopción de medidas en favor de hijos menores nacidos de uniones no matrimoniales, aun cuando es verdad que la mayoría de las discrepancias y controversias en este ámbito se suelen producir en los casos de ruptura matrimonial o de la relación de pareja.

Es indudable que una de las cuestiones sobre las que se pueden plantear discrepancias entre los progenitores en el ejercicio de la patria potestad versa, como ocurre en el presente caso, sobre la residencia habitual y centro de escolarización del menor. Ambas constituyen decisiones muy importantes en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al Juez resolver lo que proceda previa identificación de los intereses y derechos en conflicto.

Esta decisión judicial difícilmente contentará a los dos progenitores porque el cambio de domicilio o centro escolar del menor entra en conflicto con el derecho de ambos de relacionarse con los hijos y tiene implicaciones en su vida social, laboral, económica, familiar, etc. Por lo tanto, todo juez de familia tiene que hacer una complicada ponderación de los intereses en conflicto (los de ambos progenitores y los del menor), tratando de buscar una decisión guiada por el interés superior del menor.

SEGUNDO.-En el presente pleito, la demandante doña Florinda (madre del menor Higinio) pide la facultad de decidir la residencia y el centro escolar del hijo en común, para trasladarse a DIRECCION000, donde tiene una vivienda en propiedad y donde se atendería mejor las necesidades educativas especiales del menor. El padre del menor se opone alegando el convenio firmado de 2017, el arraigo del menor en DIRECCION001, la negación de las necesidades educativas especiales y los perjuicios que tiene el traslado para su régimen de visitas y el de sus familiares cercanos.

La demanda va a ser estimada por este juez de familia después de hacer una valoración crítica y conjunta de toda la prueba practicada en relación con los diferentes intereses en conflicto de los progenitores y el interés superior del menor.

Las razones para tal decisión son básicamente cuatro, que se desarrollarán posteriormente:

1- el traslado a DIRECCION000 no es una decisión caprichosa o arbitraria de la madre sino que está plenamente justificada por sus circunstancias personales y económicas mientras que la oposición del padre no está sustentada en razones poderosas.

2- el traslado del menor a DIRECCION000 es beneficioso para las necesidades educativas especiales y habitacionales del menor Higinio, que se muestra encantando con su nueva situación.

3-el convenio regulador aprobado por sentencia de 2017 está totalmente superado por las circunstancias actuales porque el padre no vive la mayor parte del tiempo en Málaga por su trabajo en Suiza y no puede cumplir el régimen de visitas al que tiene derecho según el convenio regulador (sí las comunicaciones).

4-el traslado a DIRECCION000 no es un obstáculo importante o grave para que el padre pueda desarrollar visitas cuando venga a España y para que el menor pueda relacionarse igualmente con la familia paterna cuando venga a visitarlo puntualmente.

Comenzando con la primera razón, el traslado a DIRECCION000 de doña Florinda es una decisión razonable y lógica a la vista de sus circunstancias personales y económicas. El propietario de la vivienda que tenía alquilada en DIRECCION001 (ubicada en la DIRECCION002) procedió a vender la vivienda por lo que ella tuvo que abandonar la vivienda el día 30 de junio de 2023 (se aporta comunicación de la propiedad). Doña Florinda recibió una compensación de 3.000 por la resolución de mutuo acuerdo del contrato de arrendamiento. Doña Florinda, al parecer, miró el mercado inmobiliario. Todos los alquileres eran de más de 1.000 euros mensuales y no incluían julio y agosto. Efectivamente, en el mes de junio es complicadísimo encontrar una vivienda en alquiler de larga duración y con una renta asequible. Es un hecho notorio el alto coste de la vivienda en alquiler en España, más aún en DIRECCION001, donde encima se añade la alta demanda de vivienda turística. Es razonable y lógico que doña Florinda haya decidido trasladar su residencia habitual a su vivienda privativa de DIRECCION000, lo que supone para ella un alivio económico. Es una vivienda que compró como inversión en verano de 2021 según se extrae de la escritura de compraventa aportada (de fecha 27 de agosto de 2021). Por otro lado, doña Florinda actualmente trabaja online como directora de tripulación en una empresa holandesa y la proximidad de DIRECCION000 a DIRECCION003 y al Puerto de DIRECCION004 le viene muy bien para su vida profesional.

La vivienda de DIRECCION000 tiene 50 metros cuadrados, un amplio salón con cocina, una habitación independiente, un cuarto de baño y un patio o cuadra típica andaluza. Está reformada y se ubica en pleno centro de DIRECCION000, un municipio con una situación geográfica y natural privilegiada y que es uno de los destinos turísticos más demandados de Andalucía. La vivienda tiene todas las comodidades necesarias para el menor Higinio, que se muestra encantado con el cambio de residencia y de colegio. Destacó expresamente las ventajas de su nueva casa (más espacio para ellos y para el gato) y de su nuevo colegio (mejores profesores, mejores excursiones, mejor comida).

Doña Florinda comunicó a la abogada contraria el traslado del menor a DIRECCION000 por burofax enviado el día 19 de junio de 2023 alegando las mismas razones que en esta demanda. El demandado se opuso dos días después recordando que estaba en pleno ejercicio de la patria potestad. Doña Florinda no violó gravemente los derechos de patria potestad del sr. Pedro Antonio porque dos días después de recibir la oposición al cambio a DIRECCION000, interpuso la presente demanda para obtener autorización judicial. Acudir a la justicia para legalizar su decisión, dando oportunidad de defensa al padre, demuestra su adecuada y cívica voluntad. Las partes llevan tiempo inmersas en una batalla judicial continua sobre las cuestiones atinentes al hijo en común. Doña Florinda denunció a don Pedro Antonio en mayo de 2022. Por medio de auto de 6 de mayo de 2022 se otorgó orden de alejamiento a la denunciante y se suspendió al investigado en el régimen de visitas con su hijo.

Posteriormente por Auto número 462/2023, de 12 de mayo de 2023, de la Audiencia Provincial de Málaga se estimó el recurso de apelación interpuesto por el demandado y se revocó la suspensión del régimen de visitas habida cuenta de que los hechos denunciados no traspasaban los límites de un delito leve de injurias o vejaciones injustas en el ámbito de la violencia de género.

Después del burofax el demandado denunció inexplicablemente a doña Florinda el día 29 de junio de 2023 por sustracción de menores, haciendo un uso torticero de la jurisdicción penal. Este procedimiento fue archivado por auto de 31 de octubre de 2023 por el Juzgado de Instrucción número 4 de Torremolinos por tratarse de una discrepancia civil. El demandado también comunicó al Colegio DIRECCION005 y a la Delegación de Educación de Málaga su oposición al cambio de colegio. El demandado también ha iniciado varias ejecuciones forzosas para conseguir visitas y comunicaciones con su hijo desde el inicio del procedimiento penal por violencia de género.

En segundo lugar, el traslado del menor a DIRECCION000 es beneficioso para las necesidades educativas especiales y habitacionales del menor Higinio. Lo mejor para el menor es matricularse en un centro educativo especializado donde se le pueda brindar un apoyo personalizado y adaptado a sus problemas de aprendizaje y, sin duda, el Colegio de DIRECCION000 reúne dichas características. El menor tiene necesidades educativas especiales que no pueden ser atendidas correctamente en el colegio en el que estaba matriculado según se desprende del interrogatorio de la actora, corroborado por la abundante prueba documental aportada por su parte.

Según manifestó su madre, el niño está diagnosticado de DIRECCION006 desde 2020. Manifestó que tuvo el pasado año una reunión en el Colegio DIRECCION005 con la directora, subdirectora, orientadora y tutora, donde le informaron que no podían adaptarse a las necesidades del menor. Le informaron que sin un refuerzo o adaptación pedagógica el menor tendría dificultades en cuarto de primaria. El centro también se lo habría comunicado todo al padre. El Equipo de Orientación Educativa le informó que no podían reforzar a un menor matriculado en un centro privado como era DIRECCION005. Doña Florinda realizó gestiones y comprobó que el Colegio DIRECCION007 de DIRECCION000 es público y tiene un ratio de alumnos/apoyo por debajo de otros centros públicos de la zona de DIRECCION001. La documentación aportada por la actora corrobora su testimonio. Por su parte, el padre está perfectamente enterado de las necesidades educativas del menor a pesar de las respuestas evasivas e inverosímiles que dio en el acto del juicio ( art.307 LEC) . El padre manifestó desconocer el retraso madurativo desde 2020 pero reconoció pagar las clases de pedagogía. Las dificultades del menor los achacó sorpresivamente a la falta de su figura paterna. Para este juez de familia tiene más peso probatorio la opinión de diversos profesionales que han estudiado al menor que la del progenitor, con una palpable animadversión hacia su ex pareja. Sobre si el Colegio DIRECCION005 le comunicó las necesidades educativas especiales del menor, el padre se mostró igualmente reticente y evasivo, debiendo tenerle por confeso en base al art.307 LEC al tratarse de datos que obligatoriamente tiene que conocer el padre, más aún a la luz de la prueba documental obrante en las actuaciones.

Particularmente importante para conocer la situación educativa y madurativa del menor es el informe psicopedagógico realizado por doña María Esther en septiembre y octubre de 2020 cuando el menor cuando tenía 6 años, que se le envió por correo electrónico a ambos progenitores (más documental número 3 de la demanda). El motivo de evaluación es muy claro: "derivado por la familia por notables dificultades académicas".La conclusión es que " Higinio presenta un posible DIRECCION008 en la que predomina el déficit de atención. Dichas dificultades pueden ser ser leves y fácilmente abordables con intervenciones cognitivo conductuales y educativas mediante pedagogía terapéutica". La recomendación terapeútica era "un programa de rehabilitación en pedagogía terapeútica que ponga en marcha los procesos cognitivos alterados mencionados en el informe y entrenamiento de las funciones ejecutivas, en habilidades cognitivas, trabajar la mentalidad del crecimiento y la autoestima".Igualmente se recomendaba al equipo de orientación tener en cuenta esa valoración psicopedagócica para levar a cabo un ritmo de trabajo adaptativo en base a los comportamientos observados.

La prueba más documental número 4 es un correo electrónico de doña Vanesa, del Colegio DIRECCION005, de fecha 6 de junio de 2023, donde ésta informa a doña Florinda que el colegio "desgraciadamente no dispone de los medios para la adaptación significativa que Higinio necesita", que no es lo mejor para el menor "seguir en dicho colegio" y que para el menor "va a ser muy complicado poder acceder a los contenidos de cuarto de primaria en las mismas circunstancias con las que ha trabajado este curso". El 27 de abril de 2023 doña Vanesa informó por correo electrónico a doña Florinda de la respuesta dada por el EOE de DIRECCION009 en el sentido de que no podían prestar servicio a un centro privado como el DIRECCION005, sólo a centros sostenidos con fondos públicos. Dicho servicio informaba igualmente en el sentido literal siguiente: "Cuando solicite plaza en el centro público, que adjunte ese informe y en el centro llevarán a cabo las actuaciones oportunas recogidas en normativa".

A la vista de esta documentación sólo se puede concluir que la madre, debidamente informada y asistida por profesionales, ha decidido cambiar al menor a un colegio público cercano a su vivienda de DIRECCION000 donde pueda recibir una asistencia más personalizada y adaptada a sus dificultades, lo cual no podía ocurrir en el colegio donde estaba matriculado. Doña Florinda acredita que es la que paga el Colegio (incluidas las excursiones, material, comedor, aula matinal, etc) en exclusividad y que el menor ha tenido muchas sesiones de logopeda desde abril de 2021 (otro indicio más de sus necesidades educativas especiales). La madre solicitó en septiembre del presente año, nada más comenzar el curso escolar en el Colegio público DIRECCION007 de DIRECCION000, que el menor fuera derivado para una evaluación psicopedagógica por parte del orientador donde se valorara una posible DIRECCION006 y un posible déficit de atención. Según la documentación aportada (más documental 11,12,13 y 14), el menor ha sido incluido en el programa de refuerzo de aprendizaje y se le han detectado necesidades específicas de apoyo educativo (NEAE) en octubre del presente año, para las cuales se han programado medidas y estrategias específicas acordadas por el equipo docente. Se confirma pues que el menor Higinio tiene necesidades educativas especiales y que es la madre la que está volcada en la superación de las mismas. El menor está más y mejor atendido en el Colegio DIRECCION007 de DIRECCION000 que en el anterior por lo que el cambio de colegio es plenamente beneficioso para él. Por otra parte, el coste de un colegio privado no es el mismo que el de uno público, con lo cual los progenitores también se están ahorrando un desembolso económico importante, liberando así dinero para otras actividades beneficiosas para el menor (actividades extraescolares, excursiones, deporte, cultura, viajes, ocio, tecnología, etc). Doña Florinda pagaba en exclusividad todos los cuantiosos gastos del Colegio DIRECCION005 de DIRECCION001 pero también es cierto que don Pedro Antonio paga una buena pensión de alimentos a favor de su hijo (350 euros mensuales más actualización desde 2017). Según el convenio regulador, en dicha pensión se incluía el colegio privado del menor.

Este juez de familia acordó la exploración del menor habida cuenta de que su opinión podría ser un dato importante en la resolución de la controversia. El punto de vista del menor, como principal interesado y "perjudicado" por la mudanza, se antojaba a priori como fundamental para hacerse una idea de conjunto de la situación familiar y de la amalgama de intereses en juego. A pesar de su corta edad, un niño de 9 años de edad tiene la madurez suficiente para responder dónde prefiere vivir y estudiar en los años venideros. El menor demostró su madurez porque se ha dado cuenta de que el padre le habla mucho del "juez" y trata de instrumentalizarlo en favor de sus intereses. Así lo verbalizó ante este juez de familia, diciendo claramente que iba a decir lo que él quería (quedarse en DIRECCION000), no lo que le había dicho su padre que dijera. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) número 473/2015, de 23 julio, se ha pronunciado previamente sobre la voluntad expresada por menores, afirmando que ''constituye criterio consolidado de esta Sala que no todo parecer o deseo de un menor de edad puede calificarse de capricho'. No siempre lo que quiere el menor es lo mejor para él, aunque, indudablemente, por supuesto, su opinión es relevante, lo que se traduce en que su deseo es sólo un elemento más a la hora de evaluar - T.S. 1ª S. 249/2018, de 25 abril-, pero se ha de contar con él, o lo que es lo mismo, los menores tienen derecho a ser oídos antes de adoptarse cualquier medida que atañe a su custodia, cuidado y educación.

En su exploración judicial, Higinio (con 9 años actualmente) contó que ha empezado el presente curso 2023/2024 en el Colegio de DIRECCION010 y que le gusta estudiar. Está en cuarto curso de Primaria. Relató que está a gusto en DIRECCION000, que tiene amigos. Contó que también estaba bien en DIRECCION001 pero en el Colegio DIRECCION005 hacían la misma comida y los mismos viajes. También contó que le gustan más los profesores de DIRECCION000 que los de DIRECCION001. Le gusta más el Colegio de DIRECCION000 y la casa de DIRECCION000 es más grande que la de DIRECCION001. En DIRECCION000, al parecer, tiene un patio y el gato (con 3 años de edad) tiene más libertad y espacio que en DIRECCION001. El niño dijo que vio a su padre el fin de semana pasado (desde el viernes al domingo). Fueron a otro sitio que no es DIRECCION001 pero que no estaba lejos de DIRECCION000. Con su padre dijo encontrarse bien pero está a gusto con su madre. Su padre, según dijo, le llama mucho por teléfono y mucho tiempo (media hora). Le pone de los nervios y le provoca dolor de cabeza cuando lo llama porque le habla de cosas del juez y eso no le gusta de su padre. Su madre no le habla del juez. Su padre le habría dicho que le diga algunas cosas a este juez pero él explicó que él quería decir lo que él prefiere, no lo que su padre quería que dijera.

En definitiva, la exploración del menor confirma que el cambio a DIRECCION000 satisface plenamente sus expectativas y necesidades. Este juez no percibió rastro alguno de añoranza o desarraigo en el niño por su traslado a DIRECCION000. Es un hecho notorio que en niños de corta edad una mudanza no tiene efectos perjudiciales porque el niño no ha creado vínculos tan fuertes y estables con colegio, entorno y amigos. Ciertamente el menor ha estado escolarizado desde siempre en el Colegio DIRECCION005 de DIRECCION001 pero ya ha establecido fuertes vínculos de amistad con sus nuevos compañeros y profesores, sin desconocer que podría mantener vínculos con DIRECCION001 perfectamente dada su cercanía.

En tercer lugar, las partes están divorciadas por Sentencia número 205/2017, dictada el día 8 de noviembre de 2017 , que aprobaba un convenio regulador negociado y firmado por las partes el día 11 de julio de 2017. El convenio regulador está totalmente superado por las circunstancias actuales de ambos progenitores porque el padre no vive la mayor parte del tiempo en Málaga por su trabajo en pistas de esquí radicadas en Suiza.En el convenio se pactaba un régimen de visitas flexible para el progenitor no custodio y para el caso de discrepancia se preveía subsidiariamente un régimen que podríamos denominar ordinario o normal. Igualmente se preveía que era necesario el consentimiento de ambos progenitores para trasladar la residencia del menor a más de 30 km del domicilio de DIRECCION001. El demandado se agarra a la letra del convenio regulador pero exigirle a doña Florinda vivir de alquiler en la zona de DIRECCION001 supone una exigencia egoísta y desproporcionada por su parte, rayana en el abuso de derecho. Desde la ruptura y más aún desde que don Pedro Antonio trabaja en Suiza (2020), doña Florinda es la que se ocupa casi exclusivamente del cuidado y crianza del hijo en común por lo cual tiene que tener cierta preferencia a la hora de elegir su lugar de residencia y el del menor. Es la que supedita su día a día a Higinio por lo que el interés superior del menor Higinio no se puede desligar del todo del interés y la comodidad de la progenitora que tiene la custodia. No se puede supeditar la residencia y escolarización de un menor y de la progenitora custodia a la conveniencia o comodidad que tenga el padre de visitar puntualmente a su hijo cuando venga a España.

El padre no cumple desde hace varios años ni puede cumplir el régimen de visitas al que tiene derecho según el convenio regulador. A la fecha del convenio de 2017 el domicilio de don Pedro Antonio vivía en DIRECCION011 de DIRECCION009 y trabajaba en el Aeropuerto de Málaga. Ahora desarrolla su vida profesional en Suiza, sin alegar su intención de venirse a España. Ciertamente desde el auto de 6 mayo de 2022 (revocado en lo que refiere a las visitas en mayo de 2023) el padre ha visto bloqueada la relación con su hijo (tanto visitas y comunicaciones), lo que ha provocado un visible y lógico sentimiento de indignación con la justicia, con su ex pareja y con su abogada, muy frecuente en este juzgado. Dicha situación está superada felizmente para él y ahora sí puede desarrollar visitas y llamadas con su hijo, aunque esté en DIRECCION000. La Audiencia Provincial de Málaga inadmitió en septiembre el incidente de nulidad de actuaciones contra el Auto de 12 de Mayo de 2023 que le rehabilitaba en el régimen de visitas sobre su hijo. El demandado exagera bastante cuando dice que doña Florinda ha impedido el régimen de visitas del padre con el hijo porque existía un poderoso y legítimo motivo desde mayo de 2022 hasta al menos septiembre de 2023: la existencia de orden judicial de alejamiento respecto a ella y la suspensión de las visitas (que incluye lógicamente las comunicaciones).

A la vista de las respuestas evasivas y confusas del demandado a las preguntas sobre su arraigo en DIRECCION001 y sobre su disponibilidad de vivienda así como la nula prueba aportada sobre dichos extremos a pesar de su disponibilidad y facilidad probatoria, este juez de familia concluye que desde hace varios años don Pedro Antonio tiene escasa presencia en España por su trabajo en las pistas de esquí en Suiza y Francia. No se ha aportado prueba alguna de la vivienda que dice disponer (él o su familia) en DIRECCION012 o en DIRECCION001 ni de sus continuos viajes a España. El demandado ni siquiera pudo comparecer físicamente en la vista del día 1 de diciembre porque estaba trabajando temporalmente en Val Thorens (Francia) para la organización de la Copa del Mundo de Ski Cross.

De las ejecuciones forzosas y de los procedimientos judiciales abiertos por don Pedro Antonio se extrae la misma conclusión del poco arraigo del demandado y sus familiares en Málaga en tiempos recientes. En una ejecución forzosa iniciada en septiembre del año 2022, tras la orden de alejamiento de mayo, a instancia de don Pedro Antonio, esté pedía régimen de comunicación con su hijo alegando que vivía en el cantón de Valais (Suiza). Más adelante (página 4) se afirma: "escasamente tiene oportunidad de visitas a su menor hijo dado a la lejanía en que reside". En la página 8 el demandado afirma que sus familiares viven fuera de España (Argentina, Australia, etc) . Don Pedro Antonio otorgó un Poder para pleito ante el Consulado General de España en Ginebra con fecha 31 de agosto de 2022 a favor de su procuradora y su abogada. También inició otra ejecución forzosa (con número 1375/2022) contra doña Florinda para que su madre visitara a su nieto en Enero de 2023, que terminó en transacción judicial aprobada por auto de 9 de enero de 2023. El demandante solicitó el año pasado en el Juzgado de Instancia número 3 de Torremolinos la ejecución forzosa de la sentencia ante el supuesto incumplimiento del régimen de visitas sobre su hijo (ejecución de títulos judiciales 1218/2023), siendo despachada la ejecución por auto de 7 de julio de 2023.

En cuarto lugar, el traslado de Higinio a DIRECCION000, si bien es una incomodidad para las visitas del padre, no supone un impedimento grave para que el hijo pueda relacionarse con él y con sus familiares cuando estén en España. Desde que la Audiencia Provincial desestimó el incidente de nulidad de actuaciones en septiembre del pasado año, don Pedro Antonio no ha tenido obstáculo alguno para reanudar las visitas y comunicaciones con su hijo. Don Pedro Antonio no ha aportado prueba de que haya pedido visitas con su hijo a través de terceros desde entonces a doña Florinda (lo cual sería fácilmente demostrable conforme a la experiencia de este juez, que sí ha visto casos así). Es más bien su residencia en Suiza la causa fundamental de que no haya tenido visitas desde entonces. No aprecia, por tanto, este juez el más mínimo indicio de que el traslado del menor de DIRECCION000 tenga por finalidad alejar al menor de su padre o dificultar la relación paterno filial. Si a partir de ahora lo hace doña Florinda, don Pedro Antonio está en pleno derecho a reivindicar sus derechos como padre pero su oposición al traslado de DIRECCION000 es mucho más débil que los motivos que justifican dicho traslado. Los motivos de don Pedro Antonio para que el menor permanezca en DIRECCION001 son fundamentalmente egoístas y personales (la comodidad suya y de su familia para ver a Higinio) aunque se escuden en el beneficio de Higinio.

El demandado dedicó su interrogatorio a mostrar su hartazgo e indignación por el hecho de llevar más de 570 días sin ver a su hijo pero no aportó razones poderosas para no acceder a la petición de doña Florinda. Las razones dadas fueron la estabilidad del menor, la negación de que el niño tuviera necesidades educativas especiales que hicieran recomendable un cambio de colegio y la dificultad añadida que implica desplazarse a DIRECCION000 para visitar a Higinio.

La apuesta por la continuidad y estabilidad del menor, si bien es un argumento respetable, no debe prevalecer por la palpable inadaptación del Colegio DIRECCION005 a las necesidades de Higinio y la evidente rápida adaptación de Higinio a su nuevo entorno, típico en niños de corta edad. Igualmente la localidad de DIRECCION000 dista a una hora y media en coche de DIRECCION001, aún menos de DIRECCION012, por lo que don Pedro Antonio y sus familiares pueden visitar perfectamente a su hijo sin excesivos problemas cuando quieran.

Para este juez tiene más importancia la prueba documental que los interrogatorios de las partes y la realidad casa mucho más con la posición jurídica de doña Florinda que con la de don Pedro Antonio. Doña Florinda explicó que su ex pareja vive en Suiza desde el año 2020 a tiempo completo y sólo viene a España dos o tres veces al año. No ha pasado ningún periodo vacacional con el niño desde 2020. Dijo que los familiares de don Pedro Antonio viven fuera de España y vienen a España dos o tres veces al año. Negó entorpecer las visitas del padre con su hijo, justificándose en la orden de alejamiento de 6 de mayo de 2022. Cuando se restablecieron las visitas del padre, permitió las llamadas del padre con el hijo. El padre no habría solicitado ver al menor ni a ella ni a su abogada desde que se levantó la suspensión de la patria potestad. Manifestó que el padre utiliza las llamadas con su hijo para interrogarle sobre ella, haciéndole daño al menor porque le habla de la batalla judicial que tiene con la madre. El niño tendría DIRECCION013, DIRECCION014 después de las llamadas del padre. Este extremo tiene máxima credibilidad porque el niño también dijo que le dolía la cabeza cuando el padre le hablaba del juez. Es una actitud totalmente censurable por parte del padre y claramente perjudicial para el hijo común, que ya está perjudicado por los continuos juicios de sus padres para que encima se le añada un chantaje emocional o un conflicto de lealtades.

Doña Florinda aporta correos electrónicos con la madre del demandado (doña Ramona) de octubre y noviembre del pasado año donde demuestra la disposición a que Higinio mantenga contacto con la familia paterna y con su padre, tanto llamadas como visitas físicas cuando vuelva a España. Es más, desde el día 16 de octubre de 2023 el padre incluso ha tenido llamadas diarias de media hora con su hijo hasta el día del juicio. Igualmente doña Florinda aporta capturas de las llamadas de la familia paterna con Higinio mientras estaba vigente la suspensión de las visitas para el padre. El padre explicó en el juicio que volvía a España el 10 de diciembre y el menor confirmó en su exploración del día 20 de diciembre que estuvo con su padre unos días, lo cual confirma que no existe obstaculización del régimen de visitas y de la relación padre e hijo.

Por tanto, si realmente el padre quiere visitar y relacionarse con su hijo, el hecho de que viva en DIRECCION000 es un impedimento nimio e irrelevante para semejante anhelo (proclamado reiteradamente en la vista). Lógicamente el cambio de domicilio y colegio del menor podría o debería conllevar un cambio en el régimen de visitas (visitas más

largas y más espaciadas en el tiempo por ejemplo), así como nuevos acuerdos sobre los desplazamientos, coste del transporte, incluso en su caso sobre la pensión de alimentos. Pero esa es una cuestión que tienen que resolver las partes pactando un nuevo convenio regulador o el juez mediante una sentencia de modificación de medidas. Como referencia inexcusable en esta cuestión ha de partirse del contenido del artículo 94 del Código Civil así como de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida entre otras en sentencias 289/2014, de 14 de mayo ; 684/2015, de 19 de noviembre y 565/2016, de 27 de septiembre, en las que se ha establecido lo siguiente: "para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto:

a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una regularización de las medidas adoptables".

Esta doctrina se reitera en la sentencia 676/2017, de 15 de diciembre, y se establece en beneficio e interés del menor

En conclusión, lo que extrae este juez de familia de toda la prueba practicada es que Higinio está en DIRECCION000 mejor y más feliz que en DIRECCION001 en todos los sentidos y que la decisión de su madre, aparte de motivos personales, está guiada por el interés superior del hijo en común. Las consecuencias gravemente perjudiciales para la relación padre e hijo no se aprecian para este juzgador, que sólo ve alguna desventaja o trabas para él por el hecho de que su hijo se haya desplazado a una hora y media de carretera >>.

Frente a lo así decidido y razonado se ha alzado en apelación el padre demandado, don Pedro Antonio, a través de su representación procesal, e insistido en la falta de competencia del Juzgado para conocer del procedimiento, y alegando error de valoración de la prueba, falta de motivación y falta de imparcialidad del Juzgador, suplica su revocación, y en su lugar no se autorice a doña Florinda la facultad de decidir de forma unilateral el cambio de domiclio habitual del menor Higinio al municipio de DIRECCION000 y su escolarización en un centro educativo de dicha localidad, con imposición de costas a la parte demandante.

Al recurso de apelación se han opuesto la instante del procedimiento y el Ministerio Fiscal, suplicando ambos su desestimación y consiguiente confirmación íntegra de la Resolución apelada, y la primera además la expresa imposición de las costas al apelante.

SEGUNDO.-La primera cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a la competencia del Juzgado de Instrucción N.º 3 de Torremolinos, con competencia en violencia sobre la mujer, para enjuiciar el presente procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, competencia objetiva que el Juez a quo, en el acto de la vista o comparecencia, in voce y como cuestión previa ante el planteamiento del demandado, procedió a resolver en el sentido de considerar que el Juzgado sí tenía competencia objetiva para enjuiciar el procedimiento, decisión que fue recurrida en reposición en el acto por el demandado, siendo desestimado el recurso, y que el ahora apelante reproduce para ante esta segunda instancia.

Pues bien, esta Sala tiene reiterado que la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género trató de dar respuesta a la problemática planteada por la violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión (Exposición de Motivos). Su ámbito de aplicación no es la violencia doméstica, sino la violencia de género ejercida sobre las mujeres. La creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer ( artículo 87 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial), respondió al desarrollo de la Ley Orgánica 1/2004, que dio lugar a una serie de medidas institucionales, entre las que se encontraba la creación de Juzgados con competencias específicas. El artículo 87 ter. de dicha Ley establece las competencias tanto en el orden penal como civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. Los apartados 2º y 3º de dicho precepto regulan las competencias en el orden civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, y en concreto, le corresponde el conocimiento de los procedimientos sobre filiación, maternidad y paternidad; nulidad del matrimonio, separación y divorcio; relaciones paterno filiales; adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar; los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores; los que versen sobre necesidad de asentimiento en la adopción; los que tengan por objeto la oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de menores. Para que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer tenga de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil es necesario conforme al artículo 87 ter. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo; b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del artículo 87 ter. antes referido; c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género; d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género. Y el apartado 4º del artículo 87 ter de la misma Ley prevé que, cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano judicial competente. Por su parte, en la Ley de Enjuiciamiento Civil se introdujo como novedad el artículo 49 bis a cuyo tenor en su apartado primero se dispone que cuando un Juez, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el párrafo tercero del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, "salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral"; y en el apartado 3 que "Cuando un Juez de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo de una causa penal por violencia de género tenga conocimiento de la existencia de un proceso civil, y verifique la concurrencia de los requisitos del apartado 3 del artículo 87 ter. de la Ley Orgánica del Poder Judicial, requerirá de inhibición al Tribunal Civil, el cual deberá acordar de inmediato su inhibición y la remisión de los autos al órgano requirente".

Del tenor literal de los preceptos en cuestión, resulta a priori indudablemente la competencia del Juzgado con competencia en violencia sobre la mujer para enjuiciar y resolver el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria que nos ocupa, toda vez que a la fecha de interposición de la demanda (23 de junio de 2023), existía en trámite un procedimiento penal entre las partes (Diligencias Previas), en los términos del artículo 87 ter. de la L.O.P.J.

Y a la misma conclusión se ha de llegar incluso considerando que el procedimiento es de Jurisdicción Voluntaria (156 CC) , pues al respecto se ha de tener en cuenta la doctrina del Tribunal Supremo, expuesta entre otras Resoluciones, en Auto de fecha 13 de septiembre de 2017, en el que se razonaba por el Alto Tribunal:

< El presente conflicto negativo de competencia se plantea entre un Juzgado de Laredo y otro de Torrevieja, respecto de una solicitud de autorización judicial para traslado al extranjero de una menor. La solicitud fue presentada por la progenitora de la menor en el decanato de los juzgados de Laredo, en cuyo partido judicial residían ambas (madre e hija). El Juzgado de Primera Instancia de Laredo, al que se turnó la solicitud, entiende que al estar regulada judicialmente la patria potestad de los progenitores en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer n.º 1 de Torrevieja, éste es el juzgado competente en aplicación de lo dispuesto en el art. 86.2 y 87.2 LJV .

Por su parte, el Juzgado de violencia sobre la mujer de Torrevieja considera que carece de competencia al no concurrir en ese momento los requisitos del art. 87.ter.3 LOPJ , ya que cuando se presentó la solicitud de jurisdicción voluntaria ya no se seguía procedimiento penal entre las partes, la hallarse la causa archivada definitivamente.

SEGUNDO.-

Para la resolución del presente conflicto negativo de competencia debemos partir de las siguientes consideraciones.

i) El criterio atributivo de competencia que predomina en la LJV en aquellos expedientes en los que estén en juego los derechos de menores y personas con capacidad modificada judicialmente o a modificar es el de su domicilio o, en su defecto, el de su residencia. Aunque se han fijado concretas excepciones que atribuyen la competencia de forma prioritaria al juzgado que previamente haya dictado una resolución estableciendo la atribución de la guarda y custodia o la tutela.

Así, en los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de familia y, dentro de ellos, el de intervención judicial en relación con la adopción de medidas específicas para el caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, el art. 86.2 LJV establece que será competente el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o, en su defecto, de la residencia del hijo. No obstante, si el ejercicio conjunto de la patria potestad por los progenitores hubiera sido establecido por resolución judicial, será competente para conocer del expediente el Juzgado de Primera Instancia que la hubiera dictado.

ii) Por otro lado, el art. 775 LEC establece:

«El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas»

iii) Y el art. 87 ter. 3 LOPJ :

«Los Juzgados de Violencia sobre la Mujer tendrán de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo. b) Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del presente artículo. c) Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género. d) Que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género».

iv) En el Auto del Pleno de 27 de junio de 2016 (conflicto 815/2016 ), dictado como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, que modificó la redacción del art. 775 LEC , se estableció como doctrina que la competencia para conocer de los juicios de modificación de medidas correspondía al juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende. No obstante, en dicho auto se señalaba expresamente:

«La aplicación del art. 775 LEC , en la forma explicada, no prejuzga la solución del problema que pueda plantearse cuando la resolución inicial haya sido dictada por un Juzgado de Violencia sobre la Mujer que al tiempo de la demanda de modificación de medidas carezca ya de competencia objetiva, conforme al art. 87 ter 2 y 3 LOPJ ».

v) En relación con la cuestión de determinar a quién le corresponde la competencia para el conocimiento de un juicio de modificación de medidas en aquellos casos en que, habiéndose dictado la resolución inicial por un juzgado de violencia sobre la mujer, se acuerda el sobreseimiento de la causa penal con anterioridad a la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas ( art. 87 ter LOPJ ), en el Auto del Pleno de 14 de junio de 2017 (conflicto 61/2017 ) se recoge el siguiente razonamiento:

«.... en caso de interposición de demanda de modificación de las medidas definitivas, previamente acordadas:

1.Será competente el juzgado de violencia contra la mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal.

2.Será competente el juzgado de familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena.

3. El momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda ( art. 411 LEC ), siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda.

4. De acuerdo con el art. 775 LEC , cuando el conflicto se dilucide al margen de los casos de violencia contra la mujer, la demanda de modificación de medidas se interpondrá ante el juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende.

Al margen de lo ya resuelto por esta sala en los referidos autos de 27 de junio de 2016 y 15 de febrero de 2017 , conviene, también, recordar la competencia sobrevenida de los juzgados de violencia contra la mujer, establecida en el art. 49 bis LEC .

DUODÉCIMO.- Esta sala debe declarar que de acuerdo con el art. 87 ter de la LOPJ no corresponde, en el caso analizado, la competencia al juzgado de violencia sobre la mujer, aun cuando en su día dictase las medidas definitivas que se pretenden modificar, pues para ello sería necesario, además:

«Que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género».

En el caso de autos, el procedimiento estaba sobreseído antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas, por lo que ya no concurría imputado alguno, y siendo este uno de los requisitos para atribuir la competencia exclusiva y excluyente a los juzgados de violencia contra la mujer, debemos concluir que no era el competente cuando se interpuso la demanda de modificación de medidas.

No procede extender la competencia del juzgado de violencia contra la mujer para la modificación de medidas a los casos en los que se haya sobreseído provisional o libremente, o archivado el proceso antes de la interposición de la demanda, por el simple hecho de que dictara en su día las medidas definitivas ( art. 775 LEC ), dado que el legislador solo consideró necesario atribuirle competencia exclusiva y excluyente en tanto concurrieran simultáneamente las circunstancias que establece el art. 87 ter de la LOPJ . En este caso, como hemos dicho, no concurría imputado ni causa penal abierta, dado que se habían sobreseído las diligencias, razón por la cual el juzgado de violencia contra la mujer carecía de competencia para conocer de la demanda de modificación de medidas».

TERCERO.-

En el presente supuesto, a la fecha de presentación de la solicitud de jurisdicción voluntaria ya no existía procedimiento penal abierto en el Juzgado de violencia sobre la mujer de Torrevieja, al hallarse la causa penal que se siguió entre la partes archivada definitivamente. Por lo que debemos concluir, de acuerdo con la jurisprudencia expuesta, que ese juzgado de Torrevieja ya no era el competente.

Por ésta razón, y de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, debe atribuirse la competencia territorial al Juzgado Primera Instancia n.º 1 de Laredo, lugar en donde reside la menor.

Todo ello sin perjuicio de la posible competencia que pudiera corresponder al Juzgado de violencia sobre la mujer n.º 1 de Laredo si, a la vista de la manifestaciones que constan en la solicitud, existiese un procedimiento penal abierto>>.

Consideraciones estas del Alto Tribunal que aplicadas al caso, y dado que lo que se constata, reiteramos es que a la fecha de interposición de la solicitud de Jurisdicción Voluntaria existía procedimiento penal abierto en el Juzgado de violencia sobre la mujer, Instrucción N.º 3 de Torremolinos, no abundan sino en concluir que para enjuiciar el Procedimiento que nos ocupa dicho Juzgado es el que tiene competencia objetiva, como certeramente decidió en su momento el Juzgador a quo, por lo que en este extremo desestimamos el recurso de apelación, ya sin necesidad de mayores consideraciones.

TERCERO.-En segundo lugar se aduce por el recurrente, que el Juez de instancia ha errado a la hora de valorar la prueba, que el Auto incurre en falta de motivación, y que además el Juez incurre en falta de imparcialidad, exponiendo a continuación toda una suerte de extensas alegaciones relativas al resultado que en su parecer ofrecen las pruebas, y que difieren del lo valorado y concluido por el Juez a quo.

Pues bien comenzando por este último argumento, esto es el relativo a la falta de imparcialidad del Juzgador de Instancia, decir en primer lugar que sorprende a la Sala el argumento cuando la parte, en el momento procesal que hubiere sido oportuno para ello, no procedió a hacer uso del mecanismo de recusación. En segundo lugar decir que en parecer de esta Sala, no existe en los autos ni el más mínimo atisbo, ni la más mínima sospecha de que el Juez de instancia se haya podido conducir al resolver la litis con falta de imparcialidad, y ciertamente el que por el Juez a quo, no haya sido acogida la pretensión del demandado o los argumentos esgrimidos en apoyo de la misma, con independencia de que pueda ser o no la decisión tomada acertada o errónea, cuestión que más tarde analizaremos, no significa que el Juzgador de instancia haya sido parcial, y desde luego, si la parte insiste en considerar que el Juzgador de instancia no ha sido imparcial, tiene a su disposición mecanismos legales de los que puede hacer uso si a su derecho conviniere, más dicha alegación en esta sede procesal de apelación no es argumento acogible a los efectos revocatorios del Auto dictado en la anterior instancia que se pretenden por la parte recurrente, más aun teniendo en cuenta que esta Sala considera que no existe ni un solo dato, si quiera un indicio, de que el Juzgador a quo ha faltado su deber de imparcialidad, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.

Por otra parte, el recurso de apelación, desde la óptica de adolecer Auto de la debida motivación, tampoco puede resultar estimado, pues como esta Sala tiene reiterado, si bien es cierto que el artículo 218 de la L.E.C, impone a Jueces y Tribunales el deber de dictar Resoluciones, no sólo congruentes, sino debidamente motivadas, se ha de advertir que la amplitud de la motivación ha sido matizada por la doctrina del Tribunal Constitucional indicando que "no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión" ( STC 14/1991), es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla ( SSTC 28/1994 y 153/1995); lo que aplicado al caso, aboca a la desestimación del argumento, en la medida que la mera lectura de los razonamientos expuesto en el Auto objeto de recurso, permiten colegir sin dificultad alguna, cuál ha sido la ratio decidendi del Juzgador de instancia; otra cosa es que esa decisión pueda ser o no errónea, y que la parte no la comparta o no esté de acuerdo con lo argumentado en la misma, lo cual ciertamente no determina en absoluto que la Resolución adolezca de motivación. Pocas Resoluciones tan extensas, profusa y exhaustivamente mente motivadas como la que nos ocupa, ha visto este Tribunal, y son muchas las que se someten y se han sometido a nuestra consideración a lo largo de los años, y de ahí que, entre otras cosas a la que más tarde nos referiremos, para rechazar este argumento del recurso, hayamos transcrito con anterioridad literalmente la fundamentación del Auto apelado. Por demás la alegación a efectos de esta alzada es baladí, incluso de poder haber apreciado el vicio procesal de parte e indefensión, que habría de ser material y no meramente formal pues es solo la primera la que alcanza relevancia constitucional, pues como no se pide en el recurso declaración de nulidad del Auto, y el artículo 227 de la L.E.C es categórico en tal sentido, este Tribunal solo habría venido a suplir la falta de motivación, mas sin que ello hubiere conllevado necesariamente la revocación de la Parte Dispositiva de la Resolución, para dictar en su lugar una decisión favorable a los intereses de la parte recurrente, pues es indudable, que corregido el defecto de motivación, la decisión podría ser acorde a derecho y ajustada al resultado probatorio, con lo cual habría de ser confirmada en la alzada, sin que la cuestión, merezca de mayor esfuerzo argumentativo por parte de este Tribunal.

El argumento de error valorativo de la prueba tampoco puede dar lugar a la revocación de la Parte Dispositiva del Auto, aunque sí vamos a proceder a su revocación para, en su lugar desestimar las peticiones deducidas en la solicitud inicial presentada por la representación procesal de doña Florinda, mas ello no por lo alegado por el recurrente, sino por las razones que expondremos en el siguiente Fundamento de Derecho.

CUARTO.-Como ya razonase esta Sala en Auto de fecha 25 de octubre de 2024, dictado en Resolución de un supuesto análogo al presente (Rollo 821/2024), la Exposición de Motivos de la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria, afirma que la jurisdicción voluntaria se vincula con la existencia de supuestos en que se justifica el establecimiento de limitaciones a la autonomía de la voluntad en el ámbito del Derecho privado, que impiden obtener un determinado efecto jurídico cuando la trascendencia de la materia afectada, la naturaleza del interés en juego o su incidencia en el estatuto de los interesados o afectados, así lo justifiquen. O también, con la imposibilidad de contar con el concurso de las voluntades individuales precisas para constituir o dar eficacia a un determinado derecho.

El artículo 156 del Código Civil establece:

La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En el presente caso, al igual que en el que resolvió la Sala en el Auto antes citado, la solicitud de doña Florinda se ha fundamentado jurídicamente en el artículo 156 del Código Civil, inserto en el Título VII del Libro I, que se refiere a las relaciones paterno- filiales y que viene llamado a resolver los desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad entre ambos progenitores, y que resolverá el Juez por este procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, atribuyendo la decisión al padre o la madre, siendo el cambio de colegio frecuentemente utilizado como objeto de este trámite. Lo que muchas veces, como es el caso, va unido a un cambio residencial del menor de una ciudad o municipio a otra ciudad o municipio, siendo que la solicitad decidida para que se atribuya a uno de los progenitores, en caso de disenso ente ellos, del ejercicio exclusiva de la patria potestad para decidir sobre un cambio de colegio, es admisible procesalmente cuando dicho cambio de colegio supone una decisión que uno pretende adoptar en beneficio del menor y que el otro entiende más beneficioso mantenerlo en el mismo colegio, de ordinario sin entrañar cambio residencial, y en ese caso la autoridad judicial resuelve lo más conveniente para dicho menor.

Pero en el caso que nos ocupa la cuestión a analizar y a resolver no es simplemente ver si es conveniente para el menor hijo de los litigantes el cambio de colegio, sino que la madre, que tiene atribuida la guarda y custodia del hijo, ha decidido trasladar su domicilio desde DIRECCION001 a DIRECCION000, localidad que dista de la anterior por carretera unos 137 kilómetros aproximadamente, y residir en dicha localidad en un inmueble de su propiedad, lo que implica, por esa atribución de la guarda y custodia el traslado del menor con ella, lo que a su vez conlleva, como es obvio que el menor no puede seguir asistiendo al mismo centro escolar, ubicado en DIRECCION001, y debe escolarizarse en la nueva localidad de residencia de la familia.

Realmente la pretensión de la madre al instar este procedimiento no era simplemente determinar, aunque haya practicado profusa prueba sobre ello, si su hijo está mejor en el colegio en el que estaba escolarizado en DIRECCION001, o en el colegio en que lo ha matriculado en DIRECCION000, y no cabe que se sea ese el objeto del debate ni de la pretensión según las alegaciones formuladas en el procedimiento, sino que, ante la imposibilidad de que siga asistiendo el menor a su centro escolar de DIRECCION001, continuando bajo la guarda y custodia de su madre que se ha trasladado a vivir a DIRECCION000, sin haberlo consensuado con el otro progenitor, ni haber solicitado autorización judicial previa, la cuestión litigiosa realmente planteada y subyacente, cambio de residencia del menor y unido a ello cambio de colegio, que lógicamente conllevaría, de accederse, la necesidad de modificar otras medidas que vienen establecidas en Sentencia definitiva, sólo puede resolverse en un procedimiento de modificación de medidas, conforme al artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procedimiento declarativo que termina por Sentencia y en el que no existen las limitaciones de alegaciones y pruebas que pueden concurrir en el abreviado y provisional procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, en cuya sede procesal la propia L.E.C, en el apartado 3 del citado precepto, contempla la posibilidad de que modificación provisional de las medidas definitivas que vengan establecidas, si así se solicita en la demanda o en la contestación.

Conviene aclarar que, dentro de los derechos fundamentales y de las libertades públicas de la Constitución, el artículo 19 consagra el derecho a elegir libremente la residencia y a circular por el territorio nacional, por lo tanto, la madre no viene obligada a justificar su voluntad de cambiar de residencia porque no tiene que justificar el ejercicio de la libertad de deambulación y residencia, ahora bien, el traslado de residencia del hijo menor con la madre que lo tiene bajo su guarda y custodia solo podrá ser autorizado judicialmente con carácter previo, en caso de discrepancia entre los progenitores, siempre claro está que ese cambio beneficia al menor y, al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre de 2014 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "el cambio de residencia del extranjero progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él, (...)se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental,con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia".

Siendo esto así, en el caso es indudable que se ha seguido un procedimiento inadecuado para la naturaleza de las cuestiones que se ventilan, y no cabe que la Resolución que se dicte entre a resolver sobre el interés del menor ante el traslado de residencia de la madre, con razonamientos solo admisibles en un procedimiento declarativo de modificación de medidas, doctrina reiterada por esta misma Sala (autos 111/2017 de 28 de abril, 105/2019 de 7 de mayo, 129/2019 de 29 de mayo, 214/2019 de 24 de septiembre y 292/2021 de 14 de diciembre, entre otros ), siendo esta otra de las razones por la que hemos procedido a transcribir literalmente los Fundamentos de Derecho expuestos en el Auto apelado, esto es para poner de manifiesto, que la fundamentación, aun loable en cuanto a su exhaustividad, es fundamentación jurídica propia de un proceso declarativo de modificación de medidas.

Por eso, todos los argumentos que ha esgrimido la instante de la solicitud inicial sobre la conveniencia de que el menor se matricule en el centro escolar de DIRECCION000, en el que ya había sido escolarizado por la madre con carácter previo a la solicitud, y la conveniencia de cambio de residencia a dicha localidad ante el trasladado materno, aunque son argumentos realmente importantes e indispensables para determinar la verdadera finalidad de los procedimientos de familia, que no es otra que la de proteger en primer lugar el interés más urgentemente necesitado de protección que es el de los menores de edad, ello, como ya hemos dicho anteriormente, deberá llevarse a cabo y valorarse en el inevitable procedimiento de modificación de medidas ante la nueva situación producida por el traslado de domicilio de la madre, que hace inevitable la modificación del régimen de medidas entre los progenitores y el hijo menor de edad acordado en la Sentencia que fijó las medidas, pues el cambio de residencia de la madre es una alteración sustancial de las circunstancias existentes cuando se dicta la Sentencia de divorcio en 8 de noviembre de 2017, cambio que impone la adopción de nuevas medidas respecto del hijo, distintas a las establecidas en la referida Sentencia dada el cambio introducido, siendo el cambio de colegio materia perteneciente al sistema de patria potestad que ha de decidirse en el mismo.

Por tanto, no cabe sino concluir que procede revocar la Resolución apelada, para en su lugar desestimar la solicitud inicial, mas no por las razones argüidas en el recuso, sino por las consideraciones aquí expuestas, que podemos resumir afirmando que las cuestiones litigiosas se han resuelto en procedimiento inadecuado para ello.

La inadecuación de procedimiento, al ser una cuestión de orden público, es apreciable de oficio, esto es aun cuando no haya sido alegada por las partes ( Sentencia 408/2016, de 15 de junio, Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo), pues las normas procesales, dice el Alto Tribunal en Sentencia de 12 de noviembre de 2019 "...son de ius cogens (derecho imperativo) y forman parte del orden público procesal", por lo que deben "ser apreciada[s] de oficio, tan pronto como se advierta, por los órganos jurisdiccionales, tanto en primera y en segunda instancia, como al conocer de un recurso extraordinario por infracción procesal o casación". De hecho, el artículo 1 de la L.E.C, así viene a establecerlo, esto es, el carácter imperativo de las normas procesales, de forma que no le viene dado a las partes, ni al Tribunal sustanciar cualquier petición a través de procedimiento inadecuado, por más que se trate de la dilucidación de bienes jurídicos susceptibles de amparo preferente y de oficio.

No obstante la revocación del Auto apelado y consiguiente desestimación de la solicitud inicial de Jurisdicción Voluntaria, como el artículo 158 del Código Civil, en su aparado 6º permite a los Tribunales adoptar de oficio las disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras persona (tanto en proceso civil, como en proceso penal, como en jurisdicción voluntaria), a fin de tutelar el interés del menor hijo de los litigantes, que es el prioritario, esta Sala cautelarmente autoriza que el menor pueda permanecer residiendo en DIRECCION000 junto a su madre, y escolarizado en el colegio en que lo está en dicha localidad, ello hasta en tanto se resuelva el correspondiente procedimiento de modificación de medidas que habrá de ser instado ante el Tribunal competente para ello, en cuya sede procesal, recordemos puede instarse a su vez modificación provisional de medidas.

QUINTO.-La estimación en parte del recurso de apelación en el sentido expuesto, determina la desestimación de la solicitud inicial, y ello impondría la necesidad de considerar si las costas de la instancia habrían de se impuestas a la parte solicitante, siendo que al margen de lo establecido en el artículo 7 de la LJV, en cualquier caso las dudas de hecho que genera la especial naturaleza de las cuestiones litigiosas debatidas, estando afectados los intereses de un menor, determinan que la Sala no efectúe especial imposición a ninguno de las costas de instancia.

SEXTO.-Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.2, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada tampoco son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos todos los preceptos legales citados y demás de general y oportuna aplicación al caso,