PRIMERO.- La representación procesal de Dº Claudio, presentó demanda de Juicio Ordinario en reclamación de cantidad en importe de 10.000 euros por daños morales contra la entidad MEDIOLANUM, S.A., ello, al amparo de lo dispuesto en los artículos 7.7 y 9.3 LO 1/1982.
Sustenta la pretensión descrita en el siguiente relato de hechos; Su mandante interpuso en fecha 5/11/208 frente a la demandada demanda en reclamación de la tutela del derecho al honor que fue estimada íntegramente al declarar que la misma cometió una intromisión ilegítima en el honor de su representado por incluir y mantener durante dos años y once meses sus datos en el fichero de morosos EQUIFAX, ordenando su cancelación por Sentencia dictada en fecha 28/11/2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Jerez de la Frontera en los Autos 1.747/18 de Procedimiento Ordinario, ratificada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz en fecha 21 de diciembre de 2.020. Se manifiesta que el importe de la cuantía de la inscripción es de 15733 euros, que la deuda es inexistente y que el fichero fue consultado, solo en los últimos seis meses del tiempo de vigencia de la inscripción cuyo cese exigió acudir a un proceso judicial, por entidades, como, Santander, CaixaBank, Bankinter y Orange, es decir, 4 entidades y en 9 ocasiones
La representación de la entidad demandada se opuso a la reclamación formulada en la demanda sobre la base de los siguientes argumentos; caducidad de la acción y preclusión de alegaciones. En cuanto al fondo se estiman no probados los daños, emergente y/o moral, que sustentan la reclamación formulada de adverso. Subsidiariamente, errónea cuantificación del daño.
El Juzgado de 1ª Instancia dictó en fecha 18 de diciembre de 2023 Auto por el que se acordó el archivo de proceso "al apreciarse la excepción de cosa juzgada",ello, sin efectuar expresa imposición de las costas procesales a ninguno de los litigantes "al tratarse de una cuestión sobre la que existen dudas de derecho."
Frente a dicha resolución se alza en apelación la representación de la parte demandante, con base en los siguientes argumentos:
. PREVIO: IMPOSIBILIDAD DE CUANTIFICAR LOS DAÑOS MORALES A LA FECHA DE INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA DECLARATIVA.
Al tiempo de interposición de la demanda declarativa el actor sigue dado de alta en el fichero de morosos y se desconoce las consultas que puedan realizarse por terceras entidades durante la tramitación del proceso, criterios, tiempo de duración de la inscripción y número de consultas, determinantes para cuantificar la indemnización.
. PRIMERA. - RECIENTE RESOLUCIÓN DE LA EXCMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE, SECCIÓN SEXTA.Auto de fecha 18 de septiembre de 2023 .
. SEGUNDA. - RECIENTE RESOLUCIÓN DE LA EXCMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BILBAO, SECCIÓN TERCERA.Sentencia de fecha 2 de marzo de 2.023 .
. TERCERA. - RECIENTES RESOLUCIONES DE LA EXCMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, SECCIONES NOVENA,Auto de fecha 24 de noviembre de 2022 , DÉCIMAAuto de fecha 3 de diciembre de 2.021 Y DECIMOCUARTA Sentencia de fecha 7 de febrero de 2.022, Sentencia Nº 68/2022.
. CUARTA. - EL CRITERIO DEFINITIVO Y RESOLUTORIO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LA PRECLUSIÓN Y LA COSA JUZGADA. EXIGENCIA DE IDENTIDAD.
La representación de la entidad demandada presentó escrito en oposición al recurso de apelaciónformulado de adverso solicitando la íntegra confirmación del pronunciamiento objeto de protesta.
Quedó planteado en la apelación el conflicto en los términos expuestos.
SEGUNDO.- En resolución del presente recurso hemos de recordar que, como se sostiene por el TS en sentencia de 21 de diciembre de 2023:
"A través del recurso de apelación se pretende que un tribunal superior realice una revisión de lo decidido en primera instancia, a los efectos de determinar si los errores de hecho o de derecho alegados por la parte recurrente, en los concretos términos en que son planteados en el recurso, ameritan la revocación de la resolución apelada para dictar otra procedente en derecho, que corrija la recurrida.
En este sentido, se expresa el art. 456.1 LEC , cuando norma:
"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".
Insiste, en tales ideas, el apartado XIII de la exposición de motivos de la nueva LEC 1/2000, al expresarse en los términos siguientes:
"La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso. Se regula, coherentemente, el contenido de la sentencia de apelación, con especial atención a la singular congruencia de esa sentencia".
Por consiguiente, la apelación no constituye un nuevo juicio, que dé oportunidad a las partes litigantes para variar el objeto del proceso, tal y como fue previamente configurado con sujeción al principio dispositivo que rige el proceso civil ( art. 412.1 LEC ); por lo tanto, no es compatible con el planteamiento de nuevas acciones y excepciones, sino que debe ser resuelto mediante un examen de las actuaciones de primera instancia, sin que quepa introducir en apelación cuestiones nuevas, distintas de las debatidas oportunamente en el proceso en el que se dictó la resolución apelada.
En definitiva, la apelación se reconduce a una "revisio prioris instantiae"; es decir, se configura como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin otra limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en los que el propio recurso de apelación se ha formulado; y todo ello, con la posibilidad limitada de la alegación de hechos de " nova producta" (hechos de relevancia para la decisión del pleito ocurridos después del comienzo del plazo para dictar sentencia en la primera instancia), o de "nova reperta" (hechos que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad), ambos supuestos contemplados en el art. 460.2, regla 3.ª, LEC .
Como ha dicho la STS 241/1992, de 10 de marzo , la apelación tiene como finalidad "comprobar la exactitud o inexactitud de los resultados obtenidos en el proceso originario". Las facultades revisoras habrán de versar sobre las mismas pretensiones, las mismas oposiciones, las mismas pruebas y conclusiones; ahora bien, limitando su alcance a los puntos o cuestiones planteados en el recurso. Son, por lo tanto, las partes, a las que la resolución dictada les produzca un gravamen ( art. 448.1 LEC ), las que determinan el objeto de apelación al recurrir todos o algunos de los pronunciamientos de la resolución recurrida, toda vez que entra, en el marco de sus poderes dispositivos de las partes litigantes, consentir aquellos que le sean perjudiciales que, al devenir firmes, no podrán ser objeto de revisión por el tribunal, salvo casos excepcionales como, por ejemplo, los previstos en el art. 227.2 LEC , o, "en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal" ( sentencias 712/2011, de 4 de octubre 214/2016, de 5 de abril ; 298/2020, de 15 de junio ; 471/2020, de 16 de septiembre , o 640/2022, de 4 de octubre , entre otras muchas).
De esta forma, se expresa el art. 465.5 de la LEC , cuando establece:
"El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado".
Este precepto es manifestación de la regla latina tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, que no deja de ser una manifestación del requisito de la congruencia en segunda instancia.
Los límites expuestos ostentan además una indiscutible dimensión constitucional, en tanto en cuanto se hallan anudados al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 de la CE , en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión, que se proyecta en el régimen de garantías legales correspondientes a los recursos ( SSTS 927/2006, de 26 de septiembre ; 533/2009, de 30 de junio y 306/2020, de 16 de junio ).
Dentro de dichos límites se encuentra también la prohibición de la reforma peyorativa (reformatio in peius), que implica agravar la posición de la parte recurrente, que resulta perjudicada por el propio recurso interpuesto.
A esta regla nos referimos en la sentencia 442/2016, de 12 de mayo , cuya doctrina se reproduce en la posterior 306/2020, de 16 de junio, en los términos siguientes:
"[...] el Tribunal Constitucional ha llamado interdicción de la reforma peyorativa ( SSTC 143/1988 de 12 de julio , 115/1986, de 6 de octubre , entre otras) constituye un principio general del Derecho procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos y, en todo caso, de la prohibición constitucional de la indefensión, de suerte -ha dicho el Tribunal Constitucional- que la condición jurídica de un recurrente no puede resultar empeorada a consecuencia exclusivamente de su recurso, dado que no puede discutirse en nuestro Derecho la vigencia de la regla tantum devolutum quantum apellatum ( SSTC 220/1997 , 182/2000 , 250/2004 , entre otras), lo que, en definitiva, es una proyección del principio de congruencia ( SSTC 143/1988, de 12 de julio ; 19/1992, de 14 de febrero ; 15/1987 , etc)".
Resumen de lo expuesto, hasta ahora, la podemos encontrar en la sentencia 622/2019, de 20 de noviembre , en la que afirmábamos que:
"[...] mediante los principios rectores de la apelación, que se recogen expresamente en el art. 465.4 LEC : la prohibición de la reformatio in peius [reforma para peor], que impide al órgano de apelación modificar el fallo apelado en perjuicio del recurrente aunque se estime justo, salvo que sea consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto o la impugnación añadida formulada por otra parte litigante, y el principio de que el tribunal de apelación solo debe conocer de aquello que se apela (tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela]), como proyección del principio dispositivo que rige el proceso civil (por ejemplo, SSTS de 5 de noviembre de 2010, rec. 898/2006 , 13 de octubre de 2010, rec. 745/2005 , 30 de junio de 2009, rec. 369/2005 , y 26 de septiembre de 2006, rec. 930/2003 )" (sentencia 197/2016, de 30 de marzo )".
TERCERO. - Desde las premisas expuestas, ya definido el debate en la alzada, este Tribunal, en uso de la función revisora que le atribuye la apelación, ha procedido al examen de las actuaciones remitidas y a la valoración y análisis de los diversos argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos en relación con la prueba practicada. Como consecuencia de tal examen revisor, hemos llegado a la conclusión de que procede revocar la resolución apelada con base a los argumentos que pasamos a exponer.
Por su esencial identidad y en soporte de la revocación de lo decidido en 1ª Instancia, convocamos a la presente lo dicho por esta Sección 7ª, Auto AP nº 260/2023, del 2 de noviembre de 2023,Recurso: 734/2022, Ponente: MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA:
"...Hemos de partir que nos hallamos ante una cuestión controvertida tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, atendido al texto del artículo 400 de la LEC conforme al cual:
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1. Cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior.
La carga de la alegación a que se refiere el párrafo anterior se entenderá sin perjuicio de las alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia permitidas en esta Ley en momentos posteriores a la demanda y a la contestación.
2. De conformidad con lo dispuesto en al apartado anterior, a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste.>>
Sobre esta materia, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 8 de enero de 2020, Roj: STS 11/2020 - ECLI:ES:TS:2020:11 , Nº de Recurso: 1011/2017, Nº de Resolución: 5/2020, Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO, nos dice:
<<3. Jurisprudencia sobre la eficacia de cosa juzgada material en relación con la preclusión de alegaciones. Como hemos declarado en otras resoluciones, por ejemplo, en la sentencia 169/2014, de 8 de abril , "la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222 LEC . La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto".
El efecto de cosa juzgada material de las sentencias firmes, en su aspecto negativo, que es el que ahora interesa, "excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo" ( art. 222.1 LEC ), y "afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes" ( art. 222.3 LEC ).
Aunque, en principio, la cosa juzgada material exige una plena identidad de los procedimientos en cuanto a los sujetos, las cosas en litigio y la causa de pedir, también hay cosa juzgada material cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior, conforme a lo previsto en el artículo 400.2 LEC . De tal forma que el art. 222 LEC se integra con la previsión de preclusión de alegaciones prevista en el art. 400 LEC , que dispone lo siguiente:
[...]
Como declaramos en la sentencia 531/2015, de 14 de octubre , con esta norma, "se pretende, por una parte, impedir que en el mismo proceso se altere la causa petendi con alegaciones de hechos y fundamentos jurídicos distintos de los invocados en la demanda, con la consiguiente indefensión para el demandado que habrá articulado su contestación en relación con una determinada causa petendi. Y, por otra, impedir que, resuelto el primer pleito con desestimación de la demanda, el demandante pueda volver a formular la misma pretensión sobre la base de unos hechos o fundamentos jurídicos que, pudiendo haber sido invocados en el pleito inicial, no lo fueron".
En síntesis, y en lo que ahora interesa, el efecto de "preclusión de alegaciones" respecto de las vertidas por el demandante en el primer pleito, una vez firme la sentencia que lo resuelve, da lugar a que esa sentencia tenga eficacia de cosa juzgada material en sentido negativo respecto de las pretensiones interesadas en un segundo pleito que se apoyan en hechos y fundamentos jurídicos afectados por el efecto preclusivo.
De este modo, "del texto del precepto (400 LEC) se desprende que no pueden ejercitarse posteriores acciones basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo que se solicitó anteriormente y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser esgrimidos en la primera demanda" ( sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre ). Teniendo en cuenta que esta regla no requiere la identidad estricta entre pedimentos, sino que basta su homogeneidad ( sentencia núm. 671/2014, de 19 de noviembre ).
En definitiva, como recuerda la sentencia 628/2018, de 13 de noviembre , "conforme a la jurisprudencia de esta sala sobre los arts. 400 y 222 LEC , lo decisivo o determinante es la pretensión ( sentencia 664/2017, de 13 de diciembre ), de modo que no se puede volver a reclamar lo ya reclamado en un litigio anterior ( sentencia 417/2018, de 3 de julio ), ni solicitar el cumplimiento de un mismo contrato por dos veces ( sentencia 9/2012, de 6 de febrero ), pues "la finalidad de la cosa juzgada es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente" ( sentencia 164/2011, de 21 de marzo )".
[...]
Pero, a la vista del efecto preclusivo del art. 400 LEC , no es tan relevante que los hechos y la causa de pedir no coincidan en uno y otro pleito, como que lo pedido en el segundo pleito ya hubiera sido objeto de petición en el primero. Y en este caso así es. >>.
Así mismo, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 27 de abril de 2022, Roj: STS 1715/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1715 , Nº de Recurso: 116/2019; Nº de Resolución: 331/2022, Ponente: FRANCISCO MARÍN CASTÁN, nos dice (lo destacado en negrita es nuestro):
<
La jurisprudencia aplicable para resolver ambos motivos es la que interpreta el art. 400 LEC en relación con su art. 222 (entre otras, sentencias 189/2011, de 30 marzo , 812/2012, de 9 de enero de 2013 , 768/2013, de 5 de diciembre , 671/2014, de 19 de noviembre , y 664/2017, de 13 de diciembre ), así como la que establece los requisitos para la viabilidad de las acciones mero- declarativas.
La sentencia 812/2012 declara lo siguiente:
"CUARTO. - Alcance de la cosa juzgada.
"A) Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , RIPC n.º 2534 / 2004, 10 de marzo de 2011 , RIP n.º 1998/2007 ).
"Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta.
"La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi [causa de pedir], es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007, RC n.º 5781/2000 , 16 de junio de 2010, RIP n.º 397/2007, 28 de junio de 2010, RIP n.º 1146/2006). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos. Por esta razón la jurisprudencia ha aludido en ocasiones al título jurídico como elemento identificador de la acción, siempre que sirva de base al derecho reclamado ( SSTS de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001 ).
"Este ha sido el criterio seguido por esta Sala, bajo la regulación de la LEC 1881, cuando, adelantándose a la previsión que hoy contiene el artículo 400.2 LEC , ha rechazado por contravenir el principio de cosa juzgada, el ejercicio de acciones fundadas en hechos o fundamentos jurídicos que hubieran podido ser alegados contra el demandado en un proceso anterior, siempre que los nuevos hechos o fundamentos se alegaran en sustento de una misma acción".
Según la sentencia 671/2014 :
"El primer apartado del art. 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que "cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior", y el segundo apartado de dicho artículo prevé que "a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste".
"La sentencia núm. 189/2011, de 30 marzo , resume así los requisitos de aplicación del art. 400 LEC :
""Como se ha dicho, el artículo 400 persigue que el actor haga valer en el proceso todas las causas de pedir de la pretensión deducida. Por ello, el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - sentencia 452/2010, de 7 de octubre -; (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -'diferentes hechos'-, como normativos -'distintos fundamentos o títulos jurídicos'-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - 'resulten conocidos o puedan invocarse'-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas".
"Como ya declaramos en la sentencia núm. 768/2013, de 5 de diciembre , tal precepto ha de interpretarse en el sentido de que no pueden ejercitarse acciones posteriores basadas en distintos hechos, fundamentos o títulos jurídicos cuando lo que se pide es lo mismo y cuando tales fundamentos, fácticos y jurídicos, pudieron ser alegados en la primera demanda.
"Pero lo que no supone tal precepto es que el litigante tenga obligación de formular en una misma demanda todas las pretensiones que en relación a unos mismos hechos tenga contra el demandado".
Por su parte, la sentencia 664/2017 , citando la 515/2016, de 21 julio , dice:
"Así la ley establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles "causas de pedir" con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda, pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula".>>
Esta misma Sección 7ª, en la sentencia de 15 de noviembre de 2022, Roj: SAP V 4264/2022 - ECLI:ES: APV:2022:4264 , Órgano: Audiencia Provincial de Valencia, Sección: 7, N.º de Recurso: 1082/2021 , N.º de Resolución: 467/2022, Ponente: GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA dijimos:
<<2.2Tampoco concurre la cosa juzgada implícita o preclusiva del artículo 400 de la Ley Enjuiciamiento Civil .
La interpretación más acorde con dicho precepto en relación con el artículo 222 de la Ley Enjuiciamiento Civil y el instituto de la acumulación de acciones en la Ley Enjuiciamiento Civil para el demandante es ser meramente potestativa que no preceptiva o imperativa, dada la clara referencia enunciada a la pretensión que se deduce, como clara y literalmente inicia el precepto; son las alegaciones fácticas y fundamentos de derecho de lo que se pide, las que deben ser planteados en la demanda o reconvención que fija dicha pretensión; pero ello no significa que en la demanda deban plantearse todas las pretensiones que puedan deducirse contra la misma demandada y que de no hacerse estas pretensiones ya no podrán ser reclamadas judicialmente. Por eso, como ha afirmado el Tribunal Supremo (sentencias 2/12/2015 ; 4/2/2016 y 21/6/2016 , el artículo 400 afecta a "Las causas de pedir no deducidas pero deducibles, no a las pretensiones deducibles, pero no deducidas ").
La preclusión no se extiende a las pretensiones deducibles, pero no deducidas, pues el precepto refiere a la prohibición de plantear nuevos hechos o fundamentos respecto a una misma pretensión. Por tanto, si la acción entablada es distinta y la pretensión diferente a la entablada y peticionada en el proceso previo, aunque se hubiese podido acumular, no viene afectada por la preclusión del artículo 400 de la Ley Enjuiciamiento Civil .>>
Como hemos indicado, nos hallamos ante una cuestión discutida, ahora bien, aplicando las anteriores consideraciones al presente caso, entendemos que, en el presente caso, no concurre el efecto negativo de la cosa juzgada puesto que en la primera demandada se pidió que se declarase la intromisión en el derecho al honor y la cancelación de la correspondiente inscripción del actor en el fichero de morosos y ahora se pide una indemnización por el daño moral que tal inclusión le generó, pretensión que no se formuló en el anterior procedimiento."
Por todo, no concurriendo la excepción analizada, la apelación debe de ser acogida.
CUARTO. - Por lo que respecta a las costas de la apelación, la estimación del recurso comporta no efectuar expresa imposición de las causadas a ninguno de los litigantes, artículo 398 de la LEC.
QUINTO. -Recursos. El artículo 477 de la LEC, según la redacción establecida por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio, que entró en vigor el 29 de julio de 2023, dispone:
<<1. Serán recurribles en casación las sentencias que pongan fin a la segunda instancia dictadas por las Audiencias Provinciales cuando, conforme a la ley, deban actuar como órgano colegiado y los autos y sentencias dictados en apelación en procesos sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en materia civil y mercantil al amparo de los tratados y convenios internacionales, así como de Reglamentos de la Unión Europea u otras normas internacionales, cuando la facultad de recurrir se reconozca en el correspondiente instrumento.
2. El recurso de casación habrá de fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés casacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo, aun cuando no concurra interés casacional.
3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo.
Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial, o no exista doctrina del Tribunal Superior de Justicia sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente, o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales.
4. La Sala Primera o, en su caso, las Salas de lo Civil y de lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, podrán apreciar que existe interés casacional notorio cuando la resolución impugnada se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica. Se entenderá que existe interés general cuando la cuestión afecte potencial o efectivamente a un gran número de situaciones, bien en sí misma o por trascender del caso objeto del proceso.
5. La valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones.
6. Cuando el recurso se funde en infracción de normas procesales será imprescindible acreditar que, de haber sido posible, previamente al recurso de casación la infracción se ha denunciado en la instancia y que, de haberse producido en la primera, la denuncia se ha reproducido en la segunda instancia. Si la infracción procesal hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.>>
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;
