Es ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO LUIS VIGUER SOLER.
PRIMERO.- Planteamiento del asunto. Objeto del recurso.-La representación procesal de Doña Constanza formuló demanda de ejecución aportando como título ejecutivo la sentencia número 44/2017 de 27 de febrero de 2017 dictada por esta Sala en grado de apelación en autos de juicio ordinario 534/2014 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Xátiva.
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente:
"Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Constanza, contra la sentencia de 29 de marzo de 2016, dictada por el juzgado de primera instancia número dos de Játiva, en autos de juicio ordinario seguidos con el número 534/14 , que se revoca y se estima la demanda formulada por Doña Constanza contra Doña Rosana y se declara que las obras realizadas por dicha demandada en los elementos comunes y que constan en la presente resolución no son conformes a Derecho y consecuentemente se condena a la demandada a la demolición de las obras dejando los elementos comunes a su estado anterior a la realización de las citadas obras, ordenando la ejecución a su costa sino las realizare voluntariamente, con imposición de costas de primera instancia y en cuanto a las devengadas en esta alzada no se hace expresa imposición".
La mencionada sentencia es firme al haber sido inadmitido a trámite el recurso de casacion interpuesto contra la misma por Auto del Tribunal Supremo de fecha 22 de mayo de 2019.
El Juzgado despachó la ejecución instada por Auto de fecha 13 de marzo de 2020, y la representación de la ejecutada Dª. Rosana formuló oposición alegando la inaplicación de la ficta confessiodel art. 304 LEC, la falta de legitimación activa de la ejecutante y la imposibilidad de cumplimiento de la sentencia, de la que se dio traslado a la parte ejecutante, que solicitó la desestimación de la oposición formulada con imposición de costas.
El Juzgado dictó Auto desestimando la oposición de fecha 15 de septiembre de 2021 aclarado por Auto de 22 de diciembre de 2021, y contra dicha resolución se alza la parte ejecutante, que interpone recurso de apelación contra dicha resolución, reiterando en esta alzada los motivos de oposición alegados en la instancia, solicitando en definitiva la revocación del Auto impugnado y la estimación de la oposición formulada, dejando sin efecto la ejecución despachada, con imposición de costas a la contraparte.
Conferido traslado a la parte ejecutante se ha opuesto al recurso solicitando su desestimación, igualmente con imposición de costas.
SEGUNDO.- Examen de los motivos impugnatorios alegados en el recurso.- 1.-Interpone recurso de apelación la representación procesal de la ejecutada Sra. Rosana contra el auto de fecha 15 de septiembre de 2021 que desestimó la oposición formulada por dicha parte frente a la ejecución de la sentencia dictada por esta Sala nº 44/2017 de fecha 27 de febrero, que adquirió firmeza tras ser inadmitido a trámite el recurso de casación interpuesto contra la misma por auto de fecha 22 de mayo de 2019.
La apelante alega tres motivos impugnatorios: en primer lugar, censura que en el auto impugnado el Juzgado no haya aplicado la ficta confessioconforme a lo dispuesto en el art. 304 LEC pese a la incomparecencia de la Sra. Constanza, parte ejecutante, en la vista celebrada; en segundo lugar, alega la falta de legitimación activa de la ejecutante; y finalmente invoca la imposibilidad de cumplimiento de lo acordado en la sentencia cuya ejecución se pretende.
Ello significa, en definitiva, que el recurso debe ceñirse a las concretas cuestiones objeto de impugnación, teniendo en cuenta que conforme al art. 465.5º LEC "el auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteadas en el recurso y en su caso en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461"lo que no es sino una expresión del principio de justicia rogada se suele identificar como la suma del principio dispositivo y del principio de aportación de parte y que se configura legalmente como una exigencia para el tribunal en el art. 216 LEC, siendo la manifestación última de estos principios en el proceso civil la vinculación del órgano judicial a las peticiones formuladas por las partes, de manera que su decisión habrá de ser congruente con las mismas, sin que pueda otorgar cosa distinta a la solicitada, ni más de lo pedido, ni menos de lo resistido, y ello en cualquiera de las instancias, y en este sentido el recurso de apelación se configura como una revisio prioris instantiae,es decir, como el control del material fáctico y jurídico de primera instancia, sin más limitación o condicionante que no sea el derivado de los términos en que el propio recurso de apelación se ha formulado, de forma que son las partes las que determinan el objeto de la apelación al recurrir todos o algunos de los pronunciamientos de la resolución recurrida, ya que entra dentro del marco de sus poderes dispositivos consentir aquellos que les sean perjudiciales y que al devenir firmes no podrán ser objeto de revisión por el tribunal ( SsTS 1819/2023 de 21 de diciembre y 436/2020 de 15 de julio entre otras).
En suma, en apelación rige el principio recogido en la regla latina tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como establece el indicado art. 465.5 LEC, que no deja de ser una proyección del principio de congruencia en segunda instancia ( STS 306/2020, de 16 de junio y SSTC 143/1988, de 12 de julio; 19/1992, de 14 de febrero; 15/1987, etc).
2.-Procede entrar a continuación en el examen de los distintos motivos impugnatorios, si bien puede ya esta Sala adelantar que ninguno de ellos va a prosperar al compartir este tribunal en su totalidad los argumentos fácticos y jurídicos del auto impugnado.
2.1.- De la "ficta confessio".- Alega como primer motivo del recurso la ejecutada apelante que a pesar de la incomparecencia de la ejecutante en el acto de la vista, el Juzgado no ha aplicado la ficta confessioconforme al artículo 304 LEC que implica la admisión tácita de los hechos conforme a dicho precepto.
Sin embargo, dicha alegación tiene escaso recorrido teniendo en cuenta que en el presente caso no se da ninguno de los requisitos que exige la jurisprudencia para su aplicación. Como ha reiterado esta Sala, en primer lugar es necesario que la parte que interesa el interrogatorio haya solicitado expresamente la citación para el interrogatorio con el oportuno apercibimiento (en este sentido cabe citar nuestras sentencias 44/2010 de 27 de enero, 376/2008 de 17 de junio y 541/2003 de 9 de septiembre entre otras), y por otro lado hemos subrayado en innumerables ocasiones que se trata de una mera facultad del órgano judicial de la que puede hacer uso o no, siendo plenamente libre a la hora de valorar dicha incomparecencia en función del conjunto de prueba practicada, por lo que no está obligado en absoluto a tener por conforme al litigante en los hechos aducidos de contrario (en este sentido se pronuncian las sentencias de esta Sala 399/2018 de 11 de septiembre y 580/2018 de 22 de noviembre así como el reciente auto 172/2024 de 22 de mayo), y en consecuencia, "no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate, sin que sea posible suplirla por vía del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia"( STS 958/2005, de 15 diciembre, 907/2007 de 18 julio, 1242/2007 de4 diciembre y 987/2011 de 11 de enero).
Por otro lado la doctrina subraya que se trata de una institución de la que debe hacerse un uso prudente, de modo que como regla general sólo cabe aplicarla excepcionalmente en aquellos casos en los que se evidencie una conducta obstructiva por parte del litigante cuyo interrogatorio se ha solicitado y que no acude al llamamiento judicial, provocando con ello una situación de insuficiencia probatoria que perjudica a la parte contraria, esto es, cabe acudir a la ficta confessiocuando no haya otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio, siempre que tal ausencia de pruebas no se deba a la pasividad del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y que dicho interrogatorio sea adecuado como medio de prueba para acreditar los hechos de que se trate.
En este sentido, el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la cuestión en sentencia 21/2021 de 21 de enero en los siguientes términos:
"2.- El art. 304 LEC contiene una facultad discrecional del juez de la que no puede hacerse un uso arbitrario.
Esta cuestión la hemos abordado en la sentencia 588/2014, de 22 de octubre , en la que se dio explicación a la forma en que debe aplicarse el art. 304 de la LEC , en los términos siguientes:
"1.- La "ficta admissio" [admisión ficticia] prevista en los arts. 304 y 307 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se configura, en consonancia con la doctrina jurisprudencial sobre la "ficta confessio" [confesión ficticia] sentada durante la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, como una facultad discrecional del juez, de uso tradicionalmente muy limitado.
Es una facultad del tribunal, no una regla de aplicación obligatoria, y precisa de la existencia de hechos relevantes para la decisión del litigio respecto de los que el interrogatorio de parte sea un medio adecuado de prueba.
Pero esas características no suponen que su uso por el Juez, bien para aplicarla, bien para denegar su aplicación, pueda ser arbitrario. Cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y la prueba de interrogatorio de parte sea adecuada para acreditar los hechos de que se trate, la institución de la "ficta admissio" del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se revela como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos, al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizado.
Se trata de evitar que la falta de prueba de ciertos hechos por culpa de la postura obstruccionista de una de las partes le beneficie por la aplicación de las reglas de la carga de la prueba. Para ello se recurre a la ficción de una admisión tácita de tales hechos por la parte que no acudió al interrogatorio al que fue citada, lo que ha de engarzarse con la jurisprudencia, de origen constitucional, relativa a la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba, que se inició con la STC 7/1994, de 17 de enero ".
3.- Condicionantes de la aplicación del art. 304 de la LEC
De la exégesis del precitado precepto podemos obtener las consecuencias siguientes:
(i) Que se refiere exclusivamente a la prueba del interrogatorio de parte y requiere que la citación del litigante, que no comparece a rendir declaración, se haya llevado a efecto con todas las formalidades legales y advertencia expresa de las consecuencias de su incomparecencia ( sentencias 907/2007, de 18 de julio y 987/2011, de 11de enero de 2012 ).
(ii) Los hechos admitidos deben ser aquéllos en los que la parte haya intervenido personalmente, lo que implica protagonismo en ellos.
(iii) Que su fijación como ciertos sea enteramente perjudicial para la parte.
(iv) Se trata de una facultad y no de una obligación que opere de forma automática e incondicionada, de manera que la ficta admissio no constituye consecuencia ineludible, normativamente impuesta, anudada al hecho de la incomparecencia de la parte a su interrogatorio. En este sentido, las sentencias 958/2005, de 15 de diciembre ; 907/2007, de 18 de julio y 588/2014, de 22 de octubre ).
(v) Como cualquier facultad judicial, su juego normativo no puede ser arbitrario. A tales efectos, es necesario ponderar si hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, si la ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte, y si dicha prueba es adecuada para acreditar los hechos objeto del proceso.
(vi) Se trata de buscar un correctivo a conductas obstruccionistas de parte, a través de las cuales se impide a quien propone el interrogatorio cubrir las exigencias del onus probandi del art. 217 de la LEC , en relación con la obligación de colaboración de las partes en cuyo poder se encuentran las fuentes de la prueba.
(vii) La facultad del art. 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de ser aplicada, de forma prudente y razonable, de modo que no lleguen a considerarse a su amparo acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles.
(viii) No impide sino que obliga al tribunal a ponderar los otros elementos de prueba obrante en autos en una valoración conjunta de la prueba según las reglas de la sana crítica, como impone el art. 316 de la LEC .
(ix) La valoración del conjunto probatorio obrante en las actuaciones corresponde al juzgado y a la audiencia, al no tratarse el recurso extraordinario por infracción procesal de una tercera instancia, buena muestra de ello radica en que, dentro de los motivos tasados contemplados en el art. 469 de la LEC , no se encuentre el error en la valoración de la prueba, lo que pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para la primera y segunda instancia ( sentencias 626/2012, de 11 de octubre , con cita de otras muchas ; 263/2016, de 20 de abril o 615/2016, de 10 de octubre ).
En este sentido, se pronuncia la sentencia 616/2012, de 23 de octubre , cuando proclama que:
"En consecuencia, no se infringe el precepto en aquellos casos en los que el Juez no hace uso de la facultad de que se trate, sin que sea posible suplirla por vía del recurso extraordinario por infracción procesal, ya que otra cosa supondría convertirlo en una tercera instancia (en este sentido, sentencias 958/2005, de 15 diciembre , 907/2007 de 18 julio , 1242/2007 de 4 diciembre y 987/2011 de 11 de enero )".
De igual forma, la sentencia 987/2011, de 11 de enero de 2012 , señala que "el tema de la "ficta confessio" no es susceptible de ser planteado en el recurso extraordinario porque se trata de una facultad del tribunal -"podrá considerar reconocidos los hechos..." ( art. 304, párrafo primero, LEC ) y las facultades discrecionales solo son controlables en casos de arbitrariedad o manifiesta irrazonabilidad".
(x) Todo ello, sin perjuicio, claro está, de errores patentes, manifiestos, irracionales, arbitrarios, que supongan vulnerar lo dispuesto en el art. 24.1 CE , por inobservancia del canon de racionalidad, situación fiscalizable al amparo del art. 469.1.4o LEC ( sentencias 655/2019, de 11 de diciembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 144/2020,de 2 de marzo ; 298/2020, de 15 de junio ; 674/2020, de 14 de diciembre o 681/2020, de 15 de diciembre , entre otras muchas).
Existe arbitrariedad cuando, aún constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulte fruto del mero voluntarismo judicial o exprese un proceso deductivo irracional o absurdo ( sentencias del Tribunal Constitucional 244/1994 , FJ 2 ; 160/1997, de 2 de octubre , FJ 7 ; 82/2002, de 22 de abril , FJ 7 ; 59/2003, de 24de marzo , FJ 3 , 90/2010, de 15 de noviembre , FJ 3)".
En el presente caso es evidente que no concurren los requisitos para aplicar la ficta confessioen los términos que interesa la apelante, a la vista de la anterior doctrina jurisprudencial, puesto que la parte ejecutante no fue expresamente citada a la vista para la práctica del interrogatorio bajo apercibimiento de ser tenida por confesa en caso de incomparecencia, lo que ya de por sí es suficiente para considerar improcedente la aplicación del art. 304 LEC; pero es que además, como ya se ha señalado, se trata de una mera facultad discrecional del órgano judicial, de la que puede hacer uso o no, y de la que en el presente caso esevidente que no hizo uso, al margen de que no puede imputarse a la ejecutante una conducta obstruccionista ni puede sostenerse que debido a ello haya colocado a la parte ejecutada, ahora apelante, en una situación de indefensión por insuficiencia probatoria a la vista de la prueba practicada, máxime cuando lo que es objeto del litigio es una cuestión de marcado carácter técnico.
2.2- De la alegada falta de legitimación activa de la ejecutante.- Como segundo motivo impugnatorio alega la ejecutada su disconformidad con la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de la ejecutante, y argumenta en síntesis que el ejercicio de acciones en defensa de la Comunidad de Propietarios no puede ser ejercida por uno de los propietarios vulnerando las normas de representación de la comunidad de propietarios establecidas en la Ley de Propiedad Horizontal, prescindiendo de la oportuna autorización, y añade que en el presente caso uno de los copropietarios ejercita acciones legales, no en beneficio de los elementos privativos, sino de los comunes, careciendo de la capacidad y representación necesarias.
El motivo no va a correr mejor suerte que el anterior, no sólo por la extemporaneidad de su planteamiento sino por su manifiesta falta de fundamento.
En este sentido es de destacar que dicha cuestión fue ya analizada en la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de fecha 29 de marzo de 2016 (fundamento jurídico segundo), que desestimó la excepción opuesta considerando plenamente legitimada a la demandante para el ejercicio de la acción entablada en la demanda, pronunciamiento que no fue recurrido por la parte demandada y por tanto es firme y pasa en autoridad de cosa juzgada ( arts. 207.2º, 222 y 400 LEC) , pues la disputa sobre dicha cuestión no fue trasladada a esta alzada ( arts. 456.1º y 465.5º LEC) , cuando como ya hemos señalado, y como expresión del principio dispositivo, la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia ( SSTS de 6 de julio 2006, Rc. 3914/1999, 610/2010, de 1 de octubre o 419/2021, de 21 de junio), ello al margen de que el incidente de oposición a la ejecución no puede servir de pretexto para entrar en nuevo examen de lo ya resuelto en firme en la fase declarativa y que, insistimos, pasa en autoridad de cosa juzgada, siendo evidente que no se puede negar legitimación en fase de ejecución a quien le ha sido reconocida en fase declarativa y en ambas instancias, al margen de que según reiterada jurisprudencia cualquier comunero puede comparecer en asuntos que afecten a la comunidad, a los intereses comunitarios o a los elementos comunes, para defenderlos en beneficio de todos los comuneros, sin requerir por tanto acuerdo expreso de la Junta de Propietarios ( SsTS 14 octubre 2004, 6 abril 2006, 30 diciembre 2009, 24 octubre 2011, 30 de octubre de 2014 entre otras).
A ello cabe añadir una obviedad, y es que está legitimado activamente para instar el despacho de ejecución quien figura como acreedor en el título ejecutivo, como así resulta del art. 538.2º LEC, es decir, quien ostenta un derecho subjetivo reconocido o declarado en el título ejecutivo, que en el caso, no lo olvidemos, es una sentencia judicial firme. Y así ha sucedido en el caso que nos ocupa, pues insta la ejecución quien obtuvo una sentencia favorable que le reconoce un derecho subjetivo y que condenó a la demandada, hoy ejecutada, a cumplir una determinada obligación de hacer, sentencia que ha alcanzado firmeza y que no cabe de ningún modo cuestionar en fase ejecutiva, lo que está absolutamente vedado a este Tribunal, so pena de conculcar derechos fundamentales y normas procesales básicas de obligada observancia.
2.3.- De la pretendida imposibilidad de cumplimiento de la sentencia.- a.-) En primer lugar cabe señalar que la parte ejecutada, en este concreto punto relativo a la supuesta imposibilidad de cumplimiento de la sentencia, reproduce casi textualmente las alegaciones en su día formuladas en su escrito de oposición a la ejecución, y lo hace además sin combatir las razones por las que el Auto impugnado desestimó dicha alegación, resolución que no somete a crítica ni a examen, por lo que en realidad no combate sus argumentos en demostración del supuesto error in iudicandoproducido, y ello pese a que, como es bien sabido, el recurso de apelación tiene por objeto resolver sobre los motivos de disconformidad respecto a lo resuelto en la sentencia de instancia a tenor de las consideraciones jurídicas en ella contenidas ( art. 456 LEC) .
Como hemos señalado en numerosas ocasiones (por todas cabe citar las sentencias nº 531/2022 de 23 de diciembre, nº 460/2020 de 16 de septiembre, nº 111/2019 de 20 de febrero) la mera insistencia en sus alegaciones sin otorgarle trascendencia o importancia lo resuelto por el Juez a quo es comportamiento más que suficiente para desestimar el recurso de acuerdo con la doctrina que resume y recoge la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1992, conforme a la cual la apelación no puede limitarse a una mera reproducción de alegaciones ya examinadas y decididas por el juzgador de instancia, sino que debe tener por objeto la depuración del resultado al que llega la sentencia apelada, combatiendo los razonamientos de la misma que rechazaron las alegación del apelante mediante una argumentación crítica directamente dirigida contra la sentencia para evidenciar su posible error. Dicho de otro modo, sin identificar los errores en que incurrió la resolución impugnada el recurso queda huérfano de objeto, lo que ya de por sí debería conllevar la desestimación del recurso.
b.-) Dicho esto, alega la ejecutada en su recurso que lo acordado en el título ejecutivo es de imposible cumplimiento, pero de nuevo pretende la parte apelante aprovechar el incidente de oposición para cuestionar o revisar lo resuelto en firme en la sentencia de esta Sala número 44/2017 de 27 de febrero, que es el título judicial que se ejecuta, pues lo ahora alegado ya fue objeto de debate en lo que de admitirse implicaría una clara perversión del sistema procesal civil y atentaría contra el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ejecutante reconocido en el art. 24 CE, que comprende el derecho a que las resoluciones judiciales firmes se cumplan en su propios términos ( art. 118 CE y 18 LOPJ y SsTC 32/1982, de 7 de junio; 61/1984, de 16 de mayo; 148/1989, de 21 de septiembre; 120/1991, de 3 de junio; 153/1992, de 19 de octubre; 3/2002, de 14 de enero, y 223/2004, de 29 de noviembre, entre otras muchas), al margen de que debe agotarse la ejecución hasta la completa satisfacción del acreedor ejecutante ( art. 570 LEC) .
c.-) Por otro lado, el motivo invocado excede de las limitadas causas de oposición de fondo que se pueden esgrimir frente a la ejecución de títulos judiciales conforme dispone el art. 556 LEC, y que se limitan al pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificarse documentalmente, a la caducidad de la acción ejecutiva, o a los pactos y transacciones que se hubiesen convenido para evitar la ejecución, siempre que consten en documento público. Ninguna de dichas causas legalmente tasadas se esgrimen en el presente incidente de oposición, y como esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones, entre otras en Auto de fecha 13 de septiembre de 2018, que cita resoluciones dictadas el 27 de abril de 2016, 12 de mayo de 2016, 19 de enero de 2017, 20 de febrero de 2017, 10 de abril de 2017, 3 de mayo de 2017, 15 de mayo de 2017, 21 de julio de 2017 y 12 de junio de 2018, y en muchas otras posteriores, como en el Auto 171/2023 de 12 de julio o 106/2024 de 17 de abril, hallándonos en un proceso de ejecución, la oposición no puede discurrir de manera ilimitada en cuanto a las causas que puedan alegarse para resistirla, sino que forzosamente ha de reconducirse a aquellos motivos admitidos por la Ley, de modo que cuando la parte ejecutada articula su escrito de oposición construyendo su resistencia al margen de lo preceptuado se desnaturaliza el trámite de oposición a la ejecución de título judicial al no apoyarse en alguna de las razones legalmente tasadas, lo que procesalmente no resulta posible y es cuestión de orden público apreciable de oficio.
d.-) Ello no obstante, el art. 18 LOPJ establece que "si la ejecución resultare imposible, el Juez o Tribunal adoptará las medidas necesarias que aseguren la mayor efectividad de la ejecutoria, y fijará en todo caso la indemnización que sea procedente en la parte en que aquélla no pueda ser objeto de cumplimiento pleno"; ahora bien, en el presente caso no se ha acreditado en autos la alegada imposibilidad de revertir a su estado originario las obras llevadas a cabo irregularmente en el edificio en relación a las cubiertas, fachadas y estructura; y decimos irregularmente en cuanto que, como declara la sentencia firme que se ejecuta, han supuesto una modificación sustancial de los elementos comunes del edificio, lo que determina la ilegalidad -civil- de la obra ejecutada, ante la ausencia de consentimiento unánime de todos los propietarios.
Es más, el informe del Sr. Gines el que se apoya la parte ejecutada se centró sustancialmente en la legalidad de las ejecutadas, y en el mismo se insiste sobre todo en lo antieconómico y costoso de reponer el edificio a su estado originario, lo que no considera aconsejable, y añade que las mismas suponen una mejora respecto de la situación anterior, pero estas cuestiones en realidad ya no son relevantes, dada la evidente ilegalidad de las obras ante la declarada ausencia de consentimiento unánime de los condueños en la sentencia firme que se ejecuta y que resolvió dicha cuestión, de modo que el informe apenas alude tangencialmente a la supuesta imposibilidad de reponer el edificio a su estado anterior, pues no se concreta ninguna causa de irreversibilidad a nivel urbanístico, ello al margen de las afirmaciones realizadas por el perito Sr. Gines en la vista en la que admitió expresamente la viabilidad técnica de las obras de reposición afirmando gráficamente que "técnicamente todo es posible" si bien añadiendo que "no tenía ningún sentido volver a la situación anterior", reiterando el perito la complejidad y elevado coste de tales obras -todo lo cual además de ser irrelevante a la vista de la sentencia firme que se ejecuta, no implica imposibilidad de reversión de la reforma ejecutada-, mientras que por el contrario del informe del perito Sr. Severino se desprende la viabilidad física o material y económica de dichas obras de reversión en cumplimiento del fallo de la sentencia, y su compatibilidad con la normativa urbanística (obviamente en la medida de lo posible y con los materiales actuales adecuados), reversibilidad que según afirmó el perito en la vista reiteradamente puede llevarse a cabo "sin ningún problema", al margen de que lógicamente tales obras pueden y deben ejecutarse con la necesaria supervisión técnica y cumpliendo siempre la normativa urbanística, siendo evidente a la vista de lo manifestado por ambos peritos, cuyos informes y declaraciones han sido valorados en su conjunto, que es perfectamente posible deshacer lo irregularmente ejecutado, lo cual es viable tanto desde el punto de vista físico o material como urbanístico, máxime cuando se trata de obras no necesarias, es decir, de una reforma que fue realizada voluntariamente por la ejecutada -no por imposición o en cumplimiento de la normativa urbanística-, sin contar con el consentimiento de los restantes condueños.
Finalmente, tampoco puede sostenerse que nos encontremos ante una situación de imposibilidad sobrevenida en los términos del art. 564 LEC, que cita el auto impugnado, lo que además descarta expresamente la propia parte apelante en su escrito de interposición del recurso, circunstancia que por otro lado sólo podría ventilarse en el oportuno juicio declarativo.
Por tanto, no cabe sino concluir que al margen de su conveniencia, mayor o menor complejidad o coste económico, lo cierto es que no se ha acreditado la pretendida imposibilidad de cumplimiento de la sentencia,
3.-Por tanto, y en conclusión, a la vista de lo expuesto no cabe sino desestimar el recurso, compartiendo esta Sala en un todo la fundamentación jurídica de la resolución cuestionada, en la que no se aprecia error alguno que pueda justificar su revocación; y al respecto cabe señalar que el Tribunal Supremo permite la motivación por remisión a una resolución anterior cuando la misma haya de ser confirmada en cuanto en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la STS de 20 de octubre de 2007 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, en aras de la economía procesal ( SsTS de 16 octubre 1992, 5 noviembre 1992, 19 abril 1993, 5 octubre 1998, 30 marzo 1999 y 19 octubre 1999).
En idéntico sentido se pronuncian las SsTS de 22 de mayo de 2000 y de 30 de julio de 2008, señalando esta última lo siguiente: "La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porqué repetir o reproducir los argumentos, y solo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquellos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el juez "ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquella."
TERCERO.- Costas procesales.-Dada la desestimación del recurso de apelación se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada ( art. 398 LEC) .
Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general aplicación
