Auto Civil 26/2025 Audiencia Provincial Civil de Valencia/València nº 9, Rec. 30/2025 de 24 de marzo del 2025

PRIMERO.- Delimitación de la controversia.

1.El Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Valencia, de 18 de diciembre de 2024, estimó "la oposición a las medidas cautelares adoptadas inaudita parte por auto de 22 de abril de 2024 interpuesta por D. ONOFRE MARMANEU LAGUIA, Procurador de los Tribunales, de la mercantil SHANGHAI ZHONGGU LOGISTICS CO y del buque DIRECCION000, dejando sin efecto la medida", restituyendo a la entidad mercantil Shanghai Zhonggu Logistics Co. Ltd. (en adelante, SZL) la caución prestada como sustitutoria del embargo preventivo. La resolución recurrida fundamenta su decisión en el Auto de esta Sala nº 118/2024, de 22 de octubre (R175/2024; Pte. Monserrat Molina Plá), que resolvía un asunto sustancialmente idéntico al presente, en el que intervenían las mismas partes.

2.La representación procesal de la entidad mercantil Bunker Partner OÜ (en adelante, BP) se alza en apelación frente a la anterior resolución con base en los siguientes motivos de apelación:

a) Primer motivo de apelación: "Ausencia absoluta de valoración probatoria. Vulneración del artículo 24 CE . El auto recurrido es fruto de una decisión preconcebida": la parte apelante considera que el auto recurrido ha observado los argumentos del auto de esta Sala antes citado, sin valorar la prueba admitida y practicada en los presentes autos, distinta y mucho más amplia y profunda que la que se aportó en aquel asunto, lo que le genera indefensión, pues se está ante la impresión de que el magistrado de instancia ya ha prejuzgado la cuestión.

b) Segundo motivo de apelación: "Error de hecho con infracción del artículo 24 CE en la apreciación de identidad entre el procedimiento de autos y el procedimiento en el que se dictó la resolución de la AP Valencia que reproduce el auto recurrido": la parte apelante esgrime que la resolución recurrida ha hecho propios los argumentos de la resolución de esta Sala de 22 de octubre de 2024, porque parte de la falsa premisa de que no existen diferencias entre el actual procedimiento y el que dio lugar a dicha resolución, siendo que el citado auto apreciaba indiciariamente el enriquecimiento injusto del demandado y lo calificaba como crédito marítimo, por entender que el Convenio de Viena entendía que lo era el que resultaba del aprovisionamiento de buques con combustible, sin hacer distingos en torno a la naturaleza contractual o extracontractual de la concreta causa de pedir basada en dicho suministro. Así, entiende que las diferencias entre ambos supuestos son de calado, ya que se ha celebrado vista de oposición al embargo preventivo adoptado inaudita partey se ha incorporado al acervo probatorio medios de prueba y alegaciones distintas de las que valoró esta Sala en la resolución citada.

c) Tercer motivo de apelación: "Error de hecho, con vulneración del artículo 24 CE , en la apreciación de que la ampliación en la vista de la exposición de la demanda de cautelares ha provocado la indefensión de la adversa": la parte apelante recuerda que la resolución de esta Sala antes citada desestimó la alegación de crédito no marítimo por enriquecimiento injusto por entender que su invocación en el escrito de demanda de cautelares fue demasiado parca y que su posterior ampliación en la vista de oposición supuso una mutación del objeto del proceso susceptible de provocar indefensión a la parte contraria. El auto recurrido, a su juicio, no puede asumir este planteamiento, por cuanto que, en este caso, antes de la vista, las partes ya habían efectuado sus alegaciones y aportado la documentación sobre el fondo.

d) Cuarto motivo de apelación: "Error de derecho, con infracción del artículo 473.3 LNM en relación con el artículo 3 CC ": la parte apelante no comparte la resolución de esta Sala en la que, interpretando el artículo 473.3 de la Ley de Navegación Marítima (en adelante, LNM), concluye que cabe la adopción de una medida cautelar de embargo preventivo por créditos no marítimos, pero que ésta deberá adoptarse conforme a la normativa de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) , y no conforme a los requisitos del Convenio de Ginebra, pese a que el citado precepto se remite al meritado Convenio. Esta interpretación es contraria al artículo 3 del Código Civil (en adelante, CC) , por los siguientes motivos expuestos por la parte apelante:

d.1.- El sentido propio de las palabras, analizadas en su conjunto, es claro: "los buques que enarbolen pabellón de estados no firmantes del convenio se someten a todas las normas del mismo, incluso aunque lo que se alegue sea un crédito no marítimo, es decir, no incluido en el listado de créditos tasados por el convenio".La resolución recurrida se ha apartado del sentido literal de la norma.

d.2.- Cabe acudir al criterio sistemático cuando existan varias interpretaciones posibles de un mismo texto legal, de suerte que, conforme al artículo 470.1 de la LNM, la LEC es supletoria sólo en caso de laguna legal del Convenio de Ginebra o de la LNM. Pero aquí no hay ninguna laguna legal, por lo que no puede ponerse a la LEC por encima del Convenio de Ginebra o de la LNM.

d.3.- La interpretación teleológica de la norma nos lleva a la misma conclusión. Si la ratio legisdel artículo 473.3 de la LNM, en opinión de la parte apelante, es "proteger a sus estados firmantes, limitando los créditos por los que sus buques puedan ser susceptibles de embargo marítimo al listado tasado del Convenio", "permitir el embargo marítimo de buques que no enarbolen pabellón convenio por cualesquiera créditos, más allá de los que, para los buques de pabellón convenio se enumeran con carácter taxativo o de numerus clausus"y "promover la adhesión al convenio, incentivándola",la interpretación contenida en nuestra resolución de 22 de octubre de 2024 desbarata estas finalidades.

e) Motivo quinto de apelación: "Error de derecho con infracción de los artículos 1.4 y 3.1 del Convenio Internacional sobre el embargo preventivo de buques, 1999, hecho en Ginebra el 12 de marzo de 1999": la parte apelante recuerda que el embargo preventivo de buque conlleva una flexibilización respecto de los presupuestos de adopción de una medida cautelar, bastando la mera alegación de un crédito marítimo para inmovilizar un buque hasta que se preste caución suficiente. Esto es, estamos ante lo que se denomina "ship arrest". De esta forma, el artículo 473.3 de la LNM, entiende la parte apelante, extiende la regulación del Convenio de Ginebra a los créditos no marítimos frente a buques de pabellón de Estados que no sean parte de éste. Y al hacerlo, argumenta que esta extensión por ministerio de ley implica necesariamente la asunción de la nota esencialmente caracterizadora de agilidad de la medida, es decir, de la subordinación de su adopción a la simple exigencia de mera alegación del crédito no marítimo de que se trate.

f) Motivo sexto de apelación: "Error de derecho con infracción de los artículos 26 , 27 y 31 del Convenio de Viena sobre el derecho de los tratados, adoptado en Viena el 23 de mayo de 1969": la parte apelante considera que la posición del auto de esta Sala por el que, sin la menor explicación al respecto, no aplica a los embargos preventivos de buques de pabellón no convenio por créditos no marítimos el presupuesto del "maritime remedy" (mera alegación del crédito), infringe lo preceptuado en los artículos 26 ("Pacta sunt servanda"),27 ("El derecho interno y la observancia de los tratados")y 31 ("Regla general de interpretación")del Convenio de Viena . De esta forma, argumenta que el artículo 27 del citado Convenio obliga a que la interpretación y cumplimiento de buena fe de los tratados se observe mediante la interpretación del tratado conforme a su interpretación literal, sistemática y teleológica, cosa que no ha hecho el auto recurrido ni el de esta Sala.

g) Motivo séptimo de apelación: "Incongruencia omisiva: falta de valoración de la pretensión de embargo preventivo del buque por crédito no marítimo por enriquecimiento injusto": la parte apelante denuncia que el auto recurrido ha omitido valorar la pretensión, oportunamente deducida en la solicitud de medidas cautelares, de embargo preventivo del buque por un crédito derivado del enriquecimiento injusto que supone consumir combustibles impagados, por lo que esta sentencia debe entrar en su análisis.

h) Motivo octavo de apelación: "Incongruencia omisiva: falta de valoración de la pretensión de embargo preventivo del buque por crédito no marítimo por ilícito civil consistente en permitir/provocar un aprovisionamiento que se sabe determinado al impago": la parte apelante alega lo mismo que en el motivo anterior.

i) Motivo noveno de apelación: "Error de hecho en la valoración de la prueba con infracción del artículo 24 CE en la apreciación de falta de acreditación indiciaria del enriquecimiento injusto del propietario": la parte apelante considera que el auto recurrido declara de manera lacónica que "(...) ni se acredita el enriquecimiento injusto de forma indiciaria",pero no enuncia la prueba practicada que le lleva a esa conclusión. Asevera que hay indicios suficientes del supuesto enriquecimiento injusto, tales como que "la demandada impute en su haber los combustibles impagados en su nuevo contrato de fletamento, reconocido de contrario".

j) Motivo décimo de apelación: "Error de hecho, con infracción del artículo 24 CE , consistente en la apreciación de que la demandada ha aportado los correos relativos a la contratación de los suministros de autos": la parte apelante puntualiza que, a diferencia del supuesto de hecho resuelto por el auto de esta Sala, en el caso presente, "el demandado no ha aportado los correos electrónicos referentes a la contratación del aprovisionamiento de sus buques",lo que no es un error aislado, sino que buscaba que el magistrado de instancia no tuviera en cuenta "ninguno de los elementos probatorios que obran en la pieza de cautelares, coincidentes, al día de la fecha, con los del procedimiento principal".Este error, además, a juicio del apelante, tiene un peso definitivo en la parte dispositiva del auto recurrido, por lo que debe corregirse.

k) Motivo decimoprimero de apelación: "Error de derecho, con infracción del artículo 204 LNM": la parte apelante combate la afirmación contenida en el auto recurrido de que "el artículo 204 LNM impone la obligación al fletador de contratar el suministro del combustible",lo que afirma que no es cierto por cuanto que el citado precepto es una norma dispositiva, aplicable a falta de pacto en contrario (apartado 2: "El fletador por tiempo asume la gestión comercial del buque y, salvo pacto en otro sentido, serán de su cuenta todos los gastos variables de explotación").En consecuencia, habrá que estar a lo pactado entre las partes respecto de quién paga el combustible, en qué ocasiones y bajo qué circunstancias.

l) Motivo decimosegundo de apelación: "Error de derecho, con infracción del artículo 204 LNM: la contratación de combustibles no tiene por qué ser parte de la gestión comercial del buque": la parte apelante argumenta que el error de derecho anteriormente denunciado ha llevado a esta Sala y al magistrado de instancia a identificar, "en términos de práctica sinonimia legal",la gestión comercial y la contratación de los suministros ordinarios del buque. Esto, a juicio de la apelante, es un error interpretativo del artículo 204 de la LNM, porque: (i) "el suministro de bunkers compete tanto a la gestión comercial, como a la gestión náutica del buque",ya que "el buque, sin combustible, no puede navegar (gestión náutica) y porque si el buque no navega, no puede generar rentas (gestión comercial)";y (ii) "esta es una de las razones por las que el artículo 204 LNM, infringido por la resolución recurrida, permite la libertad de pactos en este ámbito".

m) Motivo decimotercero de apelación: "Error de hecho con vulneración del artículo 24 CE en la valoración de: 1/ la inexistencia de prueba de que nadie informara a esta parte del clausulado de la póliza de fletamento y de 2/ la prueba de que, efectivamente, nadie lo hizo": la parte apelante recuerda que el caso presente se diferencia del que se trató en nuestro auto de 22 de octubre de 2024 en que ahora hay que valorar "si el demandado o el fletador informaron en algún momento a esta parte acerca de la existencia y el contenido del contrato de fletamento o si esta parte estaba legitimada para pensar que Kalypso pudiera ser el gestor del buque o un fletador no obligado por la póliza al pago del combustible, tal y como permite el artículo 204 LNM (...)".

m.1.- Respecto de la primera cuestión, la parte apelante considera que tiene singular importancia que los buques estuvieran rotulados con los colores corporativos del demandado, y no de KALYPSO, ya que es práctica habitual en el sector que los fletadores rotulen los barcos con sus propios colores corporativos y que, además, los rebautice con nombres asociables a su empresa y no al dueño registralmente inscrito.

m.2.- Respecto de la segunda cuestión, la parte apelante argumenta que la relevancia del conocimiento de la existencia de la póliza de fletamento y de su concreto contenido, y, en especial, de si obligar al fletador o al fletante, y en qué supuestos, al pago de los combustibles, queda de manifiesto a la luz del auto recurrido, ya que no existe prueba, ni indicio alguno, de que nadie informase a la parte apelante del clausulado de la póliza. De esta forma, la parte apelante no puede saber si había o no en la póliza cláusula contraria a la obligación de suministro.

n) Motivo decimocuarto de apelación: "Error de derecho, con infracción del principio de relatividad de los contratos consagrado por el artículo 1257 CC ": la parte apelante recuerda que, de conformidad con el principio de relatividad de los contratos previsto en el artículo 1257 del CC, el contrato de fletamento únicamente vincula al fletador y al fletante, por lo que la frase del auto recurrido relativa a que "mediando el contrato de fletamento, el deudor del combustible es el fletador, no el armador o fletante",sólo aplica a la relación interna entre el fletador y el fletante, pero no es oponible a terceros ajenos a dicha relación, "sobre todo cuando consta acreditado (...) que, en el momento del suministro, dicho tercero desconoce tanto la existencia de la póliza como su concreto contenido y pactos internos".Es decir, concluye que no puede extenderse a la apelante, como tercero ajeno a la relación de fletamento, la eficacia y contenido de los pactos internos entre el fletador y el fletante.

ñ) Motivo decimoquinto de apelación: "Error de hecho consistente en la falta de valoración de la costumbre internacional acreditada y pacíficamente admitida por la demandada": la parte apelante denuncia que el auto recurrido no toma en consideración la costumbre internacional según la cual "el armador es considerado comprador del combustible cuando no le indica lo contrario al vendedor o al suministrador antes, durante o inmediatamente después del suministro",costumbre que afirma estar acreditada con la documental aportada a autos y con los escritos rectores.

o) Motivo decimosexto de apelación: "Error de derecho con infracción de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980": la parte apelante considera que tanto el auto recurrido como el auto de esta Sala no han contemplado lo dispuesto en la citada Convención, jerárquicamente superior a la LNM, que regula con detalle la cuestión de "si la firma del albarán por el demandado, a través de su máximo representante a bordo del buque, sin reservas en contrario previas, simultáneas o posteriores al aprovisionamiento de su flota con insumos esenciales para su explotación, es o no un acto acreditativo de la contratación en virtud de la interpretación razonable de una costumbre internacional que le es conocida por ser comúnmente aplicada en el sector".La Convención de Viena, a juicio de la parte apelante, da una respuesta afirmativa, en el sentido de que "quien, en el tráfico internacional, adecúa su conducta a una costumbre sectorial conocida, que equipare dicha costumbre a la concertación, como comprador, de un contrato de compraventa de mercaderías, queda vinculado por tal conducta y costumbre y, en su virtud, no sólo actúa como, sino que es el comprador de la mercancía en cuestión".

p) Motivo decimoséptimo de apelación: "Error de derecho con infracción de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la solidaridad en las obligaciones mercantiles": la parte apelante invoca el contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 802/2005, de 31 de octubre (R964/1990), que presume la solidaridad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles. En este sentido, señala que es innegable que "el suministro de combustible conviene al fletador y al armador demandado por igual",como lo demuestra la manifestación del demandado en la vista de medidas cautelares de que "ha empleado el suministro de los bunkers de autos en sus negociaciones con el nuevo fletador"y que el artículo 203 de la LNM "responsabiliza a la demandada del transporte efectivo de la mercancía que embarca el buque por virtud de la gestión comercial del fletador, para lo cual necesita, ineludiblemente, combustible".

q) Motivo decimoctavo de apelación: "Error de derecho en la interpretación del Convenio Marpol. El albarán no concierne exclusivamente al Derecho Administrativo": la parte apelante censura el contenido del auto recurrido, importado del auto de esta Sala, respecto a la valoración de los albaranes firmados por los capitanes de los buques del demandado tras el suministro de los bunkersimpagados. Recuerda que "la práctica de librar albaranes de entrega de combustible es notoriamente más antigua que MARPOL, y obedece en origen a efectos mercantiles y preconstituyentes de prueba del contrato de compraventa de combustibles y de su cumplimiento",y que "MARPOL no ha derogado la naturaleza y efectos mercantiles y procesales del albarán",como lo prueban "las fechas de expedición de albaranes que figuran en la Sentencia del Tribunal Supremo citada, pero no seguida por la resolución recurrida, posteriores a la adopción del Convenio, que data de 1973",así como el albarán del año 2013, posterior a MARPOL, y "la aceptación por la demandada de la costumbre impetrada en la demanda sobre el fondo, según la cual, el propietario que quiere desvincularse de la obligación de pago de los bunkers debe hacerlo instruyendo al capitán para que estampe en el albarán el sello que acaba de reproducirse y, más aún, el modo de proceder que recomiendo BIMCO en estos casos, del que la demandada se ha desviado conscientemente, para provocar suministros que sabía iban a impagarse y enriquecerse a costa de esta parte".

3.Por su parte, la parte apelada se opone al recurso de apelación con base en los siguientes argumentos:

a) Motivo previo de apelación: "Sobre la estructura del recurso y el marco legal aplicable según la resolución de la A.P. Valencia Secc Novena Auto 118/2024 de 22 de octubre ": la parte apelada realiza diversas aclaraciones:

a.1.- El recurso de apelación se articula en 18 motivos, que la parte apelada engloba en los siguientes: (i) motivo 1: "Ausencia de la valoración de la prueba";(ii) motivos 2, 3, 9, 10, 13 y 15: "Errores de hecho";(iii) motivos 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 14, 16, 17 y 18: "Error de derecho";y (iv) motivos 7 y 8: "Incongruencia omisiva".

a.2.- La parte apelada manifiesta que seguirá el mismo esquema anterior, teniendo en cuenta que el supuesto de hecho contemplado por el auto de esta Sala es idéntico al presente, en cuanto que son idénticos en los contratos que subyace a su relación negocial: póliza de fletamento por tiempo, entre el fletador y el fletante, el aquí demandado, y contrato de suministro de combustible contratado por el fletador. La única diferencia estriba en que el auto de esta Sala "analizaba el embargo del mismo buque que recibió el suministro del combustible, a diferencia del caso aquí enjuiciado, en el que el buque embargado no fue el receptor del combustible, sino que lo fueron otros buques propiedad del mismo fletante".

a.3.- La parte apelante aclara que la parte demandante solicitó el embargo preventivo del buque " DIRECCION000", con invocación de los siguientes créditos: (i) un crédito marítimo del artículo 1.1. i) del Convenio de Ginebra; (ii) un crédito no marítimo del artículo 1902 del CC; y (iii) un crédito no marítimo por enriquecimiento sin causa de la parte demandada. El auto de esta Sala señala que estos créditos están sometidos a diferente régimen legal: (i) "Un crédito marítimo del artículo 1.1. i) del Convenio: Por aplicación del Convenio de Embargo preventivo de buques de 1999 y la L.N.M., basta con alegar el crédito";y (ii) "Un crédito no marítimo del artículo 1902 del CC y c) Un crédito no marítimo del artículo por enriquecimiento sin causa del demandado. Se les aplica el régimen general de la LEC, por lo que ha de probarse el fumus boni iuris".

b) Alegación primera de oposición: "Motivo 1. Ausencia de la valoración de la prueba": la parte apelada niega que el auto recurrido haya extrapolado de forma automática lo resuelto en el auto de esta Sala, adoptando una decisión y juicio preconcebidos, sin hacer valoración de su prueba, cuando lo cierto es que se refiere a los documentos unidos a autos. De esta valoración concluye que estamos ante un contrato de fletamento y que, en virtud de este contrato, "el deudor del combustible es exclusivamente el fletador, sin que conste prueba alguna de la presunta solidaridad respecto los créditos no marítimos extracontractual".Finaliza su exposición recordando que la jurisprudencia ha señalado que la motivación no requiere exhaustividad, ni extensión, bastando con que se exponga la razón de la decisión.

c) Alegación segunda de oposición: "Motivos 2, 3, 9, 10, 13 y 15. Errores de hecho":

c.1.- La parte apelada considera que las partes y el auto recurrido reconocen como hechos probados los siguientes:

"1. El combustible que origina el crédito reclamado, se suministró a los buques y fechas que se detallan:

- al buque " DIRECCION001", en fecha 2.10.2023.

- al buque " DIRECCION002", en fecha 18.10.2023.

2.- En la fecha de los suministros, ambos buques " DIRECCION001" y " DIRECCION002", estaban fletados a KALYPSO COMPAGNIA DI NAVIGAZIONE SPA (en adelante KALYPSO), por Póliza de fletamento por tiempo. KALYPSO es el fletador por tiempo y eso lo sabe BUNKER PARTNERS OÜ.

3.- El 21 de abril de 2024 BUNKER PARTNERS OÜ solicita en Valencia, la inmovilización del buque, " DIRECCION000", de bandera china, en garantía de estos créditos.

La Póliza de fletamento del buque " DIRECCION001" de fecha 4 de mayo de 2023, y por un período mínimo de 360 días, en la fecha del embargo, es decir el 1 de mayo de 2024, aún estaba en vigor.

4.- KALYPSO COMPAGNIA DI NAVIGAZIONE SPA, el fletador, cumpliendo con sus obligaciones según la Póliza de Fletamento, contrató a BUNKER PARTNER OÜ el suministro de combustible.

5.- El combustible fue suministrado por la empresa ZETA ENERGY LTD, en el puerto de La Valeta en Malta, la única empresa con la que tiene contacto el capitán del Buque que recibe el combustible."

c.2.- Pese a lo afirmado en el recurso de apelación, la parte apelada considera que la parte apelante "es consciente de la condición de fletador por tiempo de KALYPSO, y de comprador del combustible, y es por ello por lo que para emitir las facturas sólo le pide sus datos fiscales".A este respecto, entiende que es muy ilustrativa la declaración prestada en el acto de la vista de las medidas cautelares del Sr. Jacinto, quien declaró que: (i) "es empleado de Bunkers Partners OÜ";(ii) "en este caso actuaron como vendedores";(iii) "fue él personalmente quien gestionó y emitió la factura";(iv) "constan sólo los datos fiscales de Kalypso";(v) "a la pregunta de por qué solo constan los datos de Kalypso, afirma que es a quien conocen, sólo salen los datos de Kalypso porque es la práctica standard";(vi) "sobre si sabe quién es el propietario, responde en el minuto 28:00 y ss. insistiendo en que no sabe quién es el propietario, los propietarios cambian diariamente y no pueden monitorizarlos (min 29:00) por eso no figuran sus datos";(vii) "recibe la orden de compra la Bunker order del fletador, Kalypso";(viii) "Bunker Partners OÜ acusa recibo y le envía la confirmación del pedido a la compañía que compra, con sus términos y condiciones y con sus datos de facturación. Esto se afirma por el testigo que en el min 44:35 a la pregunta sobre con quién contacta cuando recibe la Bunker Order dice literalmente: "I issue a confirmation to the company stating the terms and stating the invoice"";y (ix) "minuto 45:00 se le pregunta sobre la simultaneidad entre la confirmación y la petición de los detalles del fletador para la factura y confirma que se piden esos datos a Kalypso. Del propietario no tienen nada".

c.3.- Con estos hechos probados y declaraciones testificales, la parte apelada contesta a los motivos de apelación:

c.3.1.- Respecto del motivo segundo de apelación (falta de identidad en los supuestos de hecho de ambos procedimientos), recuerda que son idénticas ambas solicitudes de embargo preventivo (con la salvedad de las fechas, puertos, suministradores físicos, etc.), las pólizas de fletamento, o la petición de combustible efectuada por el fletador sin intervención del fletante/propietario. La única diferencia estriba en el buque embargado.

c.3.2.- Respecto del motivo tercero de apelación (la negada indefensión de la parte demandada provocada por la ampliación en la vista de oposición de la acción por enriquecimiento injusto), la parte apelada no está de acuerdo en la afirmación del recurso relativa a que los elementos de esta acción ya habían sido citados en la demanda sobre el procedimiento principal, permitiendo a la adversa conocer en detalle las circunstancias del enriquecimiento injusto al tiempo de la vista de oposición. Indica que "los hechos que soportan las reclamaciones por crédito no marítimo deben detallarse al formularse la petición de embargo, y no cabe pretender que se subsane esa omisión, por la mención detallada en la demanda sobre el fondo del asunto, sobre todo habiéndose interpuesto la demanda principal, con posterioridad a la oposición al Auto que acordaba el embargo, y sin tener conocimiento de su contenido".

c.3.3.- Respecto del motivo noveno de apelación (la valoración de la prueba referida a la acreditación del enriquecimiento injusto), la parte apelada considera que no existe en autos ninguna prueba de que "la demandada imputa en su haber los combustibles impagados, en su nuevo contrato de fletamento",máxime cuando es la propia póliza de fletamento la que expresa que "al ser devuelto el buque, "redelivery" ha de entregarse el buque con el combustible que existía a bordo al inicio del C/P".

c.3.4.- Respecto del motivo décimo de apelación (correos sobre la contratación del suministro), manifiesta que estos correos estaban en posesión de la parte apelante y ésta pudo aportarlos, sin que pueda suplir su falta de aportación la declaración testifical del sr. Jacinto. La parte apelada no puede acreditar un hecho negativo, debiendo pesar sobre la parte a quien incumbe su aportación las consecuencias de su falta.

c.3.5.- Respecto del motivo decimotercero de apelación (falta de notificación al suministrador de la cláusula de la póliza de fletamento por la que era exclusivamente el fletador el responsable del precio del combustible), la parte apelada argumenta que la parte adversa pretende que "una omisión del fletador de sus obligaciones según la Póliza de Fletamento convierta a un tercero, el fletante en parte del contrato de suministro",lo que afecta "a la esencia de la teoría de los contratos y las partes obligadas por el mismo, ya que pretende extender a un tercero, sin su conocimiento ni su consentimiento, los efectos de un contrato del que no son parte".Además, apunta que "si el suministrador pretendía hacer extensivo el contrato al propietario del buque, lo razonable habría sido ya desde el momento en que se ordena el suministro, pedirle al comprador/fletador, los datos de las partes obligadas por ese contrato, pero no lo hace".

c.3.6.- Respecto del motivo decimoquinto de apelación (falta de valoración de la costumbre internacional "acreditada"), la parte apelada sostiene que no hay ninguna prueba de la alegada costumbre. Además, entiende que lo invocado como costumbre internacional sería un uso comercial constitutivo de obligaciones si se prueba su existencia, la aplicación del uso y lugar en el que el contrato despliega sus efectos, además del consentimiento expreso del tercero no parte de un contrato sobre las consecuencias jurídicas de ese uso. No hay prueba de la prestación del consentimiento de LOGISTICS a ese uso.

d) Alegación tercera de oposición: "Motivos 4, 5, 6, 11, 12, 14, 16, 17 y 18. Error de derecho": la parte apelada analiza por separado los indicados motivos:

d.1.- Respecto del motivo cuarto de apelación (infracción del artículo 473 de la LNM, en relación con el artículo 3 del CC) , la parte apelada considera que "la tesis del recurrente desvirtuaría la especialidad de la normativa en el ámbito marítimo, en el que se otorga una mayor protección a los acreedores por créditos relacionados con el transporte marítimo, mientras que el resto de los créditos deben tener el mismo trato procesal que ese mismo crédito en cualquier sector comercial".Es decir, "la especial protección se refiere y circunscribe a créditos marítimos nacidos estrictamente en el curso de la navegación, y por ello listados con carácter delimitativo, que no enunciativo, como créditos marítimos, otorgando una especial protección a los acreedores por dichos créditos, y cuya finalidad es otorgar una garantía a los operadores en la navegación marítima, para el cobro de sus servicios/suministros".De esa forma, "a las acciones que no se encuadran en ese especial régimen de los créditos marítimos, la L.N.M. les reconoce la posibilidad de embargar un buque, pero bajo el régimen general de la L.E.C., que incluye no solo la mera alegación del crédito sino su acreditación".

d.2.- Respecto del motivo quinto de apelación (infracción de los artículos 1.4 y 3.3 del Convenio de Ginebra), la parte apelada entiende que es una reiteración del motivo anterior.

d.3.- Respecto del motivo sexto de apelación (infracción de la Convención de Viena, que impone que los tratados sean interpretados conforme a la buena fe y al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en cuestión), la parte apelada puntualiza que el auto de esta Sala no está interpretando ningún tratado, sino el derecho interno, esto es, el artículo 473.3 de la LNM, "que amplía la posibilidad de embargar buques, por otros créditos, ajenos al Convenio de Embargo preventivo, y ello, con los criterios de interpretación literal, lógica y sistemática, por lo que no hay vulneración alguna del derecho de los tratados".

d.4.- Respecto del motivo decimoprimero de apelación (infracción del artículo 204 de la LNM, por cuanto que el auto recurrido le otorga carácter imperativo, cuando en realidad admite la libertad de pactos), la parte apelada señala que, en este caso, el pacto entre las partes coincide con lo estipulado en el citado precepto, ya que "se impone al fletador la obligación de contratar el combustible, por lo que con independencia del tenor literal, que regiría a falta de pacto, lo cierto es que quien contrajo la obligación de contratar y pagar el combustible, fue el fletador".Es decir, el recurso de apelación hace decir al auto recurrido algo que no se corresponde con la realidad.

d.5.- Respecto del motivo decimosegundo de apelación (infracción del artículo 204 de la LNM, por cuanto que la contratación de combustible no puede ser parte de la gestión comercial de un buque), la parte apelada niega que el auto recurrido afirme lo que dice el recurso de apelación, puesto que "el combustible se solicitó por el fletador, en su condición de empresa que gestionaba la gestión comercial, de los buques, por lo que (...) se contrata como fletador y se obliga individualmente".

d.6.- Respecto del motivo decimocuarto de apelación (infracción del principio de relatividad de los contratos del artículo 1257 del CC) , la parte apelada argumenta que "al igual que predica el recurrente la relatividad de los contratos respecto a lo pactado en la Póliza de Fletamento, para considerar que no queda vinculado por el pacto sobre la obligación del fletador por los suministros, incluido el combustible, lo mismo cabe predicar del contrato de compraventa del combustible, el que como ha afirmado el testigo Sr Jacinto, quien les compró fue Kalypso, se intercambió la Bunker order, la Confirmation order y se emitió la factura". En consecuencia, el meritado contrato, a juicio de la parte apelada, "sólo afecta a las partes contratantes Bunker Partners y Kalypso",por cuanto que el "vendedor, al momento de cerrar la compraventa e incluso suministrar el combustible, no sabía ni tan siquiera se sabía quién era el propietario del buque, quien nunca se ha mostrado parte de ese contrato o ha dado su consentimiento al mismo".

d.7.- Respecto del motivo decimosexto de apelación (infracción del Convenio Internacional de Compraventa de Mercaderías), la parte apelada sostiene que la alegación del recurso de apelación relativa a que la citada Convención "establece que la firma del Bunker Delivery Note es muestra inequívoca de la contratación por parte del fletante/propietario, como parte del contrato de compraventa"es carente de soporte legal alguno, pues no se dice al respecto en dicho instrumento legal. Además, defiende que el documento "BDN" no está emitido por la parte demandante, sino por la entidad mercantil Zeta Energy Ltd. (en adelante, ZETA). En este mismo sentido se pronuncia el auto de esta Sala de 22 de octubre de 2024.

d.8.- Respecto del motivo decimoséptimo de apelación (incorrecta aplicación de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 802/2005, de 31 de octubre, que sienta el principio de la solidaridad de las obligaciones), la parte apelada recuerda que este argumento fue tratado por el auto de esta Sala, sin que se hayan incorporado nuevas valoraciones que deban ser analizadas. Además, añade que, conforme al informe pericial del profesor Florian, la sentencia citada ha quedado superada, no pudiéndose hablar de solidaridad legal entre el fletador y el fletante.

d.9.- Respecto del motivo decimoctavo de apelación (incorrecta interpretación del Convenio MARPOL), la parte apelada se remite al informe del profesor Florian, recogido en el auto de esta Sala.

e) Alegación cuarta de oposición (incongruencia omisiva):la parte apelada afirma que "confunde el recurrente, este defecto de una sentencia, la omisión de pronunciamiento con el pronunciamiento que desestima esa pretensión",y que no hay tal omisión, ya que el auto recurrido sí que se pronuncia sobre los extremos que se consideran omitidos.

4.En consecuencia, el objeto de la controversia estriba en determinar si estamos ante un supuesto de hecho idéntico al que dio lugar al Auto de esta Sala nº 118/2024, de 22 de octubre (R175/2024; Pte. Monserrat Molina Plá), o estamos ante un supuesto distinto, y si se han introducido argumentos o motivos de apelación que obligan a un análisis nuevo de los hechos que difieren sustancialmente de los que fueron valorados en la citada resolución.

SEGUNDO.- Valoración de la Sala.

5.Conviene traer a colación que el sustrato fáctico que tuvo en consideración el auto de esta Sala del mes de octubre de 2024 es sustancialmente idéntico, en cuanto a las partes implicadas, contratos a tener en consideración y origen del crédito, que el que hay valorar en el caso presente. La única diferencia apreciable es que el buque embargado en aquel caso era el mismo que había recibido el suministro del combustible, y ahora es un buque no receptor de éste, sino que lo fueron otros buques propiedad del mismo fletante.

6.Esta diferencia en cuanto al objeto del embargo preventivo no provoca que las conclusiones alcanzadas en el auto de esta Sala, a diferencia de lo que afirma la parte apelante, no puedan extrapolarse al actual supuesto de hecho. Todo lo contrario, que el embargo haya recaído sobre un buque que no ha recibido el suministro de combustible, y sí otros propiedad del mismo fletante, refuerza que las meritadas conclusiones puedan extenderse a este supuesto de hecho, pues la única diferencia la encontramos en el receptor del combustible.

7.De esta forma, dado que estamos en sede de medidas cautelares, no podemos tomar en consideración los argumentos o fundamentos de derechos esgrimidos en la demanda principal, que no lo fueron en la solicitud de medidas. Es decir, en la solicitud de embargo preventivo no se hace referencia en la solicitud de medidas cautelares al crédito consistente en el enriquecimiento injusto como crédito no marítimo, defecto que arrastraría a todos los motivos de apelación, que parte de que estamos ante un crédito no marítimo susceptible de ser reclamado conforme al Convenio de Ginebra.

8.De esta forma, la parte recurrente incurre en el defecto de hacer supuesto de la cuestión, ya que sustenta el recurso en motivos jurídicos apoyados en hechos que no se han probado en la instancia (no se ha podido practicar prueba sobre documentos, tratados o costumbres a aplicar, por cuanto que no fue ni siquiera objeto de alegación en la solicitud de medidas cautelares), o incluso se han probado los contrarios (por ejemplo, el combustible se solicitó por el fletador en su condición de empresa que gestionaba la gestión comercial, no en el seno de una actividad de gestión náutica). Como dijimos en la Sentencia de esta Sala nº 25/2024, de 30 de enero (R130/2023; Pte. Purificación Martorell Zulueta), no cabe entrar en el análisis de un motivo de apelación cuando se produce el defecto indicado: "En lugar de explicitar las razones por las que discrepa de los hechos declarados probados, parte de una realidad paralela y distinta de que resulta de la sentencia, en lo que la Sala Primera del Tribunal Supremo denomina hacer " supuesto de la cuestión", esto es, parte de una alteración de la base fáctica que resulta de los elementos de prueba obrantes en el expediente (Véase, al efecto, el Auto de 27 de septiembre de 2023 ECLI:ES:TS:2023:12501A , Pte. Sr. Sancho Gargallo)".

9.En el caso presente, en lugar de acreditar la incorporación temporánea de la alegación relativa a la existencia de un crédito no marítimo por el suministro de combustible efectuado al amparo de un contrato de fletamento por tiempo, en sendos buques distintos del embargado, propio de la acción del artículo 1902 del CC, o de la acción de enriquecimiento injusto, se parte de la existencia de este crédito, que requiere de su previa declaración judicial para entenderlo líquido, vencido y exigible. De esta forma, no existiría, en el momento de adoptar el embargo preventivo, el aludido crédito no marítimo que sustentaría su pretensión por otra parte extemporánea.

10.En este mismo sentido:

a) En primer lugar, el recurso de apelación afirma que "la demandada imputa en su haber los combustibles impagados, en su nuevo contrato de fletamento",cuando no existe prueba de esta alegación, alterando de esta forma la base fáctica del objeto del recurso.

b) En segundo lugar, se sustenta el motivo décimo de apelación en el contenido de unos correos electrónicos, cuya acreditación en sede de cautelares brilla por su ausencia, o, al menos, no ha sido acogida por el auto recurrido.

c) En tercer lugar, la parte apelante pretende hacer valer, en el motivo decimotercero de apelación, los efectos de una póliza de fletamento, en su extremo relativo al contrato de suministro, a quien no era parte de éste, sin acreditar su conocimiento y consentimiento a esta extensión.

d) En cuarto lugar, siendo que la costumbre, salvo que las partes estuvieran conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público, debe acreditarse para que sea de aplicación, como ordena el artículo 281.2 de la LEC, lo cierto es que el recurso de apelación da por probado que, en la contestación a la demanda, la parte apelada admite ésta, cuando lo que afirma es precisamente lo contrario, esto es, que la costumbre internacional extendida en los contratos de suministradores de bunkersno le es aplicable, por no tener esa condición, y sí la de intermediaria en la compraventa. Es decir, está dando por probado algo que no lo da el auto recurrido.

e) En quinto lugar, se afirma en el recurso de apelación que el auto de esta Sala yerra al no aplicar el artículo 473.3 de la LNM conforme al artículo 27 de la Convención de Viena, considerando que da por supuesto que estamos ante la relación entre el derecho interno y los tratados a los que se refiere el citado precepto, cuando lo que realmente hace nuestro auto es analizar el derecho interno sin conectarlo con ningún tratado.

f) En sexto lugar, el recurso de apelación afirma que el auto recurrido otorga carácter imperativo al artículo 204 de la LNM, cuando en realidad está admitiendo la posibilidad de pacto entre las partes. Es decir, el recurso atribuye al auto recurrido una afirmación que no contiene.

g) En séptimo lugar, tampoco es cierto que el auto recurrido afirme que la contratación de combustible no pueda ser parte de la gestión comercial de un buque, sino que lo que dice es que, en este caso concreto, el combustible se solicitó por el fletador y que éste fue el que quedó obligado al pago.

h) En octavo lugar, el recurso de apelación parte de la consideración de que el documento "Bunker Delivery Note" fue emitido por la parte apelante, cuando en realidad lo fue por ZETA, lo que impide que pueda aplicarse la Convención de Viena como pretende. Como dijimos en nuestro auto, la firma del anterior documento por el capitán del buque no supone la prestación de consentimiento a los términos y condiciones de venta de un tercero.

11.Dicho lo cual, si despejamos los óbices procesales anteriores, nos encontramos ante el mismo supuesto fáctico y jurídico que el que dio lugar al Auto de esta Sala nº 118/2024, de 22 de octubre (R175/2024; Pte. Monserrat Molina Plá), por lo que, en aras de evitar enojosas reiteraciones, y como quiera que las partes han mostrado un exhaustivo conocimiento de su contenido, transcrito en el auto recurrido, nos remitimos a él como fundamento fáctico y jurídico de la desestimación del presente recurso de apelación.

TERCERO.- Costas procesales.

12.La desestimación del recurso de apelación implica, por el principio de vencimiento por el que se rige, la imposición de las costas procesales a la parte apelante, sin que concurran serias dudas de hecho o de derecho que aconsejen no imponerlas, ya que la parte apelante conocía el criterio de esta Sala, dada la esencial identidad entre la situación examinada con anterioridad y la presente.

13.De conformidad con la Disposición Adicional 15.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) , la desestimación del recurso de apelación conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir.