Auto Civil 152/2025 Audiencia Provincial Civil-penal de Toledo nº 2, Rec. 182/2023 de 09 de julio del 2025

PRIMERO.-El Auto apelado desestima la oposición a la ejecución formulada por los ejecutados, descartando la falta de legitimación activa, la pluspetición por reclamación extemporánea del importe de 121,69 euros correspondientes al interés moratorio, y finalmente, no entrando a resolver sobre la abusividad de las cláusulas del título ejecutivo, al no tener los ejecutados la condición de consumidores.

En el recurso interpuesto, los apelantes esgrimen como motivos, en primer lugar, infracción de norma en relación al artículo 17 de la LEC en cuanto a lo regulado para la sucesión por transmisión del objeto litigioso, con incumplimiento que afecta a lo prevenido en el artículo 559-1-1º, en cuanto a la legitimación activa para adoptar el carácter de ejecutante en el procedimiento, y como complemento a lo anterior, por vulneración del artículo 1.535 del Código Civil sobre el derecho de retracto en la cesión de créditos. Como segundo motivo del recurso se aduce infracción de los artículos 557-1-3º de la LEC, con base a la existencia de pluspetición por interés moratorio incorrectamente calculado al tomar como base la fórmula 365/360 días. El tercer motivo se dirige a poner de relieve la infracción de norma con relación a los artículos 3 del TRLGDCU y 217 de la LEC, de la condición de consumidor y usuario por razón del uso mixto y compartido del préstamo, y asumida esta condición, de la falta de transparencia, al amparo del artículo 459 de la LEC, por infracción del artículo 80-1-A del TRLGDCU en concordancia con el artículo 5.5 de la LCGC; asimismo, pone de relieve la existencia de incongruencia omisiva respecto a la condición del también ejecutado avalista y fiador, con infracción del artículo 557-1-7 en cuanto a la consideración de cláusulas abusivas, las referidas al interés de demora y al vencimiento anticipado. Finalmente, el último motivo del recurso se refiere a la infracción de los artículos 557-1-3º de la LEC, en cuanto al pacto de espera existente entre las partes, existiendo incongruencia omisiva.

La parte ejecutante y apelada se opone a los motivos del recurso.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere al primer motivo del recurso, debemos partir de que el ejercicio de la acción de ejecución forzosa, de acuerdo con el artículo 538, al que se remite el artículo 681.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la legitimación activa corresponde, en principio, a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; pero sin embargo, Legislación citadaLEC art. 544en el artículo 540.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se reconoce también la legitimación activa a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo, precepto éste y los concordantes que resultan ser los aplicables a los procesos de ejecución, tal como ocurre en el presente caso, sin que se estime aplicable lo dispuesto en el artículo 17 de la LEC esgrimido en el recurso, que es de aplicación a los procesos declarativos, lo que no se ajusta al presente supuesto.

En este sentido, el artículo 540.2 exige, para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, la presentación al Tribunal de los documentos fehacientes en que aquélla conste, de modo que si el Tribunal los considera suficientes, a tales efectos, debe proceder sin más trámites, a despachar la ejecución a favor de quien resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados; y, únicamente si la sucesión no constara en documentos fehacientes o el Tribunal no los considerara suficientes, según el artículo 540.3, en la redacción de la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de la petición que deduzca el ejecutante mandará al secretario judicial dar traslado de la petición que deduzca el ejecutante o ejecutado, cuya sucesión se haya producido, a quien conste como ejecutado o ejecutante en el título y a quien pretenda que es su sucesor, dándoles audiencia por el plazo de 15 días, y presentadas las alegaciones o transcurrido el plazo sin que las hayan efectuado, el tribunal decidirá lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del despacho o de la prosecución de la ejecución.

Debe tenerse en cuenta que en el presente caso se dictó Auto acordando la sucesión procesal en la presente ejecución, decisión frente a la que no cabe recurso, por lo que no le es dable a la parte ejecutada, cuestionar dicha decisión a través de un motivo de oposición formal, que entra en contradicción con la irrecurribilidad de la decisión que justamente acuerda dicha sucesión procesal.

En todo caso, los argumentos que pretenden cuestionar la legitimación de la ejecutante, por haber transmitido el crédito que aquí se ejecuta, con anterioridad al despacho de la demanda de ejecución, deben ser desestimados, pues el artículo 538 de la LEC, tal como ya se ha dicho, estima que Leg islación citadaLEC art. 538 la legitimación activa corresponde, "prima facie", a quien aparece como acreedor en el título ejecutivo; pero ello es sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 540 a 544 de dicha Ley, siendo que el artículo 540.1 de la LEC reconoce también la legitimación activa a favor de quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo, pero no obliga a que efectivamente haga uso de dicha legitimación, ni le impone que la haga valer en un determinado periodo de tiempo, pudiendo continuar como titular del procedimiento la inicial ejecutante, todo ello sin perjuicio de las relaciones internas y extraprocesales entre cedente y cesionaria.

Por otro lado, tampoco pueden acogerse los argumentos relativos a la aplicación del artículo 1.535 del Código civil; y así, respecto a la consideración o no del crédito como litigioso y la posibilidad o no de ejercitar en el presente procedimiento de ejecución el derecho de retracto que contempla el artículo 1.535 del código civil, debe tenerse en cuenta el hecho, unánimemente declarado de que el ejercicio del derecho de retracto, ni puede ser aplicado de oficio, ni es susceptible de ser ejercitado y resuelto en el seno del procedimiento que nos ocupa, y ello máxime, tras la resolución del Tribunal de Justicia Europeo, de la cuestión prejudicial planteada al respecto, mediante Auto de 5 de julio de 2016, que concluye que la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal -que no era otra que el artículo 1.535 del Código Civil -, relativa al derecho del deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero a extinguir su deuda reembolsando a éste el precio que hubiera pagado por dicha cesión.

Lo expuesto determina la desestimación de este motivo del recurso.

TERCERO.-Por lo que se refiere al segundo motivo del recurso la pluspetición en relación al interés moratorio incorrectamente calculado al tomar como base la fórmula 365/360 días, se observa que dicho motivo ha infringido la regla que prohíbe la introducción de cuestiones nuevas en fase de recurso (específicamente previsto para el recurso de apelación en el art. 465.1 de la LEC) , causando de tal forma indefensión a la contraparte, según el artículo 24 de la Constitución. Y es que tales cuestiones que no fueron esgrimidas en la instancia, no pueden ser introducidas en esta fase de recurso, y por lo tanto no pueden ser objeto de examen y decisión en esta alzada.

En este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) de 2 de diciembre de 2016:

"Nos encontramos ante un petitum novedoso, que solo aflora con ocasión del recurso. Cabe recordar que el recurso de apelación, tal como está configurado en nuestro ordenamiento, no constituye un nuevo juicio, presentando un alcance meramente revisor (de amplísimo espectro, eso sí, pues resulta proyectable a todo lo actuado en la anterior instancia). No cabe con ocasión del mismo, por lo tanto, plantear cuestiones no planteadas en la primera instancia, ni ejercitar pretensiones distintas de las ejercitadas en la primera instancia, según el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur", positivizado en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Este principio, por lo demás, ha sido profusamente desarrollado por la jurisprudencia, pudiéndose citar a los efectos que aquí interesan, por todas, las sentencias del Alto Tribunal de 18 de mayo de 2006 y 30 de octubre de 2008 , según las cuales "el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-". La recurrente obvia tales limitaciones."

En análogo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 3ª) de 21 de diciembre de 2016:

"A este respecto recordar, que conforme al núm. 1 del artículo 456 de la Ordenanza Procesal Civil, Ámbito y efectos del recurso de apelación,"En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia..."

La segunda instancia en el proceso civil es un examen de todas las actuaciones realizadas ante el Juez de Primera Instancia teniendo el órgano de apelación la plena cognitio, pero sometido a los límites que las leyes procesales establecen. Cabe un examen de las pruebas y de las alegaciones de las partes oportunamente realizadas en la primera instancia, pero lo que no cabe es, mediante una especie de alegación "per saltum", alegar cuestiones nuevas no invocadas en los escritos de demanda, ampliación en su caso y contestación, hurtando con ello a las partes la posibilidad de la revisión en segundo grado si la alegación se realiza por primera vez y motivando la lógica indefensión de quien no pudo en su día defenderse de esa sorpresiva alegación y articular la correspondiente prueba, motivo por el que el precepto procesal señalado limita la revisión a los fundamentos de hecho y de derecho ya invocados en su día.

Como nos dice la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 (caso acciones Bankia), "como venimos afirmando reiteradamente (por todas, sentencia de esta Sala 718/2014, de 18 de diciembre), la prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el art. 456.1 LEC .Esta exigencia no es un formalismo retórico o injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta".

En este caso, ninguna de las nuevas alegaciones pueden ser examinadas en esta alzada."

En el presente caso, la parte ejecutada al ver rechazados los argumentos que esgrimió en la primera instancia como fundamentadores de la pluspetición que allí esgrimía, ha mutado los motivos, incorporando por primera vez en el recurso la existencia de la fórmula 365/360 días, lo que no puede aceptarse ni examinarse bajo el motivo de pluspetición, pues únicamente si se considerara que nos encontramos ante consumidores, lo que será objeto de estudio y decisión a continuación, podría entrarse a resolver sobre dicho extremo si se considerara su abusividad.

CUARTO.-El siguiente motivo del recurso, precisa que partamos del concepto de consumidor, que según la nueva redacción dada al artículo 3 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, por la Ley 4/2022, de 25 de febrero, de protección de los consumidores y usuarios frente a situaciones de vulnerabilidad social y económica, mantiene la dada al nº 1 por Ley 3/2014, de 27 de marzo:

"1.- A efectos de esta ley, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión.

Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

2.- Asimismo, a los efectos de esta ley y sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, tienen la consideración de personas consumidoras vulnerables respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad."

Así, la Sentencia de TJUE de 3 de septiembre de 2015Jur isprudencia citadaCPTJUE, ECLI:EU:C:2015:538, C-110/14, 03-09-2015 pone el punto de atención a tal fin en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante.

La STS de 10 de julio de 2019Jur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 10-07-2019 (rec. 2788/2015) abundando en el concepto examinado nos señala:

"El art. 1 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 , derogado por el texto de 2007 (Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ), al delimitar su ámbito de aplicación establecía en su apartado segundo dispone que son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ; y en su apartado 3 añade que no tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. El art. 3 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU), en su redacción inicial, de 16 de noviembre 2007, matizó ese concepto al disponer que "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". No obstante, la Exposición de Motivos del vigente Texto Refundido siguió haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que " el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a tercero".

El Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayoJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-05-2018 (rec. 1913/2015) , haciéndose eco de la doctrina comunitaria, " excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un "vínculo funcional" con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación".

Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo 230/2019, de 11 de abril, los criterios de derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

"El concepto de "consumidor" ... debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).

Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido... para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EUU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada)".

Por lo que se refiere a la carga de la prueba, de la cualidad legal de consumidor, las Sentencias del Tribunal Supremo nº 436/2021, de 22 de junio, y la nº 26/2022, de 18 de enero, han explicado que ni la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCYU de 2007, así como tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la Sala 1ª del propio Tribunal Supremo, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. De modo que habrá de estarse a las circunstancias de cada caso, pero a lo que si se apela en la jurisprudencia es al concepto de facilidad probatoria contenido en el número 7 del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que corresponde a la entidad bancaria la carga de demostrar que el demandante no actuó como consumidor sino como profesional.

Tras el análisis de lo actuado debemos puntualizar que no nos hallamos ante ejecutados con la condición de consumidores ni respecto a la deudora principal, -lo que ni siquiera se ha planteado- ni respecto al fiador, y ello teniendo en cuenta que siendo la prestataria principal ejecutada -TRANSGONZAGA, S.L.-, una mercantil dedicada a actividad profesional que le es propia, el Sr. Sabino interviene en la operación crediticia como fiador solidario, dándose además la circunstancia acreditada, de que el mismo es administrador único de la referida sociedad, siendo la finalidad del préstamo obtenido, en un primer término la de refinanciación, conforme se desprende del propio tenor literal de la póliza mercantil acompañada como documento número 2 a la demanda de ejecución; y, posteriormente, según el mismo documento, en el que consta anexo de modificación de la finalidad del préstamo, se fija como tal la cancelación de las cantidades pendientes de pago de dos préstamos/créditos formalizados entre el banco y la parte prestataria, es decir, la entidad mercantil, y no la persona física avalista. Por ello, todas las alegaciones del recurso tendentes a justificar que tales préstamos eran personales de la persona física aparecen plenamente desvirtuados por el propio documento antedicho.

Por tanto, aun tratándose de persona física el administrador de la sociedad ejecutada, que interviene como avalista de la misma, no tiene la consideración de consumidor, y por ello está excluido del ámbito tuitivo de la legislación protectora de los mismos.

Además, el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayoJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-05-2018 (rec. 1913/2015) , haciéndose eco de la doctrina comunitaria, " excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un "vínculo funcional" con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación".

Este extremo se encuentra resuelto en la resolución recurrida, por lo que ninguna incongruencia al respecto se aprecia, siendo consecuencia de ello, que no pueda entrar a analizarse en el presente procedimiento la existencia de cláusulas abusivas en el contrato objeto de ejecución -ni de vencimiento anticipado, ni de interés moratorio, ni por la aplicación de la fórmula 365/360 días en cuanto al interés moratorio-

En todo caso, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 227/2015, de 30 de abril, estableció:

«[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente»

Además, el Tribunal Supremo, en su Sentencia núm. 314/2018, de 28 de mayoJur isprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 28-05-2018 (rec. 1913/2015) , haciéndose eco de la doctrina comunitaria, " excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un "vínculo funcional" con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación".

Partiendo de lo anterior, es decir, la no consideración de consumidora de la ejecutada, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2012 ya indicó lo siguiente:

"la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación establece:

El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.

Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.

En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.".

Es decir, el concepto de abusividad, que es el motivo de oposición que contempla el artículo 695-1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no es aplicable, fuera del ámbito de la tutela al consumidor, pues cuando la Ley se refiere a las cláusulas abusivas se está remitiendo únicamente a aquellas condiciones generales o a aquellas cláusulas predispuestas que se incluyen en contratos celebrados con consumidores.

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 227/2015, de 30 de abril, dispone lo siguiente:

"Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores."

Igualmente cabe destacar la Sentencia del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio, recurso nº 2121/2014, que conociendo del recurso de casación planteado donde se cuestiona la inaplicación del control de transparencia a la cláusula por tratarse de un profesional, defendiendo la aplicación de los mismos parámetros de la STS 9/5/2013, resuelve la improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, fijando los parámetros para el análisis de la posibilidad de abuso de posición contractual: buena fe, expectativas legítimas del adherente y justo equilibrio de prestaciones:

"TERCERO.- El control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios. Caracterización legal y jurisprudencial.

1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

«Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios».

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo , como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

«En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]"-».

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

«[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

La sentencia 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial:

«La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación».

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció:

«[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente»

[...]

«las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC ».

3.- Por su parte, las sentencias de Audiencias Provinciales que la recurrente invoca para apoyar su tesis, en su mayoría no afrontan el problema de la relación entre profesionales, sino que tratan casos en que se superpone o confunde la cualidad de consumidor y profesional del prestatario, bien porque aunque el préstamo se solicitó para el negocio, lo que se hipotecó fue la vivienda del prestatario, bien porque el inmueble hipotecado era al mismo tiempo el domicilio del prestatario y la sede de su negocio, bien porque se considera que un empresario puede actuar como consumidor en determinada operación bancaria ajena a su ámbito profesional.

CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

«conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores."

Asumiendo plenamente dichos criterios, deben rechazarse los motivos de apelación analizados, sin entrar a analizar los controles de inclusión y transparencia de las cláusulas denunciadas por los ejecutados apelantes, al ser cuestiones no susceptibles de ser planteadas en el ámbito de la ejecución hipotecaria que aquí nos ocupa, por no tener dichos ejecutados la condición de consumidores, y ajustándonos plenamente a la opción legislativa adoptada al respecto, que reserva al ejecutado consumidor, el motivo de oposición a la ejecución prevista en el artículo 557-1-7ª, que recoge: "Que el título contenga cláusulas abusivas."

El motivo se desestima.

QUINTO.-Finalmente, y por lo que se refiere al último motivo, respecto a la existencia de pacto de espera y la imputación de incongruencia que la parte recurrente efectúa al Auto recurrido, dada la falta de pronunciamiento sobre este motivo de oposición, a pesar de haberse interesado la aclaración y complemento del mismo, que fue rechazada por Auto de 3 de octubre de 2022, hemos de tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2013 dice lo siguiente:

"En relación al presupuesto de congruencia debe señalarse, tal y como se expone en la STS de 18 mayo 2012 (núm. 294, 2012), que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 , ROJ 2898, 2011).

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada, ( STS de 13 de junio de 2005 ). De esta forma, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia ( SSTS de 30 de marzo de 1988 , y 20 de diciembre de 1989 ). En parecidos términos, cabe señalar que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, sino que se faculta para que se realice con cierto grado de flexibilidad bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias, así como una adecuación sustancial y no absoluta ante lo pedido y lo concedido; de tal modo que se decide sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo en todo o en parte. ( STS de 4 de octubre de 1993 ). En esta línea, y en términos generales, también hay que señalar que las sentencias absolutorias no pueden ser tachadas de incongruencia por entenderse que resuelven todas las cuestiones suscitadas en el pleito, salvo casos especiales ( SSTS de 10 de diciembre de 2004 y 5 de febrero de 2009 ). Con lo que la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 ). Del mismo también conviene destacar que es doctrina jurisprudencial que no hay incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como una desestimación implícita de la pretensión planteada."

Así, el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio se produce, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 124/2000 de 16 de mayo, 186/2002, de 16 de octubre, o la 218/2003, de 15 de diciembre, cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho invocado, con atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamenta la respuesta a la pretensión deducida, aún cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales.

En el presente caso es cierto que la resolución recurrida no se pronuncia sobre el referido motivo de oposición, cuestión que debe ser subsanada en esta alzada.

No obstante, a la vista de la prueba obrante en las actuaciones, concretamente los correos electrónicos intercambiados por la parte ejecutada con la sociedad gestora "Link finanzas", no puede concluirse que las mismas alcanzaran dicho pacto de espera, no pudiéndose equiparar la existencia de conversaciones para intentar llegar a un acuerdo, con la realidad del mismo, que en el presente caso ha quedado indemostrado.

Por ello, procede la desestimación de este motivo, y por ende, la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

SEXTO.-En materia de costas, y en atención al contenido del artículo 398 de la LEC, procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación