Auto Civil 124/2024 Audiencia Provincial Civil-penal de Badajoz nº 3, Rec. 399/2024 de 08 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso.

D. Secundino recurre los pronunciamientos del auto por los que se declara que la cantidad reclamada por los gastos de residencia universitaria y ordenador de su hija Gabriela tienen el carácter de gasto extraordinario a los efectos del art. 776.4 LEC y que deben ser sufragados al 50% por cada progenitor y solicita que los citados gastos sean considerados como ordinarios y, en consecuencia, incluidos dentro de la pensión de alimentos establecida en la sentencia dictada, con fecha 22 de marzo de 2024, en el procedimiento de Modificación de Medidas nº 643/2023.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto y solicita que se dicte "auto confirmando íntegramente el fallo del auto recurrido, declarando que, en el presente caso, los gastos relativos al pago de la residencia universitaria y derivados de la adquisición del ordenador de la hija, tienen la consideración de extraordinarios, y por tanto deberán ser asumidos por mitad desde el momento de su devengo (agosto de 2023); y, en caso de no estimar la petición principal, de forma subsidiaria, se declare:

1º.- Que la contribución de D. Secundino a los gastos de ordenador de su hija sea por mitad y los de la residencia universitaria por mitad desde la fecha de su devengo hasta la fecha del dictado de la sentencia de modificación de medidas (22-3-24 ).

2ª petición subsidiaria, se declare que la contribución D. Secundino a los gastos de ordenador de la hija sean por mitad y los de la residencia universitaria, en la cuantía de 300 euros mensuales, desde la fecha de su devengo (agosto de 2023), según el nuevo acuerdo entre partes, recogido en la sentencia de modificación de medidas de 22 de marzo de 2024 ".

SEGUNDO.- Normativa y doctrina jurisprudencial aplicable.

El art. 776 LEC regula la "Ejecución forzosa de los pronunciamientos de medidas"y, en su regla 4ª, dispone lo siguiente:

"Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario. Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto".

El art. 142 CC dispone lo siguiente:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. (...)".

Po r su parte, la STS 500/2017, de 113 de septiembre en relación al carácter de gastos ordinarios o extraordinarios de los gastos escolares y universitarios, indicaba lo siguiente:

"1.- Se ha venido sosteniendo por la común opinión doctrinal que los denominados «gastos escolares» tienen naturaleza de gastos ordinarios, por ser previsibles y periódicos, y, de ahí, que hayan de incluirse en la pensión alimenticia, si bien con diferentes opiniones respecto de los gastos que la unidad familiar ha de acometer cada primero de curso relacionados con la matrícula, libros, material escolar, uniforme y ropa de temporada para los hijos comunes habidos en el matrimonio.

2.- La sala, en la sentencia 579/2014, de 15 de octubre , citada por la recurrente, sentó doctrina al respecto en los siguientes términos:

«1. Los gastos causados al comienzo del curso escolar de cada año son gastos ordinarios en cuanto son gastos necesarios para la educación de los hijos, incluidos, por lo tanto, en el concepto legal de alimentos. Sin esos gastos los hijos no comenzarían cada año su educación e instrucción en los colegios. Y porque se producen cada año son, como los demás gastos propios de los alimentos, periódicos (lo periódico no es solo lo mensual) y, por lo tanto, previsibles en el sí y aproximadamente en el cuánto.

»2. La consecuencia es obvia: son gastos que deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, esto es, la cantidad que cada mes el cónyuge no custodio debe entregar al cónyuge custodio como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes.

»3. Establecido lo anterior, son gastos extraordinarios los que reúnen características bien diferentes a las propias de los gastos ordinarios. Son imprevisibles, no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos.»

La anterior doctrina vino a ser aplicada por la sentencia 557/2016, de 21 de septiembre , que en aplicación de ella, declaró que «los gastos escolares deben entenderse como ordinarios e integrados en el concepto de alimentos, por lo que a la hora de computar éstos los operadores jurídicos deberán tener en cuenta el prorrateo de los gastos de inicio del curso escolar»".

Igualmente, esta Sala, de manera reiterada (véase la sentencia nº 102/2024, de fecha 5 de abril, dictada en el Recurso de Apelación nº 53/2024 por citar una de las más reciente, con remisión a la doctrina jurisprudencial del TS y a previas resoluciones de la Sala) se ha pronunciado en el sentido de considerar que los gastos por estudios, sean escolares o universitarios, son gastos ordinarios que van incluidos dentro de la pensión de alimentos, por ser periódicos, previsibles e indispensables y también los gastos de alojamiento del hijo, por motivo de estudios universitarios, fuera de su domicilio familiar, si este concepto se conoce al tiempo de fijar la pensión alimenticia lo que hace su carácter previsible.

TERCERO.- Decisión del Tribunal: Estimación del recurso.

Aplicando al supuesto enjuiciado la normativa y doctrina jurisprudencial citada llegamos a la conclusión, de forma acorde con la interpretación que viene manteniendo esta Sala, que procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la resolución recurrida en el sentido solicitado por el recurrente y ello por considerar que los gastos de residencia universitaria y ordenador que el auto apelado declara como gastos extraordinarios tendrían, con carácter general, la naturaleza de gastos ordinarios sin que, en el supuesto enjuiciado, concurran circunstancias especiales que afecten a dicha consideración.

Resulta, además, que, con fecha 20 de marzo de 2024, se dictó sentencia en el procedimiento de modificación de medidas nº 643/2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mérida tramitado entre las mismas partes por la que, aprobando el acuerdo a que habían llegado los aquí litigantes, se modificaban las medidas definitivas que venían regulando la crisis conyugal entre las partes en el sentido de extinguir la pensión de alimentos en relación al hijo Clemente desde la fecha de la sentencia y fijar una pensión de alimentos para la hija Gabriela en la cuantía de 300 € mensuales de septiembre a junio y de 150 € los meses de julio y agosto, importes que serían abonados por el apelante y actualizados conforme al IPC, más el 50% de los gastos extraordinarios.

Con carácter previo, y desde febrero de 2014, habiéndose atribuido a cada litigante, la guarda y custodia de uno de sus hijos, no se había establecido pensión de alimentos a abonar por D. Secundino a favor de su hija Gabriela.

Los hechos que fundamentaron que la parte apelada, en el ámbito del procedimiento de modificación de medidas nº 643/2023, solicitase la fijación de una pensión de alimentos a favor de su hija Gabriela se centraron precisamente en el cambio de circunstancias motivado por el traslado de Gabriela, a partir de septiembre de 2023, a Sevilla a estudiar Biomedicina y en el incremento de los gastos educativos que ello suponía, fundamentalmente referidos al alojamiento (y manutención) en una residencia por lo que ambas partes fueron perfectamente conocedoras de las circunstancias existentes al fijar una pensión de alimentos para la hija Gabriela en la cuantía de 300 € al mes de septiembre a junio y de 150 € los meses de julio y agosto.

En este contexto, debe concluirse, no solo que los gastos educativos, inclusive, los de residencia (y, al margen, de la naturaleza que quieran atribuirles las partes en los acuerdos que lleguen sobre el abono de los mismos), con carácter general, no tienen la naturaleza de gastos extraordinarios y, por tanto, deben considerarse incluidos en la pensión de alimentos, sino que dicha premisa resulta especialmente aplicable al presente caso en el que fue principalmente la variación en las circunstancias educativas de la hija Gabriela y el incremento de los gastos que ello suponía, la que motivó el planteamiento de un procedimiento de modificación de medidas y el acuerdo a que llegaron las partes en el mismo, siendo evidente que, de no fijarse pensión alguna a favor de la hija Gabriela durante casi diez años, el establecimiento de una pensión de 300 € al mes de septiembre a junio y de 150 € los meses de julio y agosto, tenía precisamente la finalidad de que el progenitor paterno asumiera de forma proporcional el coste de los gastos educativos de su hija en la forma que han acordado los litigantes.

En lo que se refiere al ordenador, el pronunciamiento del auto recurrido también debe ser revocado ya que, al margen de que, actualmente, deba considerar un material educativo necesario y, por tanto, incluirse con carácter general en los gastos ordinarios (salvo que concurran circunstancias específicas), resulta que, en el supuesto enjuiciado, no se acredita siquiera que el gasto haya sido realizado o vaya a efectuarse ya que únicamente se aporta un pantallazode la página web de El Corte Inglésen la que aparece un portátil Samsung Galaxy Book2,no constando siquiera el precio del portátil, ni datos relativos a la necesidad o no de ese gasto (si la hija disponía o no de otro ordenador, su antigüedad, prestaciones,...).

Respecto a las alegaciones de la parte apelada, las mismas no pueden acogerse ya que, ni se considera vulnerada la teoría de los actos propios, ni nos hallamos en el ámbito de los negocios jurídicos de derecho de familia.

Así, es cierto que las partes, en relación al hijo Clemente acordaron que Dª. Emma abonase "como gasto extraordinario"la cantidad de 280 € al mes durante los meses de septiembre a junio y, en julio y agosto, 75 € independientes del concepto de gastos extraordinarios,así como el 50% del importe de la matrícula y que si la beca que debía solicitar el hijo excedía del importe de la matrícula y comprendía también el alojamiento y demás gastos, ambos progenitores estarían exentos de abonar los gastos extraordinarioshasta el límite de la beca.

El hecho de que las partes, en el legítimo ámbito de su autonomía privada, quisiesen calificar esos gastos específicos como extraordinariosen el ámbito del concreto acuerdo al que llegaron, no sólo no atribuye esa naturaleza a esa categoría de gastos en otros supuestos al margen del concreto acuerdo al que llegaron los litigantes (cuando nos hallamos en el ámbito de gastos periódicos, previsibles e indispensables que, por su naturaleza, entrarían dentro del concepto de gastos ordinarios), sino que el hecho de que las partes fijasen el abono de los mismos mediante una cantidad periódica mensual (análoga a la pensión de alimentos) es suficientemente acreditativo de que esos desembolsos iban destinados a sufragar una parte proporcional de los gastos ordinarios educativos del hijo, siendo análogo el acuerdo al que llegaron los progenitores en relación a Gabriela y a Clemente y ello al margen de que entonces calificasen dichos gastos como extraordinarios.

Por otra parte, y en el mismo sentido, los correos privados que se enviaron los litigantes y que reflejan la voluntad de D. Secundino de llegar a un acuerdo no suponen un acto propio que le vincule en el caso de que, no llegándose a ningún convenio, se inicie un procedimiento judicial.

Finalmente, tampoco pueden acogerse las peticiones subsidiarias planteadas por la parte apelada, desde el momento en que las mismas exceden del ámbito del recurso de apelación, tratándose de una cuestión ex novono planteada en primera instancia y que pretende introducirse en esta alzada, no resultando aplicables las especialidades contenidas en el art. 752 LEC al hallarnos en el ámbito de una materia dispositiva ( art. 752.4 LEC) y sin que la parte apelada pueda pretender que, en el limitado ámbito de esta resolución, y habiéndose valorado que los gastos reclamados no tienen la naturaleza de gastos extraordinarios, el Tribunal se pronuncie sobre la eficacia temporal de los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada, con fecha 20 de marzo de 2024, en el procedimiento de modificación de medidas nº 643/2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mérida, por la que se aprobaba el acuerdo a que habían llegado las partes, ya que, no solo nos hallamos ante un procedimiento diferente, sino que las partes llegaron a los pactos que consideraron convenientes en relación a la eficacia temporal del acuerdo (al indicar ésta expresamente, por ejemplo, en relación a la extinción de la pensión de alimentos del hijo Clemente, respecto a la que hicieron constar que la extinción era "desde la fecha de la sentencia").

CUARTO.- Costas. Depósito.

Al estimarse el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el art. 398 LEC, no se hace expresa imposición de las costas causadas por lo que cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con la mitad de las comunes.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª LOPJ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos la siguiente,