Auto Civil 28/2025 Audiencia Provincial de Ávila Civil-penal Única, Rec. 2/2025 de 11 de abril del 2025

PRIMERO.-Resolución judicial objeto de recurso y pretensiones de las dos partes procesales.

Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora o ejecutante Dª. Custodia el auto de fecha cuatro del mes de septiembre del año dos mil veinticuatro dictado por el juzgado de primera instancia número tres de Ávila en la pieza separada del procedimiento de ejecución civil de familia registrada con el número 418/2.024/01 por la cual se acuerda "estimar la oposición a la ejecución instada por la representación procesal de D. Cipriano frente al auto despachando ejecución de fecha ocho del mes de abril del año 2.024 que se deja sin efecto, todo con expresa imposición a la parte ejecutante de las costas procesales causadas".

Se ejercita por la parte actora o ejecutante Dª. Custodia una acción de ejecución de título judicial sobre obligación de hacer basada en los siguientes hechos:

A.- Con fecha de veintisiete del mes de mayo del año 2.021 se dictó por el juzgado de primera instancia número tres de Ávila en el procedimiento de familia sobre acción de disolución por causa de divorcio de mutuo acuerdo registrado con el número 305/2.021 sentencia firme y definitiva por la cual entre otros pronunciamientos se aprobaba la propuesta de convenio regulador presentada por las dos partes procesales de fecha quince del mes de abril del año 2.021.

B.- En la estipulación cuarta de dicha propuesta de convenio regulador aprobada judicialmente referida al régimen de visitas se establecía literalmente que:

"En principio el régimen de visitas se determinará previo acuerdo de ambos progenitores, pero para el caso de desacuerdo y como mínimo se estará al siguiente régimen, debiendo ser interpretados con criterios de flexibilidad y buena fe, dado que se contempla como un derecho de las menores:

1.- Las menores estarán en compañía de cada uno de los progenitores, los fines de semana alternos, desde el viernes a las catorce horas hasta el domingo a las veinte horas. Si se diera la situación de "puente" o un festivo unido a un fin de semana, las menores estarán en compañía de aquel progenitor al que correspondiera ese fin de semana.

Las menores serán recogidas por el padre en el colegio a la salida del mismo los viernes a las catorce horas y deberá devolverlas a la madre los domingos a las veinte horas en el domicilio de esta última.

Además, el padre estará en compañía de sus hijas menores dos tardes entre semana (todas las semanas que no se consideren vacaciones escolares), en concreto las tardes de los martes y de los miércoles desde la salida del colegio a las catorce horas hasta las veinte horas en que las reintegrará al domicilio de la madre".

C.- Desde fecha no determinada pero en todo caso desde antes del día veintidós del mes de marzo del año 2.024 (fecha de presentación de la demanda de ejecución de título judicial ante el decanato de los juzgados de primera instancia de Ávila) el padre y progenitor no custodio D. Cipriano no cumple con su derecho y deber de visitas y estancias con relación a las hijas menores de edad los dos días intersemanales (martes y miércoles desde las catorce horas hasta las veinte horas).

Frente a tal pretensión de ejecución la parte demandada o ejecutada D. Cipriano alega como causa de oposición la existencia de un pacto, acuerdo o convenio verbal desde el mes de enero del año 2.022 por el cual no tenía que ejercer su derecho de estancias o de visitas respecto de sus hijas menores de edad los mencionados días intersemanales (martes y miércoles desde las catorce horas hasta las veinte horas) ya que había encontrado un trabajo en la ciudad de Valladolid y ya que había fijado su domicilio y/o residencia en la localidad de DIRECCION000 (Valladolid).

SEGUNDO.-Los pactos, acuerdos o convenios verbales como causas de oposición frente a demandas de ejecución de título judicial.

Ahora bien frente a tal causa de oposición a la ejecución de un título judicial alegada por la parte demandada o ejecutada D. Cipriano se debe señalar que:

A.- En primer lugar que, como es sabido, a partir de los principios de tutela judicial efectiva y de ejecutividad de las resoluciones judiciales reconocidos en los artículos 24, 117 y 118 de nuestro texto fundamental, la ley de enjuiciamiento civil de siete del mes de enero del año dos mil regula en sus artículos 517 y siguientes el proceso de ejecución forzosa dirigido a obtener esa efectividad y ejecutividad de la resoluciones judiciales, de suerte que establece un sistema de ejecución basado en la unidad, a modo de proceso sumario, con limitación de los motivos y causas de oposición, al objeto de que ésta se paralice sólo en los casos previstos por la ley, pero garantizando a la parte ejecutada los medios, formas y plazos de oponerse a esa ejecución, para evitar que la misma se lleve a cabo inadecuadamente, de modo que, si dicha parte demandada o ejecutada no lleva a cabo su oposición en la forma y plazo legalmente previsto, la ejecución deberá seguir imparablemente adelante.

De ahí que los motivos de oposición a una ejecución de títulos judiciales, como es la presente, sean tasados, es decir, únicamente pueden ser alegados como motivos de oposición a una ejecución de títulos judiciales los previstos en el artículo 556 de la ley de enjuiciamiento civil, a saber:

a.- Pago o cumplimiento de lo ordenado en sentencia que habrá de justificarse documentalmente.

b.- Caducidad de la acción ejecutiva.

c.- Los pactos y transacciones que se hubieren convenido para evitar la ejecución, siempre que los pactos consten en documento público.

En efecto, la fase de ejecución de una sentencia viene condicionada por los pronunciamientos del fallo de la misma, que deben ser cumplidos en sus propios términos, tal como establece el artículo dieciocho de la ley orgánica del poder judicial.

Los artículos 556 a 561 de la ley de enjuiciamiento civil regulan un incidente de oposición a la ejecución a través del cual la parte ejecutada puede alegar la falta de ciertos presupuestos procesales de la ejecución forzosa o alegar determinados hechos que constituyen excepciones materiales que fundamentan la inexistencia de acción ejecutiva de la parte ejecutante.

En el supuesto que nos ocupa, y tratándose, se reitera, de la ejecución de un título judicial, habrá que estar a lo dispuesto en el artículo 556 de la ley de enjuiciamiento civil; regula este articulo los motivos de fondo de oposición a la ejecución de títulos judiciales. Respecto del ámbito de esta oposición es oportuno traer a colación lo que se dice en la exposición de motivos: "Sin merma de la efectividad de esos títulos, deseable por muchos motivos, esta ley tiene en cuenta la realidad y la justicia y permite la oposición a la ejecución de sentencias por las siguientes causas: pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, siempre que se acredite documentalmente, caducidad de la acción ejecutiva y existencia de un pacto o transacción entre las partes para evitar la ejecución, siempre que el pacto o transacción conste en documento público. Se trata, como se ve, de unas pocas y elementales causas, que no pueden dejar de tomarse en consideración, como si la ejecución de una sentencia firme pudiera consistir en operaciones automáticas y resultase racional prescindir de todo cuanto haya podido ocurrir entre el momento en que se dictó la sentencia y adquirió firmeza y el momento en que se inste la ejecución". Resulta pues difícilmente concebible la hipótesis de que la parte ejecutada pueda oponer otras excepciones materiales distintas de las que en este precepto se contienen.

Además de por los motivos de fondo previstos, la parte ejecutada puede también oponerse a la ejecución por defectos procesales y en este sentido se regulan en el artículo 559 de la citada ley procesal. En cuanto a los motivos de oposición por defectos procesales hay que decir que tienen en común el consistir en la falta de presupuestos procesales de la ejecución forzosa o defectos de la demanda ejecutiva, por lo que su estimación daría lugar a la nulidad del proceso de ejecución.

En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial al presente supuesto objeto de recurso de apelación se debe señalar que la parte demandada o ejecutada D. Cipriano no ha alegado como causa de oposición a la ejecución del título judicial la existencia de un supuesto pacto o de una supuesta transacción que se hubiese convenido, para evitar la ejecución, y que constase en un documento público sino que ha alegado como causa de oposición a la ejecución del título judicial la existencia de un supuesto pacto o de una supuesta transacción convenida, para evitar la ejecución de la sentencia de fecha veintisiete del mes de mayo del año 2.021, pero sin que tal supuesto pacto o tal supuesta transacción conste en un documento público sino que se trata de un pacto o de una transacción convenido verbalmente sin que ni siquiera se haya documentado por escrito, aunque no fuese mediante un documento público; por tanto ya por este motivo o por esta causa se debería desestimar la presente causa de oposición alegada por la mencionada parte demandada o ejecutada D. Cipriano.

B.- Pero es que, además de lo anterior, no cabe que en fase de ejecución de sentencia se proceda a modificar lo ya resuelto mediante sentencia firme.

En efecto, tal y como señala el auto de la sección primera de la audiencia provincial de León de fecha once del mes de octubre del año 2.018 "sobre la cosa juzgada y las causas de oposición alegadas.

En los autos de juicio verbal 85/2.017 la sentencia dictada resolvió exactamente sobre las mismas causas que se invocan como oposición a la ejecución, rechazando la abusividad de condiciones generales y la oposición al pago de la deuda.

Nos encontramos ante una cosa juzgada formal ( artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil) : "3.- Las resoluciones firmes pasan en autoridad de cosa juzgada y el tribunal del proceso en que hayan recaído deberá estar en todo caso a lo dispuesto en ellas".

Para todos es obligatorio el cumplimiento de las sentencias ( artículo 118 de la constitución), que deben ser cumplidas en sus propios términos ( artículo dieciocho de la ley orgánica del poder judicial). Por ello, el artículo 556 de la ley de enjuiciamiento civil sólo contempla el pago o cumplimiento de lo ordenado en sentencia como causa de oposición a la ejecución de títulos judiciales.

Las causas de oposición alegadas no están previstas como causas de oposición a la ejecución, sino como cuestiones de fondo que fueron resueltas en la sentencia dictada. Y si alguna cuestión no hubiera sido objeto del proceso en la fase declarativa, la parte interesada deberá acudir al procedimiento que corresponda para hacerla valer, si es que no concurre el efecto preclusivo del artículo 400 de la ley de enjuiciamiento civil, pero no es admisible la oposición a la ejecución de un título judicial con causas que tengan como finalidad poner en cuestión la deuda fijada en la sentencia".

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto".

En igual sentido el auto de la audiencia provincial de Ávila de fecha quince del mes de febrero del año 2.018 afirma que "a los efectos del presente recurso, se hace preciso señalar que no conviene olvidar que se está en presencia de un procedimiento de ejecución forzosa y no de un declarativo, por lo que el debate se encuentra enmarcado dentro de los estrictos límites impuestos por la ejecutoria de referencia.

Ha de recordarse, a estos efectos, la reiterada doctrina del tribunal constitucional, y así, por ejemplo, en su sentencia de doce del mes de enero del año 1.998 dice que "la decisión del órgano judicial adoptada en la fase de ejecución se encuentra limitada, desde la perspectiva constitucional, por la inmodificabilidad de la sentencia que se ejecuta, cuyo fallo no puede ser modificado o alterado, considerando no sólo el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte ejecutante, sino también el de la parte ejecutada ( sentencia del tribunal constitucional 219/1.994). En este sentido, constituye un criterio sólidamente asentado en las decisiones de este tribunal el de que es, precisamente, aquel derecho el que proscribe que las resoluciones judiciales queden sin efecto, de modo que, una vez firmes, no pueden ser revisadas o modificadas al margen de los cauces previstos legalmente para ello, incluso cuando se observase con posterioridad que no resultó ajustada a la legalidad ya que, de otro modo, la reapertura de lo ya decidido por la sentencia firme privaría de efectividad a la tutela judicial ( sentencias del tribunal constitucional 67/1.984, 15/1.986, 119/1.988, 149/1.989, 189/1.990, 16/1.991, 231/1.991, 142/1.992, 34/1.993, 304/1.993, 380/1.993, 23/1.994, 57/1.995, 106/1.995 y 1/1.997). De este modo, como declara la misma jurisprudencia constitucional, la inmodificabilidad de las resoluciones firmes, aunque conectada al principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la constitución española, queda integrada en el contenido del artículo 24.1 de la citada constitución actuando, por lo que ahora interesa destacar, como presupuesto de la ejecución de aquéllas. En concreto respecto a esta ejecución, la intangibilidad de las resoluciones judiciales conectada con el derecho a la tutela judicial efectiva prohíbe al órgano judicial reabrir en esta fase del procedimiento el debate sobre extremos ya decididos por la sentencia ( sentencias del tribunal constitucional 149/1.989 y 34/1.993), alterar el sentido del fallo que se debe ejecutar ( sentencia del tribunal constitucional 143/1.993), introducir cuestiones nuevas no debatidas en el procedimiento ( sentencias del tribunal constitucional 152/1.990 y 1/1.997) o anular éste (sentencia del tribunal constitucional 15/1.986), así como revisar el criterio sobre la legalidad aplicable a la ejecución ( sentencia del tribunal constitucional 67/1.984)".

Por ello, no cabe que ahora en fase de ejecución de sentencia se deje sin efecto ni siquiera parcialmente el régimen de estancias y de visitas pactado de mutuo acuerdo por las dos partes procesales en su propuesta de convenio regulador de fecha quince del mes de abril del año 2.021 y aprobado mediante sentencia firme de fecha veintisiete del mes de mayo del año 2.021 dictada por el juzgado de primera instancia número tres de Ávila dentro del procedimiento de familia sobre acción de disolución del matrimonio por causa de divorcio registrado con el número 305/2.021 y se establezca en su lugar un nuevo régimen de estancias y de visitas a favor del padre y progenitor no custodio D. Cipriano consistente en la eliminación de las dos tardes entre semana (martes y miércoles desde las catorce horas hasta las veinte horas), máxime, cuando, para acordar tal modificación, se ha de tener siempre en cuenta el superior interés de las hijas todavía menores de edad; en este caso concreto no consta acreditado que tal superior interés de las hijas todavía menores de edad se haya tenido en cuenta ni que se haya modificado desde el mes de mayo del año 2.021 hasta la actualidad por una alteración de las circunstancias personales y laborales del padre y progenitor no custodio. En este caso concreto no existe ni siquiera medio de prueba alguno, para acreditar el superior interés de las hijas menores de edad.

TERCERO.-Cuestión de fondo. Consideraciones jurídicas previas.

Delimitados con los antecedentes expuestos los términos del debate en esta alzada, una adecuada resolución de las cuestiones sometidas a este tribunal colegiado requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre la naturaleza legal del derecho/deber de estancias y de visitas del progenitor no custodio con las hijas menores de edad y sobre el régimen de ejecución del mismo en caso de incumplimiento por el progenitor no custodio.

2.1.- Sobre la naturaleza jurídica del derecho/deber de estancias y de visitas del progenitor no custodio con las hijas menores de edad.

Desde el punto de vista psicológico, todos los estudiosos (Peña Yáñez, Arch, Bolaños, Fariñas, Bernal) coinciden que la figura de ambos progenitores es esencial en la vida y en el desarrollo emocional equilibrado de los hijos tras una ruptura parental. Por tanto, y salvo excepciones, debe fomentarse tras la disolución del matrimonio por causa de divorcio una coparentalidad responsable y una implicación de ambos progenitores en la crianza de los hijos menores de edad, que exigen, como requisito ineludible, un contacto físico de los menores de edad con sus dos progenitores.

Desde la perspectiva jurídico-legal esa relación del menor con sus progenitores, y concretamente con el no custodio, se configura, esencialmente como un derecho fundamental del menor y un derecho/deber del progenitor al que se le reconoce, pues el legislador considera que ese contacto, salvo casos patológicos, es beneficioso para el niño, niña o adolescente.

La convención sobre los derechos del niño así lo recoge en su artículo 9.3., al señalar que tiene derecho el niño " ... que está separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Y el artículo diez reitera en el caso de matrimonios transfronterizos que el niño " ... cuyos padres residan en estados diferentes, tendrá derecho a mantener periódicamente, salvo circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres".

Nuestro código civil establece la necesidad de establecer esta importante medida tanto en sede de proceso consensual (artículo 90), como en el ámbito del proceso contencioso, ya sea como medida definitiva ( artículo 94) o como medida provisional ( artículo 103.1). Finalmente, la ley de enjuiciamiento civil en su artículo 774.4 indica, como uno de los pronunciamientos que necesariamente ha de contener la sentencia dictada en los procesos de familia, el relativo "a los hijos", en el que ha de entenderse incluido el régimen de relaciones y estancias con el progenitor no custodio.

Igualmente, ha de señalarse que un correcto abordaje del incumplimiento del régimen de estancias y comunicaciones de los hijos menores de edad con el progenitor no custodio requiere tener presentes los contornos de esta figura jurídica, pues ello nos ayudará a entender mejor muchos de los problemas que se suscitarán si resulta incumplido y debe acudirse a un proceso de ejecución como es el caso de autos.

En primer lugar, conviene tener presente que el derecho de comunicación y de estancias tiene su fundamento jurídico último en el denominado interés superior del menor, concepto jurídico indeterminado que informa todas las medidas atinentes a menores de edad en los procesos de familia y de menores.

En segundo lugar, ha de recordarse que el derecho de comunicación y de estancia requiere para su correcto desarrollo una participación activa de ambos progenitores. También ha de tenerse en cuenta que nos encontramos con una ejecución que afecta de manera principalísima a un tercero, el menor de edad, distinto del ejecutante y del ejecutado, menor de edad cuya autonomía en los procesos de familia se exterioriza cada vez más como tercero cuyo "interés superior" frecuentemente no se identifica con el que alega ninguno de sus progenitores, muy especialmente cuando el nivel de conflicto interparental es muy elevado. De ahí la importancia de la opinión de los menores de edad en estos casos y la dificultad o imposibilidad de ejecuciones "in natura" cuando se choca con la voluntad reacia del menor de edad, más o menos mediatizada por el propio conflicto de sus progenitores, a dar cumplimiento voluntario a la sentencia judicial.

2.2.- Sobre el régimen de ejecución del derecho/deber de estancias del progenitor no custodio con los hijos menores en caso de incumplimiento por el adulto.

El artículo 776 de la ley de enjuiciamiento civil dispone expresamente que los pronunciamientos sobre medidas recaídos en resoluciones relativas a derecho de familia, sin excluir ninguno, se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el libro III de esta ley, con determinadas especialidades, que, por lo que se refiere al incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, se concretan en que " ... no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del artículo 709 y podrán, si así lo juzga conveniente el tribunal, mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto".

Ahora bien, dichas especialidades no eximen de aplicar el régimen general de la ejecución, por lo que, si se produce un incumplimiento de tal naturaleza, la pretensión coercitiva debe ser accionada a través del contenido del libro III de la ley de enjuiciamiento civil, pues, en definitiva, no son más que obligaciones de hacer para cuyo cumplimiento forzoso ha de acudirse al procedimiento de ejecución correspondiente.

En el libro III de la ley de enjuiciamiento civil, el artículo 549 señala los requisitos de la demanda ejecutiva, entre los que se encontrarían, también en las condenas de hacer personalísimas, la aportación del título en que se funda la ejecución, la tutela ejecutiva que se pretende y la persona frente a la que se interesa el despacho de la ejecución. Por su parte, el artículo 551.1 de la ley de enjuiciamiento civil indica que, "presentada la demanda ejecutiva, el tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma". Finalmente, el artículo 552.1 señala que "si el tribunal entendiere que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución".

De dichos preceptos se deduce que al juez a quo no le es posible en ese momento inicial de la ejecución, el análisis del fondo del asunto, dado que dichos preceptos imperativamente establecen que el tribunal despachará la ejecución, siempre que concurran los requisitos procesales, es decir, que el título no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se interesan sean conforme a la naturaleza y contenido del título (principio de literalidad). Los requisitos para el despacho de la ejecución no se ven alterados porque el título ejecutivo contenga una condena u obligación de hacer ( artículo 699 de la ley de enjuiciamiento civil) , ni aunque ésta sea personalísima ( artículo 709 de la ley de enjuiciamiento civil) , pues la especialidad de este tipo de ejecuciones se limita a la posibilidad de que el ejecutado manifieste al tribunal, dentro del plazo que se le haya concedido para cumplir el requerimiento que se le haya hecho, los motivos por los que se niega a hacer lo que el título dispone y " ... alegar lo que tenga por conveniente sobre el carácter personalísimo o no de la prestación debida".

Es decir, en esta fase inicial de la ejecución lo que debe ponderarse es si resulta procedente el despacho de ejecución y, en ese sentido, lo relevante será determinar si la sentencia de cuya ejecución se trata contiene un pronunciamiento susceptible de ejecución en los términos que solicita la parte ejecutante y si los actos de ejecución que se solicitan son acordes a la naturaleza y contenido del título.

Dicho régimen legal no es más que la proyección sobre el proceso de ejecución del derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24.1 de la constitución española, que comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones de la parte actora, resolución que normalmente deberá recaer sobre el fondo del asunto planteado, pero que podrá ser también de inadmisión cuando concurra alguna causa legal para ello y así lo acuerde el juez o tribunal en aplicación razonada de la misma ( sentencias del tribunal constitucional 42/1.992 de treinta del mes de marzo, fundamento de derecho segundo, 194/1.992 de cinco del mes de noviembre, fundamento de derecho tercero, 145/1.998 de treinta del mes de junio, fundamento de derecho segundo, 35/1.999 de veintidós del mes de marzo, fundamento de derecho cuarto, 63/1.999 de veintiséis del mes de abril, fundamento de derecho segundo, y 198/2.000 de veinticuatro del mes de julio, fundamento de derecho segundo, entre otras muchas).

Descendiendo a la ejecución de las medidas relativas al régimen de estancias y de comunicaciones en los procesos de familia, es cierto que el marco jurídico de este tipo de ejecuciones ha de calificarse de insuficiente y rígido, estando constituido esencialmente por las siguientes normas:

a.- El artículo 94 del código civil: El juez ... "podrá limitar o suspender (el derecho de visitas y de comunicación) si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial".

b.- En la ley de enjuiciamiento civil, básicamente, los artículos 709 (condena de hacer personalísimo) y 776 en sus apartados segundo y tercero.

Respecto a los instrumentos jurídicos previstos en la ley de enjuiciamiento civil para el cumplimiento del régimen de estancias y de comunicaciones, puede realizarse un escalonamiento de menor a mayor intensidad en su posible fuerza coercitiva frente al ejecutado. Así la ley de enjuiciamiento civil prevé, esencialmente, tres instrumentos para lograr el cumplimiento forzoso del régimen de estancias fijado: el requerimiento al progenitor incumplidor, la multa coercitiva y el cambio de régimen de guarda o visitas. En la praxis judicial se han incorporado otros instrumentos no previstos en la ley de enjuiciamiento civil como pueden ser la compensación de los días no disfrutados por otros posteriores o la intervención de equipos técnicos para conseguir un cumplimiento efectivo de tal medida.

a.- El requerimiento al progenitor incumplidor viene previsto en los artículos 699 y 705 de la ley de enjuiciamiento civil dentro del título relativo a la ejecución no dineraria y concretamente de la ejecución de obligaciones de hacer y no hacer. Suele ser suficiente si el nivel de conflicto interparental no es muy elevado.

b.- La imposición de multa coercitiva en caso de incumplimiento del requerimiento efectuado está recogida en los artículos 709, 711 y 776.2 de la ley de enjuiciamiento civil.

c.- La modificación del régimen de guarda o de visitas sería aplicable en los supuestos de incumplimientos más graves, es decir, cuando hay reiteración en el incumplimiento y no es un hecho aislado o esporádico, o nos encontramos ante la negativa total del progenitor custodio a permitir el régimen de estancias o la del progenitor no custodio a ejercer el derecho concedido y está previsto en el artículo 776.3 de la ley de enjuiciamiento civil y parcialmente en el artículo 94 del código civil.

Para concluir estas consideraciones jurídicas previas, han de señalarse algunas resoluciones judiciales significativas sobre la materia. Así, el auto de la sección sexta de la audiencia provincial de Málaga de siete del mes de diciembre del año 2.006 niega la posibilidad de ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre régimen de estancias y de visitas, cuando el incumplidor es el progenitor no custodio, por considerar que en relación al progenitor no custodio lo que se le impone en la sentencia no es una prestación personalísima sino un derecho/deber de contenido ético moral no susceptible de ejecución forzosa pues en nada beneficiaría al menor de edad permanecer con un progenitor que no quiere estar con él.

Igualmente, la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de treinta del mes de junio del año 2.009, además de consagrar la posibilidad de indemnizar al progenitor no custodio y con cargo al custodio cuando este último ha impedido la relación con el hijo menor, el "obiter dicta" (fundamento de derecho quinto) viene a reconocer que no son susceptibles de imposición "coactiva" las medidas que afecten a menores contra la voluntad de éstos. Esa limitación de los jueces está siendo consagrada igualmente por la jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos (sección primera sentencia de veintitrés del mes de junio del año 2.005 Zawadka vs. Polonia, sección tercera sentencia de treinta del mes de junio del año 2.005 Bove vs. Italia y sección segunda sentencia de veintidós del mes de noviembre del año 2.005 Reigado Ramos vs. Portugal), en la que dicho tribunal se manifiesta claramente contrario a la imposición "manu militari" a los menores de las resoluciones judiciales sobre visitas.

CUARTO.-Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, este tribunal colegiado no comparte las consideraciones del juez de primera instancia.

Esta sala, desde el momento en el que hemos definido el régimen de relaciones del progenitor no custodio con sus hijos menores como un derecho del menor de edad y un derecho/deber del adulto, esta última perspectiva conlleva una serie de obligaciones que sí son susceptibles de ser exigidas en un proceso de ejecución.

En efecto, en el desarrollo del régimen de estancias o de visitas y respecto al progenitor no custodio, junto a las facultades que se le otorgan, coexisten importantes obligaciones que conlleva su ejercicio, pues un desarrollo aceptable del régimen de comunicaciones y de estancias requiere no sólo que dicho progenitor realice las actuaciones más básicas para que el régimen pueda llevarse a cabo (acudir a recoger al menor de edad, devolverlo una vez finalizado el tiempo de estancia, etc.) sino también aquellas otras más personalísimas como puedan ser todas las necesarias para que el contacto paternofilial sea gratificante para el menor de edad, favorezca su desarrollo equilibrado y en definitiva enriquezca su personalidad. Es cierto que nos encontramos con un derecho/deber de doble dirección sensiblemente distinto al derecho unidireccional (sólo obligaciones para la parte ejecutada) que configuran, por regla general, las sentencias civiles patrimoniales y para el que está diseñada la ejecución (incluida la de prestaciones personalísimas) de nuestra ley de enjuiciamiento civil, pero ello no supone una especialidad de tal naturaleza que excluya tal deber, salvo matizaciones a las que luego nos referiremos, del régimen general de la ejecución de obligaciones personalísimas.

Que el progenitor no custodio, en este caso la parte ejecutada, tiene obligaciones que debe cumplir y que son susceptibles de ejecución, se ve claramente reconocido por el legislador, pues en el artículo 776 de la ley de enjuiciamiento civil, bajo la rúbrica "Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas", se refiere en las especialidades segunda y cuarta a " ... incumplimientos de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo ... " y "el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el tribunal del régimen de guarda o visitas", es decir, en primer lugar, se reconoce que el cumplimiento del llamado régimen de visitas es una obligación personalísima y por tanto sujeta al régimen general de ejecución de tales prestaciones y en segundo lugar, y sin perjuicio de ello, se anudan determinadas consecuencias especiales a su posible incumplimiento, como es la de poder modificar, ha de entenderse dentro del propio proceso de ejecución, el régimen de visitas incumplido.

Por tanto, la tesis de que las medidas que se aprueban o adoptan judicialmente sobre el régimen de visitas son meramente declarativas y no susceptibles de ejecución es claramente contraria a las normas sobre la ejecución en general y sobre la ejecución específica de medidas personalísimas adoptadas en procesos de familia, pues deja vacía de contenido la normativa contenida en la ley de enjuiciamiento civil al respecto, convirtiendo uno de los pronunciamientos más importante de cualquier resolución judicial en un proceso de familia de ruptura con hijos menores de edad en una especie de "declaración de buena voluntad" que quedaría al albur del cumplimiento por el progenitor no custodio, obviando las graves consecuencias que su incumplimiento acarrea, tanto para el menor de edad (posible ruptura de la relación con su progenitor no custodio) como para el otro progenitor que debe asumir un reparto del tiempo de estancia del menor de edad distinto del señalado en la sentencia, con las repercusiones que ello conlleva, tanto a nivel personal (reorganización de la vida familiar) como económico (mayores gastos de manutención del menor de edad).

Cuestión distinta es que en el desarrollo de la ejecución de la medida incumplida pueda llegarse a un punto en el que sea necesario adoptar medidas personales "impositivas", tanto respecto al menor de edad (obligarle a irse con el progenitor no custodio contra su voluntad), como respecto al adulto (obligar a éste a tener en su compañía al menor sin desearlo), para dar cumplimiento efectivo al régimen de estancias incumplido, pues ahí sí deben entrar a valorarse, en primer lugar el interés del menor de edad y en segundo lugar la efectividad de tales medidas al proyectarse sobre una prestación personalísima que debe estar basada, no en la coerción, sino en el afecto y en la coparentalidad responsable, existiendo jurisprudencia que cuestionaría esa imposición a toda costa. Pero insistimos en que eso debe valorarse en la fase de la ejecución en que sea necesario adoptar tal tipo de medidas de ejecución, que sería la última de la que puede graduarse el proceso ejecutivo de medidas personales en los litigios de familia, pero no en la fase inicial, donde lo único que se interesa por la parte ejecutante es "requerir" a la parte ejecutada para que cumpla la medida aprobada judicialmente y apercibirle de las consecuencias en caso de que persista su incumplimiento, peticiones ambas que tienden a que se dé cumplimiento a la medida establecida en beneficio de las menores de edad y que desde luego están lejos de constituir una medida personal impositiva de tal intensidad que pueda llegar a ser desaconsejable a la vista de la naturaleza especial de las prestaciones ejecutadas.

En definitiva, si bien nuestro tribunal supremo ha declarado, en línea con la doctrina del tribunal constitucional, que el principio del interés superior del menor de edad debe inspirar y regir toda la actuación jurisdiccional que se desarrolla en los procesos de familia y que, por la prevalencia de este principio constitucional de tuición sobre las normas procesales, la tramitación de dichos procesos debe estar presidida por un criterio de flexibilidad procedimental ( sentencia del tribunal constitucional 65/2.005 de once del mes de abril), quedando ampliadas la facultades del juez en garantía del interés que ha de ser tutelado (sentencia del tribunal constitucional 4/2.001 de quince del mes de enero, fundamento de derecho cuarto), ello debe estar basado en una ponderación concreta del perjuicio que a las menores de edad le puede generar el acto procesal que se flexibilice, juicio de ponderación que no se ha efectuado en la resolución recurrida, ya que no fue alegado por ninguna de las dos partes procesales, por lo que los argumentos que contiene el auto apelado no se estiman suficientes para denegar el despacho de ejecución. O, dicho con otras palabras, las especialidades de la ejecución de las resoluciones judiciales en materia de familia no pueden interpretarse de tal forma que vulneren normas básicas en materia de ejecución, cuando, si se desea la modificación del régimen de estancias y de visitas, se debe ir en realidad a un proceso de modificación de medidas definitivas.

A la vista de todo lo anterior, se estima que los actos de ejecución acordados por el juzgado de primera instancia en su auto y en su decreto de fecha ambos ocho del mes de abril del año 2.024 y consistentes en "requerir a la parte ejecutada D. Cipriano, para que de forma inmediata dé cumplimiento al convenio regulador de fecha quince del mes de abril del año 2.021 así como a la sentencia dictada en fecha veintisiete del mes de mayo del año 2.021 en el divorcio de mutuo acuerdo 305/2.021, a fin de que proceda a cumplir el régimen de visitas establecido" y por tanto respecto al régimen de estancias y de visitas de las menores de edad con el progenitor no custodio, sí son conformes con la naturaleza y contenido del título, por lo que procede, en consecuencia, estimar el recurso y revocar el auto apelado, acordando que se continúe adelante la ejecución interesada por la parte apelante.

QUINTO.-No habiéndose apreciado por este tribunal la concurrencia de los motivos invocados por la parte ejecutada opuesta D. Cipriano, en virtud de lo establecido en el artículo 561, apartado primero y párrafo primero de la ley de enjuiciamiento civil, procede declarar que la ejecución siga adelante, condenando a la mencionada parte ejecutada opuesta al pago de las costas procesales de la primera instancia derivadas del incidente de oposición a la ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y siguientes para la condena en costas en primera instancia

SEXTO-En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 y apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, por lo que, dado que existe una revocación del auto objeto del presente recurso, no procede la condena en costas.