Auto Civil 117/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 374/2024 de 14 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de esta ciudad se dictó auto con fecha 17 de abril de 2024, en el cual se acordó estimar la petición cautelar de la entidad demandante, ALJA Sociedad Cooperativa, en cuanto a anotar preventivamente la demanda que dio inicio al presente procedimiento (en ejercicio de acción de retracto de finca rústica contra el demandado, Urbano), en el Registro de la Propiedad nº 2 de Salamanca, sobre la finca registral nº NUM000 del término de Forfoleda, etc., con necesidad de prestar caución en la cantidad de 5.000 euros por la parte demandante, y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a costas.

Y contra la mencionada resolución se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado demandado, Urbano, en el que, con fundamento en los motivos de impugnación alegados por su defensa en el correspondiente escrito de interposición (intitulados: 1º-El auto apelado es nulo de pleno derecho por vulneración de derechos fundamentales; 2º- Error en la valoración de la prueba. No se cumplen los requisitos para otorgar la medida cautelar; 3º- Costas), se solicita su revocación y se anule y se deje sin efecto, desestimando la medida cautelar solicitada de adverso, con costas.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos impugnatorios del presente recurso apelatorio, el apelante Urbano sostiene, en resumen, que el auto recurrido es nulo de pleno derecho por vulneración de derechos fundamentales (tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a la igualdad de armas y falta de motivación, etc.) y, con invocación, entre otros, de los arts. 225.3º, 734.2 y 735.2 de la LEC y 238.3 de la LOPJ, y cita de jurisprudencia del TC, -que se da por reproducida-, argumenta que la medida cautelar que nos ocupa se ha adoptado por el Juzgado a quo, única y simplemente, teniendo en cuenta lo alegado y argumentado por la actora, desechando u omitiendo comentario alguno acerca de las alegaciones y pruebas (documental, principalmente) que por su parte, como demandado, ha aportado al procedimiento judicial de medidas cautelares, para oponerse a la adopción de la dicha medida cautelar (hablamos de una anotación preventiva de demanda) que le perjudica gravemente, etc., de modo que, a su entender, ha sido acordada de manera automática y simplista en la instancia en base a la mera petición de la solicitante de la misma, etc., etc.

Pues bien, cabe anticipar por la Sala que la pretensión del recurrente articulada bajo este primer motivo, ha de desestimarse totalmente.

Y ello, por cuanto que de la lectura del auto recurrido, en ningún modo se comprueba que la juez a quo, miméticamente, para fundamentar el acuerdo que toma se haya limitado a transcribir las manifestaciones o dichos del escrito de la Cooperativa demandante, sino que, examina, a la vista de la documental de las partes, -también, la del demandado-, si los requisitos para la adopción de la mencionada medida cautelar se dan prima facie, y contesta que se dan.

Y dicha contestación pasa por afirmaciones tales, desde el momento en que estamos ante el ejercicio del derecho de retracto respecto de unas cuotas indivisas de una finca rústica -denominada " DIRECCION000"-, de que viene acreditado que quien lo ejercita (la Cooperativa demandante) tiene la condición legal de arrendataria de dicha finca, extremo fáctico o condición ésta indiscutible y que no sólo es relevante per se, más bien se trata de un presupuesto esencialísimo que no cabe ignorar en ningún momento, por lo que se señalará más adelante.

Sin esa condición, ¿cómo y con apoyo en qué motivo legal iba a ejercitar la acción de retracto arrendaticio rústico quién la ejercita en el pleito digamos principal, de que esta pieza de medidas cautelares dimana?

Como es comprobable e indiscutible que las ventas o transmisiones de las partes indivisas que se dicen del predio rústico se han materializado si se quiere en el seno de la comunidad de bienes propietaria del mismo, pero, entre sus propios integrantes, ello nos lleva a anticipar que el debate para admitir la pretensión de la arrendataria demandante y/o su desestimación, se ha de centrar a la vista del planteamiento que subyace (que deberá quedar resuelto, en su momento, en la sentencia de fondo, no tanto en este incidente de medidas cautelares), atinente a la colisión o enfrentamiento en las adquisiciones litigiosas por el recurrente entre su derecho como comunero o condueño de la finca y el derecho de la demandante como arrendataria de la misma.

En consecuencia, lo discutible no es tanto si cabe o no declarar, dada la documental que se invoca en el escrito de recurso y que se dice que no se ha tenido en cuenta y valorado de modo particularizado en el auto apelado, que la parte arrendadora de la finca es la Comunidad de Bienes " DIRECCION001", porque, cuenta, a efectos fiscales con un CIF propio, o porque es a ella y a su nombre, desde 2018 en adelante, a la que se realizan los pagos de la rentas por la Cooperativa actora, pues, tal estado de cosas no disipa una realidad jurídica inamovible, cual la de que el demandado apelante, en cuanto integrante y miembro de esa comunidad de bienes, participa y ostenta la condición de "arrendador" de la finca; condición legal de la que no se le puede despojar por mucho que el predio sea propiedad de varios comuneros que, en su conjunto, configuran tal comunidad de bienes (todos y cada uno de los comuneros o copropietarios del tal bien inmueble son arrendadores).

De ahí que no sean necesarias demasiadas disquisiciones en torno a la cuestión de si una comunidad de bienes, ex art. 392 y concordantes del CC, tiene o no de una personalidad jurídica propia e independiente, cuando es lugar común el que salvo alguna prevista excepción legal y con el cumplimiento de determinadas exigencias, -lo que no es del caso-, son los comuneros que la conforman quiénes gozan de esa personalidad, con independencia de que la comunidad de bienes constituya, en determinados casos y situaciones, una entidad con capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, que es cosa distinta a que tenga personalidad jurídica propia.

Para no cansar, en este apartado o punto, nos remitimos a las acertadas citas y transcripción de sentencias que contiene el escrito de impugnación del recurso, simplemente añadiendo a las mismas las aclaraciones que respecto a los aspectos procesales de la cuestión y a la delimitación respecto de las sociedades civiles lleva a cabo, por ejemplo, el Pleno de la Sala 1ª del TS en sentencia de 16 de septiembre de 2020, etc.

Es por ello que toda la documental que el demandado trae ahora a colación como ignorada en el auto recurrido (documento nº C-1: Estatutos de la comunidad de bienes; C-4: modificación de los mismos; C-3 y C-5: extractos bancarios acreditativos de los pagos de renta, etc.), carecen de la virtualidad y trascendencia probatoria que el apelante quiere otorgarle.

Y si para apreciar una nulidad como la denunciada en este motivo es preciso, conforme al art. 238.3º, de la LOPJ, acreditar que se le ha originado indefensión material, esa indefensión, ni en materia de posibilidades alegatorias, ni en materia de prueba (cosa distinta es que se critique como se hace la valoración de la misma en la instancia) se le ha originado al apelante. Mermas sustanciales en su derecho de defensa en el procedimiento cautelar y en la resolución que se recurre no se observa; resolución que, tampoco, puede ser tildada de inmotivada hasta el punto de originar la pretendida nulidad.

Ciertamente, constituye infracción del art. 24 de la CE la falta de motivación de las resoluciones recurridas, pero, el alegato del recurrente ha de venir desestimado, por cuanto que el auto apelado cumple y satisface, las mínimas exigencias de motivación que, en interpretación del art. 120.3 de la CE, impone la doctrina del Tribunal Constitucional que en el mismo recurso se cita, la que se da por reproducida.

Efectivamente, sí que se dice en los fundamentos de derecho del auto recurrido cuáles son los motivos y razones, todo lo parco escueto y fragmentario que se quiera, por las que concluye que debe darse lugar a la anotación preventiva de demanda deducida de adverso, de modo y manera que el ahora recurrente no pude decir que ha sufrido indefensión material por desconocimiento de las razones tenidas en cuenta para resolver de la manera en que se ha resuelto.

No estamos ante un auto de modelo estereotipado o de formulario que, al no mostrar aun sucintamente los criterios esenciales de la decisión conlleve una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en los términos que contempla la jurisprudencia del TC.

Por tanto, se ha de concluir que la resolución impugnada no ha incurrido en el defecto de ausencia de motivación que se denuncia en el recurso, ya que, examinada la misma, puede apreciarse que en ella se contienen, a lo mejor en forma escueta, las razones que a juicio de la juzgadora "a quo" determinan la procedencia de la adopción de la medida cautelar solicitada en la demanda por la ahora recurrida, las que ciertamente pueden no ser compartidas por el apelante (tema distinto es que se diga que esos motivos o razones son insuficientes y desacertados o incurren en algún punto en algunas omisiones, y para solventar o tratar de solventar esas quejas está la segunda instancia).

Sin necesidad de más consideraciones queda este motivo definitivamente desestimado.

TERCERO.-En la segunda de sus quejas, bajo el paraguas de error valoratorio de prueba, insiste el apelante, en esta alzada, en la improcedencia de la estimación de la tal medida cautelar por carencia y falta de acreditación de los requisitos legales que la legitiman, argumentando el que no se ha justificado el presupuesto de la apariencia de buen derecho, el que no concurre riesgo alguno para la solicitante por mor de la presumible tardanza en la resolución del pleito principal, el que la medida cautelar adoptada prejuzga y resuelve de forma fatal y definitiva el fondo del asunto al partir de una realidad inexistente, amén de resultar una decisión judicial desproporcionada en relación con el objeto del litigio, etc., habiéndose vulnerado en el auto recurrido los arts. 319, 326.1, 728.1 y 2, 734.2 y 735 2 de la LEC, aduciendo, en tal sentido, los siguientes hechos, en su opinión, acreditados fehacientemente:, con incidencia en la no constatación de tales requisitos.

1º- que la Cooperativa actora, a través de su presidente (Sr. Valentín), conoció las ventas o transmisiones de cuotas indivisas litigiosas sobre las que recae el retracto, al momento en que se consumaron, por los comunicados que obran en los correos electrónicos acompañados como docs. C-7 y C- 8 y, a mayor abundamiento, un hijo de dicho presidente ( Hermenegildo, a su vez, cooperativista), al acceder al Registro de la Propiedad en la que consta inscrita la finca, conoció el precio que el demandado como comprador satisfizo a los vendedores (sus hermanos Carlos Jesús y Cayetano) por las dichas participaciones indivisas, según se desprende de los docs. C-9 y C-10, etc.

2º- que la falta de ajenidad en las compraventas efectuadas sobre las tales cuotas de propiedad indivisas es un hecho incontestable, en tanto que las mismas se efectuaron de acuerdo con los Estatutos de la referida comunidad de bienes, (propietaria-arrendadora de la finca) y, en consecuencia, estaría ausente el requisito esencial de todo retracto consistente en que la finca arrendada se enajene total o parcialmente a un tercero extraño a la arrendadora...

3º- por último, que no debió adoptarse la medida cautelar en razón de que la consignación total y plena del precio de la primera venta, con un restante que ascendía 100.000 euros se ha verificado por la demandante extemporáneamente y fuera del plazo legal, o sea, incluso después de la vista judicial de la medida cautelar, es decir, una vez contestada por el recurrente la demanda principal, que da lugar a la caducidad de la acción, etc.

Pues bien, de partida y como premisa recordar que es concluyente la doctrina jurisprudencial a la hora de reiterar hasta la saciedad el que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica...

Dicho esto, el presupuesto de la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris que invoca la solicitante de la anotación preventiva de demanda queda insinuado de modo bastante.

Recordemos que este presupuesto determina la necesidad de que exista un cierto juicio positivo por parte del Juez de que el resultado del proceso principal puede ser favorable al actor, y ello por cuanto la medida cautelar va a suponer una injerencia en el ámbito de la esfera jurídica del demandado. Pero este "fumus boni iuris" no puede, en absoluto, suponer que tan solo puede adoptarse la medida cautelar cuando se tenga convencimiento absoluto de que se va a estimar la pretensión del actor, dado que ello implicaría la actividad probatoria encaminada a lograr el convencimiento del órgano jurisdiccional acerca de la concurrencia de todos los presupuestos necesarios para adoptar dicha resolución.

Implica, por tanto, una mera probabilidad de este presupuesto, lo que conlleva la aparición de esa situación jurídica necesitada de cautela; y esa apariencia de buen derecho comprende tanto los aspectos fácticos como los jurídicos de la pretensión ejercitada. Es decir, un juicio sobre el grado de verosimilitud de los hechos alegados con base en las pruebas aducidas, así como una valoración sobre la fundamentación jurídica de las pretensiones.

Desde este planteamiento inicial, asumido plenamente por la jurisprudencia, para la Sala, como se ha anticipado es de ratificar la concurrencia de la apariencia de buen derecho en el ejercicio del retracto arrendaticio rústico por parte de la demandante sobre una serie de cuotas o participaciones indivisas de la finca litigiosa.

No se puede poner en cuestión que a lo largo de la vigencia del contrato arrendaticio litigioso, a partir de un momento determinado, -fallecimiento de su padre-, el ahora apelante, junto con sus hermanos, paso a codominar la finca arrendada y, en consecuencia, desde ese instante adquirieron todos el status de coarrendadores de la misma, más allá de que por imperativo del art. 392 y siguientes del CC se conformaran en una comunidad de bienes.

Las cuestionadas compraventas de participaciones indivisas y objeto de retracto se han consumado entre comuneros o condueños de la finca arrendada, realidad que no se ve perturbada por el hecho de que unos y otros integren la tal comunidad de bienes.

El demandado Urbano aun integrando en esa comunidad de bienes, no viene despojado de su condición de arrendador de la finca y el que las compras de participaciones que hizo de manos de sus hermanos (en el seno de la comunidad y no fuera de ella) no es algo que impida el ejercicio del derecho de retracto a la arrendataria.

Que concurre apariencia de buen derecho lo demuestra el que habrá de ofrecerse en su momento la solución a un conflicto de colisión entre los derechos del arrendatario y los de un comunero a en lo que toca a las discutidas transmisiones.

Lo que llama el recurrente requisito indispensable referido a que la enajenación de las participaciones debe verificarse a un extraneus, y en el caso ello no acontece, etc., parte de un enfoque equivocado; aquí, ha de ponerse el acento, incluso cuando abordamos el acierto de la decisión cautelar sobre el fumus bonis iuris en si la parte demandante, en cuanto arrendataria de la finca litigiosa, puede esgrimir o no algún derecho de adquisición preferente (véase el retracto) sobre las operaciones de transmisión de participaciones indivisas de la finca (escrituras de venta de 3-11-2022 y 3-7-2023; doc. 5 de la demanda) que se han materializado entre comuneros-arrendadores, que se integran en una comunidad de bienes.

CUARTO.-Es sabido que la posibilidad de ejercer el derecho de tanteo y retracto por parte del arrendatario de una finca rústica no venía establecida en la redacción original de la Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos ( LAR) , sino que fue incorporada, a posteriori, en el art. 22 de la misma, tras la modificación realizada por la Ley 26/2005, de 30 de noviembre, con entrada en vigor a partir del 31 de diciembre de 2005, planteándose la duda, entonces, acerca de si en los contratos de arrendamiento rústicos celebrados entre el 27 de mayo de 2004, fecha de entrada en vigor de la LAR y el 31 de diciembre de 2005, cuando se reconoce el retracto para estos arrendamientos, tenía o no el arrendatario derecho a esa adquisición preferente, duda, porque, las Audiencias, en este punto, no mostraban unanimidad.

Así, algunas entendían que habría que estar a la legislación vigente en el momento de la celebración del contrato, no pudiendo aplicarse el derecho de tanteo y retracto de forma retroactiva a los contratos celebrados con anterioridad a la modificación del citado art. 22 de la LAR ( AP Palencia nº 159/2015, de 26 de octubre), mientras que otras señalaban que, con independencia de la fecha en que la relación contractual surgió, dada la finalidad del tanteo y retracto, cabe afirmar la retroactividad tácita para los contratos anteriores a su entrada en vigor... (AP Burgos, 3ª, nº 127/2015, de 30 de abril).

Para poder ejercer el derecho de tanteo y retracto, el arrendatario debe ser un agricultor profesional (obtención de unos ingresos brutos anuales derivados de la actividad agraria superiores al doble del IPREM, y que la dedicación directa y personal a la actividad agraria suponga, al menos, un 25% de su tiempo de trabajo), o una de las sociedades a las que se refiere el art. 9.2 de la LAR, es decir, una cooperativa agraria, una cooperativa de explotación comunitaria de la tierra, o una sociedad agraria de transformación o una comunidad de bienes, etc.

Realmente, no corresponde en esta resolución pronunciarnos o dar alguna respuesta, ni siquiera provisionalmente, sobre la cuestión jurídica de si es preferente el retracto que ejerce el arrendatario sobre una finca rústica a cualquier otro derecho de adquisición, como pueden tener los colindantes o los comuneros, mas, a ello no es óbice añadir que para fundamentar la apariencia de buen derecho en esta medida cautelar, la demandante puede referirse al art. 22 y concordantes de la LAR para invocar la probabilidad o posibilidad de que en la colisión de derechos entre arrendataria y comunero, su derecho pudiera ser acaso preferente.

Quiere decirse que es obviamente factible, faltaría más, la enajenación de un comunero a otro de las partes indivisas de una finca rústica, mas, si estuviera en ese momento arrendada, y el arrendador no la acepta y va al retracto, habrá de dilucidarse con la legislación que sea aplicable si prevalece o es preferente el derecho del copropietario a la adquisición o si el arrendatario puede neutralizarla y alegar un mejor derecho, algo que no se debe anticipar en esta resolución, si bien, por ello, no se puede compartir el aserto del apelante de que el retracto solo viene justificado para el arrendatario si la comunidad de bienes, que dice que es la arrendadora, enajena total o parcialmente la finca a un tercero extraño, y que este no sería el caso al tratarse de una mera "reordenación parcial" de las cuotas de participación en la comunidad...

En verdad, la simple hipótesis de que esa prevalencia pudiera ser afirmada en el pronunciamiento de fondo que se dicte en su momento, es bastante para dar por existente el fumus bonis iuris, sin que lo interfiera en ello el debate de si la comunidad de bienes " DIRECCION001" ostenta personalidad jurídica propia y autónoma, diferenciada de la de cada uno de sus miembros, el cual, resulta estéril, ya que, amén de que se traiga a colación, como lo hace la parte apelada, la consagrada jurisprudencia que niega esa personalidad a las comunidades de bienes, ha de reiterarse que las compraventas de cuotas que dan lugar a la solicitud de retracto no se producen entre la aludida comunidad de bienes y alguno de sus integrantes, sino que se produjo entre sus miembros Carlos Jesús y Cayetano, por un lado, como vendedores y, por otro, Urbano, como comprador, todos ellos como copropietarios de la finca arrendada... (doc. 10).

QUINTO.-Muestra disconformidad, asimismo, el apelante con que en el auto impugnado se haya dado por existente el segundo presupuesto exigido tradicionalmente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, para la concesión o adopción de una medida cautelar, cual el denominado "periculum in mora", o peligro de daño que puede sufrir el demandante por la carga de tener que soportar la lentitud de un proceso de declaración o, en su caso, de ejecución, para obtener la satisfacción de su pretensión principal.

Presupuesto previsto en el art. 728.1 de la LEC y que se integra, como señala la doctrina, por aquellos riesgos que pueden amenazar la efectividad de la sentencia del proceso principal por la necesaria demora en emitirla, y que la medida cautelar se dirige precisamente a conjurar...

Los alegatos que despliega a tal efecto son de desestimar.

Puede asumirse, por entendible, el que la compra de las cuotas indivisas de la finca a sus hermanos haya venido presidida por el deseo de que las mismas, en definitiva, la total propiedad de la finca rústica se mantenga en el seno familiar y no cayeran en manos de un extraño o tercero a la familia, mas, el riesgo que una medida cautelar como la discutida trata de prevenir es otro distinto...

O sea, no se trata de creer o adivinar si pro futuro Urbano no va a transmitir o vender esas participaciones indivisas que ha adquirido de sus hermanos, tal y como proclama y afirma; se trata de asegurarse de que en un momento determinado no va a cambiar de la opinión que dice ahora tener, haciendo ineficaz o ilusoria la resolución judicial que pudiera ser favorable a la parte demandante, desde el momento en que la posibilidad de transmisión de inmuebles a terceros de buena fe y su acceso al Registro de la Propiedad puede desarrollarse en muy breve lapso de tiempo, con las consecuencias inherentes que ello provoca y que no es necesario anotar.

Es más, si como se argumenta, no hay la más remota posibilidad de que el demandado enajene las tales cuotas de copropiedad adquiridas de sus hermanos, por su propósito de mantenerlas en el seno de la familia y de la comunidad de bienes, el alcance de los perjuicios que se le podrían irrogar con la anotación preventiva de demanda (sobre lo que se volverá más adelante), sería más limitado.

Y, de otra parte, desde luego, la tal anotación preventiva, -que es la medida cautelar de menor injerencia en los derechos del demandado, a la vista de los arts. 726.1 y 727.5 de la LEC, en tanto que para lo único que sirve es de advertir a terceros de la situación litigiosa que enfrenta a las partes-, no impide, ni mucho menos, el que prospere la contestación a la demanda principal, por lo que el aserto de que la medida cautelar es "desproporcionada" carece de razón y fundamento.

Acerca de la desproporción de una medida tal con el objeto del litigio, esta Audiencia ha venido puntualizando el que la anotación preventiva de demanda, contemplada desde el punto de vista procesal, es una medida cautelar que tiene por finalidad asegurar que, cuando recaiga una sentencia condenatoria, ésta pueda ejecutarse en iguales circunstancias que cuando se inició la instancia judicial, y, examinada desde el aspecto hipotecario, es el medio de hacer constar en el Registro de la Propiedad la existencia de alguna causa que ha dado origen al ejercicio de alguna acción de nulidad, rescisión, revocación o reducción de una titularidad o acto inscrito anteriormente, o sea, una anotación de publicidad ( SSTS de 22 de abril de 1952 y de 30 de diciembre de 1974). Ella, (esto es, la anotación preventiva de demanda), señaló la STS de 30 de noviembre de 1967, es el medio por el cual se hace constar en el Registro la demanda interpuesta por la que se reivindica el mejor derecho sobre determinados bienes, teniendo por objeto determinar anticipadamente los límites dentro de los cuales deben ser desenvueltos, con carácter retroactivo, los pronunciamientos del fallo, a fin de que sea posible la ejecución del mismo y no resulte ilusoria la acción entablada, ya que, al publicar el asiento la verdadera situación jurídica de la finca, evita que entre en juego el principio de fe pública por dar a conocer a terceros las posibles causas de resolución, etc. (Resoluciones de la DGRN de 19 de diciembre de 1946 y de 6 de julio de 1962).

A sensu contrario, si se denegara la medida cautelar que es provisional o temporal, la parte adversa podría señalar que ello venía a prejuzgar de forma definitiva el fondo del asunto a favor del demandado, lo que tampoco tendría sentido.

Al hilo de todo ello, y al respecto de la proclamada por el apelante caducidad de la acción de retracto, añadir que si se ha quejado de que la adopción de la medida en el auto impugnado prejuzga y resuelve definitivamente el fondo del asunto, no resulta coherente que en la decisión en la segunda instancia en esta pieza de medida cautelares se resuelva una cuestión que daría lugar , precisamente, a que el fondo del asunto no pudiera ser ventilado.

Si se llegara a la conclusión, en este procedimiento cautelar, de que tal caducidad de la acción ejercitada en la demanda es incontestable (porque el presidente de la cooperativa Sr. Valentín o mediante su hijo Hermenegildo -socio de aquella-, tuvo pleno conocimiento de las condiciones y precio de las ventas de las participaciones litigiosas de 30-9-22 y 28-6-2023, y lo tuvo con inmediatez temporal a dichas fechas y, sin embargo, demanda cuando demanda, entonces, cabría preguntarse ¿para qué serviría seguir con el proceso principal pendiente, cuando con una decisión en el proceso cautelar de tal jaez, la misma podría provocar la desestimación de la demanda por extemporaneidad en el ejercicio de la acción, por falta de respeto del prescrito plazo legal?

No tiene sentido. En todo caso, de lo obrante en autos se deduce, de principio, que tiene razón la apelada retrayente en que no hubo notificación previa de las operaciones litigiosas, de sus condiciones, del precio de las mismas, etc., esto es, con cumplimiento de las previsiones del art. 22.2 y 3 de la LAR, (no hay constancia de que recepcionara los emails que se enumeran como docs. C-7 y C-8), y no bastando con que le llegaran noticias vagas de las transmisiones de las participaciones indivisas entre comuneros (es insuficiente que conociera el contenido a modo de extracto de la nota simple del Registro de la Propiedad que se acompaña como doc. C-10), por lo que ha de concordarse y hacer propio la Sala lo argumentado por la apelada, en este punto, en su escrito de oposición al recurso que examinamos.

SEXTO.-Finalmente, toca pronunciarnos sobre la también queja del apelante referida a la fijación de la fianza o caución en la cuantía de 5.000 euros, que considera insuficiente y que, en esto le asiste la razón, apenas si viene motivado el porqué de la misma y no en una cantidad muy superior, etc.

Es doctrina pacífica la de que, como la realización de toda medida cautelar supone una injerencia anticipada en la esfera jurídica del demandado en base exclusivamente a un aparente derecho del solicitante y como, tras el proceso principal, ese aparente derecho puede resultar infundado, ha de exigirse al referido solicitante una contracautela o fianza para asegurar los eventuales perjuicios que la realización de la medida cautelar pueda irrogar al demandado ante una demanda finalmente injusta. Es decir, si el otorgamiento de la tutela cautelar se basa en un juicio indiciario, que no prejuzga el contenido de la sentencia, es natural que el legislador disponga que el solicitante haya de adelantar una cantidad para satisfacer los daños y perjuicios causados al demandado en el caso de alzamiento, modificación o sustitución de las medidas, de manera que se conjure el riesgo de insolvencia del solicitante o, en todo caso, se facilite el rápido resarcimiento del demandado.

Por ello, en el art. 728,3 de la LEC se dispone que, salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

Para determinar la cuantía de la caución ese precepto ofrece al juzgador los dos criterios que debe ponderar, cuales son la naturaleza y contenido de la pretensión y la valoración que realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida. Así dispone textualmente el referido precepto legal que "el tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida". Por consiguiente, cuanto más elevada resulte la probabilidad de que la pretensión ejercitada sea estimada en la sentencia, menor es el peligro de que la medida cautelar se revele finalmente infundada y de que sea preciso resarcir al demandado. Esta ponderación puede determinar la imposición de una caución más o menos rigurosa. La valoración de este presupuesto es, a diferencia de los anteriores, inversamente proporcional, pues a mayor credibilidad del "periculum in mora" y del "fumus boni iuris", menor riesgo y, por tanto, menor caución o fianza.

A lo que ha de añadirse también que incumbe al solicitante de las medidas cautelares la justificación tanto del "fumus boni iuris" o apariencia del buen derecho como del "periculum in mora", tal y como resulta de los apartados 1 y 2 del art. 728 de la LEC, y reitera expresamente el art. 732.1, cuando establece que "la solicitud de medidas cautelares se formulará con claridad y precisión, justificando cumplidamente la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para su adopción", a cuyo efecto, añade en su apartado 3, que "en el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone".

Con arreglo a tales consideraciones, se trata de decidir si ese quantum de 5.000 euros es suficiente y adecuado como caución o fianza, etc.

Desde luego, ese quantum no debe hacerse depender, directa e inexcusablemente, de la cuantía asignada al procedimiento principal o del valor de la pretensión contenida en la demanda (hablamos de la suma de 1.400.000 euros, sin duda importante), pues, como se ha reflejado con anterioridad, ha de estarse a otros parámetros como los ya indicados, siempre en conexión con la finalidad que la caución asume.

Y, si esa finalidad se ha dicho que es la de reparar el perjuicio que para el demandado pudiera producirle una medida cautelar como la aquí propuesta, para el caso de que la pretensión de la retrayente fuera finalmente desestimada, entiende la Sala que, dada la naturaleza de dicha medida cautelar, a priori, ese perjuicio hipotético sería moderado y no debe asegurarse con una cantidad tan elevada como la solicitada en el recurso de 140.000 euros, mas, a renglón seguido, es de significar que no sería tan moderado que quedaría cubierto con esa suma de solo 5.000 euros.

No cabe olvidar los intereses en juego y que en el pleito se ventilan, que podrían eventualmente concluir en la declaración en favor de la cooperativa demandante de la titularidad dominical en un porcentaje sensible de una importante finca rústica.

Así las cosas, por mucho que quiera incidirse en que, conforme a la jurisprudencia más común, el simple gravamen que toda anotación preventiva implica no es susceptible de originar, de ordinario, más que unos moderados perjuicios, etc., sostenemos que esa suma de 5.000 euros (que en el auto recurrido no se motiva su asunción, aparte de que fuera lo ofrecido por la demandante), parece más bien simbólica, en tanto que vengan o no pormenorizados o anunciados los eventuales perjuicios que la anotación pudiera producir, no es desdeñable que la misma, con su conocimiento expulse todo intento de adquisición de las participaciones indivisas objeto del litigio y sobremanera de la finca en su totalidad a cualquier tercero que estuviera interesado en ella.

Por ello, es más razonable y apropiada la fijación de una caución más alta y significativa que, prudentemente, ciframos en 10.000 euros y que una vez que el expediente cautelar se devuelva al Juzgado a quo, deberá ser completada por la demandante-apelada en plazo de 10 días naturales (o sea, consignará en metálico en la cuenta judicial del Juzgado a quo los 5.000 euros restantes, que la completarían).

En conclusión, sólo en este exclusivo sentido o apartado declaramos estimable el recurso.

SÉPTIMO.-Al ser estimado en parte el recurso de apelación, no procede hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil; devolviéndose al apelado el depósito constituido para recurrir.

En atención a lo expuesto,