Auto Civil 121/2024 Audiencia Provincial de Salamanca Civil-penal Única, Rec. 661/2023 de 15 de octubre del 2024

PRIMERO.-Por la representación procesal del demandado de ejecución, Anselmo, se interpone el presente recurso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de esta ciudad, con fecha 30 de junio de 2023, por virtud del cual, estimando parcialmente la oposición a la ejecución deducida en su contra por la demandante, Inocencia, se acordó continuar la ejecución minorando el principal de la suma de 10.974,99 euros a la de 8.199,99 euros y, por tanto, también los intereses y costas de la ejecución, que se fijan provisionalmente en la cantidad de 2.460 euros; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Y se interesa en esta segunda instancia por el referido recurrente, con fundamento en las alegaciones realizadas por su defensa en el correspondiente escrito de interposición de tal recurso, la revocación de la mencionada resolución y que se dice otra por la que, con carácter principal, se estime íntegramente la oposición formulada, declarando la nulidad radical del despacho de la ejecución, dictado mediante auto de fecha 11 de mayo de 2023, por no tener fuerza ejecutiva la resolución que se pretende ejecutar, esto es, el auto nº 217/2021, dictado el 18 de marzo de 2021, en la pieza de declaración de gastos extraordinarios nº 1632/13, siendo este meramente declarativo; y con imposición de costas en la pieza de oposición a la ejecución y de esta apelación a la parte ejecutante, al haber incurrido en un defecto procesal insubsanable conforme establece el art. 559 de la LEC; subsidiariamente, y solo para el improbable supuesto de que se desestimara la petición principal y se entrara a conocer el fondo del asunto, se deje sin efecto la ejecución despachada, al no deberse ninguna cantidad, puesto que, de los 10.974,99 euros que reclama la actora en la ejecución, cabe restarle la cantidad de 7.805,26 euros y 6.028,14 euros, conforme a lo manifestado en los apartados B) y C) de la alegación segunda de este recurso, dando como resultado que la Sra. Inocencia debería ingresarle la cantidad de 2.858,41 euros, por lo que debe desestimarse en su totalidad la demanda de ejecucion interpuesta en su contra.

Y, en todo caso, que se descuente la cantidad de 3.706,50 euros que refiere la ejecutante que ha pagado por gastos de "Ferrol, Vigo y Gerona" y cuya ejecución se ha denegado en el auto recurrido en esta instancia, siendo que en la misma resolución se estableció como error material la cantidad de 2.050 euros.

Todo ello, con expresa condena en costas en la pieza de oposición a la ejecución y de esta apelación a la ejecutante.

SEGUNDO.-La pretensión principal del recurrente, en esta alzada, sigue siendo la de la declaración de la nulidad radical del despacho de ejecución decretado, en el presente procedimiento, por mor del auto de 30-6-2023, de conformidad con el art. 558 de la LEC, en el entendimiento de que ese auto se basa en el auto nº 217/2021, de 18 de marzo de 2021, dictado en la pieza de declaración de gastos extraordinarios nº 1632/13, del Juzgado a quo, siendo así el que, dada su naturaleza meramente declarativa, carece de fuerza ejecutiva en los términos de los arts. 517.2, 1º, 521 y 559.3 de la LEC.

En contra del criterio de la juez a quo que descartó la petición de declaración de nulidad radical del título ejecución esgrimido por la ejecutante, afirmando que el auto de marzo de 2021 contiene un pronunciamiento expreso de la obligación de pago a asumir por el ejecutado del 50 % de los gastos que se dicen y, por tanto, tiene fuerza ejecutiva y, de no reconocérsela, se trataría de un fraude procesal y se dejaría sin efecto el cumplimiento de un auto firme, etc., se insiste, en resumen, por el apelante en que el dicho auto, dictado en una pieza de declaración de gastos, no es más que una resolución meramente declarativa, no de condena, sin fuerza ejecutiva y, en consecuencia, no puede servir de título judicial para la ejecución objeto de enjuiciamiento.

Pues bien, para dar respuesta a estos alegatos, como necesarios antecedentes es de consignar que la demandante de ejecución y ahora apelada: 1º- formuló, en fecha 21-10-2019, lo que denominó demanda de ejecución para declaración de gastos extraordinarios, ex art. 776. 4 LEC, para cumplir lo dispuesto en la sentencia de 3-2-2014 de modificación de medidas de divorcio, respecto de los gastos por estudios fuera de Salamanca (en Cartagena) de su hijo Oscar (ya mayor de edad), solicitando la declaración como gastos extraordinarios a satisfacer por mitad por los padres de Oscar los de estancia, manutención y materiales en Cartagena, pues, en dicha sentencia, únicamente, se decía que, por mitad, los progenitores debían abonar los gastos extraordinarios y los universitarios, etc.; 2º- tras ser determinado por el Juzgado a quo en virtud de Decreto de 13-12-2019, -que le rechazó la tal demanda ejecutiva inicial-, que antes debía presentar demanda incidental frente al recurrente a fin de obtener, ex art. 776.4 de la LEC, la declaración de que esos determinados gastos (de educación y formación de grado medio en operaciones subacuáticas en Cartagena, por matrícula, manutención y alquiler de vivienda, compra de material, etc.), eran extraordinarios y a satisfacer por mitad por ambos litigantes, vino tramitado el dicho incidente, y el Juzgado a quo, mediante el meritado Auto de 18-3-2021, dispuso declarar como gasto extraordinario a satisfacer por partes iguales o al 50% por ambas partes el derivado de la estancia, manutención y materiales, etc., por causa de los estudios de su hijo en Cartagena, pero, descontando de la cuota que le correspondía al Sr. Anselmo, la suma de 500 euros..., decisión judicial que vino confirmada por esta Audiencia en subsiguiente Auto de 21-3-2022; 3º- firme dicho auto de marzo de 2021, no viniendo abonados a la Sra. Inocencia los importes por los tales gastos de los años 2018 y 2019, que ésta entiende le eran debidos por su ex esposo, al haberlos afrontado ella en exclusiva, plantea la demanda ejecutiva que culmina con la resolución judicial apelada en esta segunda instancia, etc.

Así las cosas, debemos adelantar que esta pretensión debe venir desestimada, en cuanto que la misma parte de una desvinculación radical, no asumible, del auto de 18-3-2021 respecto de la sentencia condenatoria de 3-12-2014 (o, si se prefiere, aprobatoria del convenio regulador de 27-12-2013 de los ex esposos), de la que trae causa y a la que sirve de complemento, y sin la cual dicho auto carecería de virtualidad jurídica alguna, ni siquiera de carácter declarativo.

La sentencia de 3-12-2014 aparte de que vino a constatar una situación jurídica preexistente, dotándola de certeza jurídica, estableció y/o modificó unos efectos e impuso a los litigantes, porque así, libremente, lo concordaron, la realización de unas determinadas prestaciones en favor de su hijo común, constituyendo un título para la efectividad de la realización de esas prestaciones por vía jurisdiccional ejecutiva y, en el caso presente, el auto de referencia tiene la condición de constitutivo e inescindible de la tal sentencia, pues, atribuye certeza a la situación jurídica previa establecida y modificada en ésta última...

El propio auto de 18-3-2021, como no podía ser de otra manera, se apoya en lo aprobado por los litigantes para determinar como gastos extraordinarios los ocasionados por la estancia (alquiler), manutención y materiales por los estudios de Oscar en Cartagena, no aceptando como tales otros gastos de estancia en la ciudad de Vigo, etc.

Recuérdese que si se abrió un incidente previo de declaración de gastos extraordinarios, al amparo del art. 776 de la LEC, -que dio lugar a aquella pieza y al auto de marzo de 2021-, lo fue porque el Juzgado a quo no admitió la ejecución directa de la sentencia de febrero de 2014 por parte de la Sra. Inocencia, exigiendo que viniera, de antemano, constatado el carácter de extraordinarios de los gastos cuya ejecución pedía, a fin de que el auto dictado en el dicho incidente complementara el título ejecutivo de condena, que lo es este auto junto con la sentencia de modificación de medidas, de la que es inseparable.

Y, debe tenerse en cuenta sobre esta cuestión el que, tras la reforma de la LEC por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, se añadió una especialidad en el mencionado art.776, regulador de la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, estableciendo un procedimiento previo a la exigencia del gasto extraordinario de los hijos por el trámite de la ejecución forzosa de cara a la consideración de un tal gasto, sin que la reforma procesal impusiera la necesidad de que en la sentencia se declararan o especificaran con todo detalle y concisión qué gastos habrían de tener la consideración de extraordinarios, etc.

Es obvio que cuando el art. 776 de la LEC, inserto en el ámbito de la ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, recoge en su apartado cuarto el incidente para la determinación de los gastos extraordinarios, está pretendiendo que el Juzgado declare que un determinado gasto tiene la consideración de extraordinario antes de acudir a la ejecución forzosa para reclamarlo, cuando no haya sido voluntariamente pagado, o para cuando en las medidas no aparezca expresamente conceptuado como extraordinario.

TERCERO.-Es más, ha habido controversia en las Audiencias en lo tocante a si es obligatorio o no acudir a este incidente previo, por permitirse en la propia ejecución la discusión acerca de la procedencia de los tales gastos y su carácter o no extraordinario, etc.

En ese sentido, por ejemplo, podemos leer en el Auto de la AP de Almería nº 11/2023, de 10 de enero que ...«(...) El precepto sólo tiene como finalidad concordar previamente un título ejecutivo abreviado, peronada impide la práctica como el presente de discutir la procedencia del gasto dentro del procedimiento de ejecución. Y sobre todo cuando en el supuesto revisado se reclaman gastos extraordinarios (material escolar, ropa, viajes etc), cuyo contenido ha fijado la Jurisprudencia en reiteradas resoluciones,por lo que el procedimiento de ejecución, con el previo traslado a las partes para alegaciones sobre la procedencia de su inclusión o exclusión, garantiza las previsiones del articulo 776.4 de la LEC, y permite su fijación. El procedimiento indicado en aquel artículo, mas bien estaría orientado a determinar aquellos gastos que sean relevantes y de entidad suficiente como para justificar, solo ellos, un procedimiento que los fije y cuantifique, como podrían ser determinadas celebraciones sociales y/o religiosas de los hijos menores que exijan un desembolso importante para los progenitores»...

Mientras que, en línea distinta, el Auto de la AP de Cádiz nº 292/2022, de 22 de diciembre , ha señalado que ... «Aun cuando no necesariamente ha de presentarse el incidente del art. 776.4 LEC para despachar ejecución por gastos extraordinarios, ya que dicho precepto, claramente preceptúa que, cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios "no expresamente previstos", debe solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario, porque es posible que las partes en el convenio regulador hayan pactado o, la sentencia haya determinado, de forma expresa cuáles han de tener la consideración de gastos extraordinarios;fuera de estos casos, la determinación de si un gasto es o no extraordinario, debe hacerse a través del incidente del art. 776.4 LEC. Y, ello es lo que acontece en este caso, porque no se especifican dichos gastos en el convenio regulador, a salvo de la determinación genérica de gastos no cubiertos por el seguro sanitario o actividades escolares, como excusiones, o extraescolares, sin mayor precisión, habiendo acordado, en todo caso las partes, que se consensuaran y, dado que el apelante alega que no se han consensuado ni comunicado, sin que la ejecutante haya acreditado lo contrario, estimamos que debió seguirse previamente el incidente con carácter previo a despachar ejecución ....

Por nuestra parte, esta Audiencia, por ejemplo, en Auto de 28 de noviembre de 2017 , señaló la no exigibilidad de pronunciamiento alguno por la vía del señalado art 776.4 LEC , a los fines de partidas a considerarse como extraordinarias, en el caso, por ejemplo, en el que las dichas partidas o conceptos vengan de antemano reconocidos, pactados o aceptado su carácter de gastos extraordinario por ambos litigantes en el convenio regulador del divorcio, o si quedan sin dificultad alguna comprendidos en su tenor literal o en el alcance de la sentencia, etc.

El que, efectivamente, enel art. 517 LEC no se mencione el auto que resuelve el incidente regulado en el art. 776 de la LEC, ello no impone que deba quedar excluido como título ejecutivo y carezca de fuerza ejecutiva cuando resulte que el mismo lo que hace es dotar de precisión, concreción, y detalle a la previa sentencia de condena a la que sirve de añadido, y a la cual sentencia (en este caso, de modificación de medidas), la parte ejecutante siempre se remite y alude al presentar su inicial demanda de ejecución, de octubre de 2019...

Sin duda, la sentencia ya comentada contiene el mandato de pago de gastos extraordinarios a ambos progenitores en favor de su hijo Oscar por mitad, mas, sin el añadido y complemento del controvertido auto, que concreta lo que debe considerarse como tal gasto extraordinario; entonces, ¿qué cantidades por mor de aquella sentencia, sin más, podrían reclamarse en ejecución de sentencia entre sí por ambos ex esposos, si uno de ellos, no afronta el pago de su 50% de esos gastos de estudios de buceo en Cartagena?

No tendría sentido, nos encontraríamos con una sentencia de condena inejecutable, y de ahí que para evitar tal sinsentido la ejecución de dicho auto haga referencia o transcriba el fallo de la sentencia de condena.

Una cosa es que el objeto del incidente del art. 776 sea el de la determinación de la naturaleza de los gastos, y otra muy distinta la de que sin la aportación del auto que lo culmina y dice cuáles han de considerarse ordinarios y cuáles extraordinarios, difícilmente, podrá interesar una parte la reclamación ejecutiva contra la otra por gastos que considere extraordinarios e invoque que los ha satisfecho en exclusiva, etc.

Y es que, verdaderamente, los Autos que se citan de las Audiencias de Orense, 1ª, 79/2019, de 3 de julio; Granada, 5ª, 60/2020, de 15 de mayo; Toledo, 1ª, 10/2020, de 22 de enero; Valencia, 10ª, 72/2022, de 1 de febrero; con los que se conviene en que el auto dictado al amparo del art. 776.4 de la LEC se agota en la declaración que contiene y que no prejuzga la viabilidad o no de la reclamación dineraria que pueda plantearse después..., no dicen que el contenido de dicho auto, con la consiguiente mención a la sentencia de condena de la que deriva, sea inejecutable y venga impedido su acceso al proceso de ejecución...; por el contrario, lo que señalan es que en el incidente de ejecución posterior, como no podía ser de otra manera, el demandado de ejecución puede esgrimir como causa de oposición la de que la cantidad que se le reclama en base a dicho auto de declaración de gasto extraordinario no la debe, etc.

En definitiva, si se pretende la reclamación, en vía de ejecución, de las cantidades que la ejecutante entiende se le deben por el demandado como gastos extraordinarios, por su hijo, si en su petición inicial ya se hizo mención a la sentencia de modificación de medidas en la que se establece la obligación de pago de esos gastos extraordinarios, sin la debida concreción, y si se añade la existencia del auto de 18-3-2021, que declara que los gastos que se tratan de reclamar por la tal vía ejecutiva, han venido reconocidos, como extraordinarios, etc., entonces, no hay motivo para el no despacho de ejecución y, por lo tanto, para declarar nulo dicho despacho, en el presente caso.

Lo que ejecuta la parte apelada es el auto declarativo de gastos extraordinarios que se dice, junto con la sentencia de modificación de medidas, que lo es de condena y que da razón de ser y sentido a aquel. Una y otra resolución van íntimamente ligadas y unidas, y el tal auto sin esta previa sentencia, obviamente, no podría haberse dictado.

La demanda ejecutiva que nos ocupa, de 3-10-2022, no viene basada tan sólo en ese auto que se dice meramente declarativo, por mucho que sólo se haga mención al mismo. En todo caso, es título ejecutivo, por sí mismo, el auto que declara la condición de extraordinario de un gasto no expresamente previsto en el auto o sentencia que resuelva sobre las medidas definitivas o provisionales, como se debe deducir del mismo alcance del art. 776.4, ejecutividad que debe quedar equiparada a la que resulta de lo establecido en el art. 774.5 de la misma LEC.

Sin necesidad de más consideraciones, este motivo principal queda rechazado.

CUARTO.-Con carácter subsidiario,en el escrito de recurso apelatorio, se incide, como motivos de oposición a la ejecución que no le han sido estimados en la instancia, en la improcedencia de la cuantía reclamada por la ejecutante y/o plus petición (ex arts. 556.1, 558 y 559 de la LEC) , argumentando el que, al ser la naturaleza, el objeto y fines del incidente del repetido art. 776.4 diferentes a los de la oposición a la ejecución, prevenida en el art. 556, ambos de la LEC, no le estaba vedado, al oponerse a la ejecución, so pena de vulneración de su derecho de defensa, alegar y presentar pruebas en contra de la obligación de pago que se le exige de contrario, aun cuando ello coincida con lo planteado y resuelto en la pieza de declaración de gastos extraordinarios... y, a tal efecto, esas alegaciones tendentes a contradecir que deba los gastos que se le reclaman, no podrían considerarse extemporáneas, ni rechazables por concurrencia de cosa juzgada, etc.

Por otra parte, invocando la existencia de abuso de derecho e intento de enriquecimiento injusto por la parte ejecutante, de conformidad con el art. 7.2 CC, refiere la existencia de plus petición, por reclamar la actora una cantidad mayor de la debida por los tales gastos, debiendo verificarse en esta segunda instancia una correcta cuantificación de lo debido por su parte, lo que, atendiendo al auto de 18-3-2021, debe limitarse, exclusivamente, a los gastos generados por estancia, manutención y materiales en razón de los estudios o ciclo formativo de grado medio de operaciones sub acuáticas, realizados por su hijo en Cartagena, desde septiembre de 2018 a junio de 2020, siendo así que, sin embargo, en la demanda ejecutiva, se le han reclamado los gastos a mayores que detalla.

Desde esta premisa, debemos recordar que la juez a quo en el auto recurrido, de 30-6-2023, al oponer el ahora apelante como causas de oposición a la ejecución, ex arts. 556.1 y 557 LEC, el pago o cumplimiento y la plus petición, efectivamente, señaló el que las alegaciones a tal efecto del demandado de ejecución eran extemporáneas, no pudiendo pretender aquel una segunda apelación en sede de ejecución, añadiendo, literalmente, el que ...el gasto extraordinario abonado por la ejecutante (tal y como se acreditó en la pieza de declaración de gastos extraordinarios y consta en los fundamentos de derecho de la resolución), la realización de los mismos, las cantidades abonadas por Don Anselmo en concepto de material de buceo a su nombre, etc., no pueden ser objeto de nuevo debate en este procedimiento, al ser cosa juzgada...

No podemos compartir en su totalidad, estos asertos del auto apelado y en gran medida tiene razón el apelante, porque, suponen, -todo debido al planteamiento sostenido en el Decreto del Juzgado a quo de 13-12-2019-, una mixtificación no asumible de los contenidos diferenciables entre lo que es y debe ser el objeto de un auto como el de marzo de 2021, y un auto de despacho de ejecución, como el de 30-6-2023, que no puede venir vaciado en su objeto y finalidades por aquel otro anterior...

El auto de 18-3-2021 debía limitarse a lo que se debía limitar, tal que el señalar si los gastos de estudios por buceo de Oscar, etc., que querían reclamarse en vía ejecutiva posterior por parte de la madre se podían considerar ordinarios o extraordinarios. Ni más, ni menos.

Ciertamente, la oposición del Sr. Anselmo en aquella pieza declaración, tampoco se limitó a esta cuestión, pero, el fin de dicha pieza no era el de la discusión y valoración de la prueba documental unida a la misma, a fin de cuánto dinero aportó la Sra. Inocencia y cuánto dejó de aportar el Sr. Anselmo, sea en efectivo o metálico, sea por transferencia, etc., para los tales gastos y, al hacerlo, al pronunciarse sobre si el padre había abonado algunos de los gastos de estancia y manutención de su hijo para tales estudios, se producía una anticipación en cuanto a la eventual causa de oposición de cumplimiento o pago, lo que no debía ventilarse en esa pieza de declaración...

Quiere decirse que en la misma era ajeno, en ese momento, el debate de quién había pagado o dejado de pagar la matrícula o matrículas, el alquiler de vivienda, la manutención de Oscar para poder seguir sus estudios de buceo, etc., o el referido a si el pago lo hizo la madre o en qué cuantía el padre, ya que, la discusión era y debía ser, tan solo, la de si esos gastos de matrícula, de alquiler de vivienda, de manutención y de compra de materiales podían o no calificarse de gastos extraordinarios, a la vista de la sentencia de modificación de medidas y, por tanto, asumibles por mitad por ambos progenitores de Oscar.

Solo una vez obtenida esa declaración, quien entendiera que el otro progenitor no había abonado su 50%, cabría instar el despacho de ejecución frente al otro y presentar las probanzas oportunas, uno y el otro.

Incluso, en algún momento, en el auto de 18-3-2021 se desliza la afirmación de que se había despachado ejecución contra Anselmo, lo cual no había ocurrido, ni podía ocurrir, al igual que el auto de 30-6-2023 demuestra la discordancia con el anterior, desde el momento en que respecto a los gastos del hijo por su estancia en El Ferrol, Vigo o Gerona se señala que la ejecutante no puede basar su reclamación en el auto que se ejecuta, sino en la sentencia de modificación de medidas y antes de despachar ejecución por esos otros gastos en esas otras ciudades, deberían ser declarados como tales gastos extraordinarios; motivo por el cual de la cantidad inicial por la que se despachó ejecución se descuentan 2.050 euros, con estimación parcial de la oposición a la ejecución, pronunciamiento, este último, al que se ha aquietado la parte ejecutante-apelada.

En consecuencia, estimando, en este apartado, las acertadas alegaciones del recurrente, es de reiterar que no hay extemporaneidad alguna por su parte al esgrimir los motivos que invoca al oponerse al despacho de ejecución en su contra, ex arts. 556 y 557 de la LEC, cumplimiento o pago, como mínimo, parcial, y/o plus petición, (al reclamarle la actora, como dice, una mayor cantidad de la debida por gastos extraordinarios, provocando una incorrecta cuantificación de lo debido, que supone un abuso de derecho y enriquecimiento injusto para aquella parte, etc.-, ni cabe hablar de cosa juzgada a tal efecto, de modo que deben venir tales motivos analizados, a la vista de la prueba con la que se cuenta.

Vaya por delante la advertencia de que si bien la oposición por plus petición del art. 558 LEC parece que, únicamente, debería ser admitida en la ejecución de títulos extrajudiciales, sin embargo, es pacífico o mayoritario el criterio de las Audiencias, en el sentido de que la misma también puede alegarse como motivo de oposición en ejecuciones que se basen en títulos judiciales, sobremanera en la ejecución dineraria derivada de sentencias dictadas en procesos matrimoniales con discusión en cuanto a prestaciones económicas, etc.

Así, se señala en el Auto de la AP de Castellón, secc. 2ª, de 22 de abril de 2009 (también el de la AP de Valencia, secc. 10ª, de 27 de abril de 2009) que si bien de la literalidad del art. 556 de la LEC no se contiene como motivo de oposición la plus petición, sin embargo, aun no prevista en dicho precepto, hay que tener en cuenta lo que dice el art. 575 2 de la misma ley, que se refiere a la plus petición sin limitarla a la ejecución fundada en títulos extrajudiciales, de modo que aunque de forma asistemática está introduciendo una causa de oposición a la ejecución de títulos ejecutivos judiciales no prevista expresamente en el citado art. 556.1...

QUINTO.-Expuesto lo anterior, y siguiendo rigurosamente los planteamientos a los que se circunscribe el auto recurrido de 30-6-2023, relativos a que no pueden ser objeto de ejecución en este procedimiento la reclamación por los gastos del hijo de los litigantes derivados de su estancia en El Ferrol, Vigo o Gerona, etc., por mucho que se diga o reconozca que fueron gastos necesarios (módulos de formación en centros de trabajo) para culminar el hijo sus estudios, quedando limitada la ejecución acerca de los extraordinarios producidos por los estudios del hijo en Cartagena (Murcia), de septiembre de 2018 a junio de 2020, del examen de las probanzas actuadas o practicadas a instancia de ambas partes, -esto es, la profusa documental-, para la Sala, resulta y es de considerar lo siguiente:

1º- no cabe discutir la realidad de los ingresos realizados por la Sra. Inocencia, para atender esos gastos en la cuenta bancaria a nombre y titularidad de su hijo Oscar, y en la que aquélla figuraba como "persona autorizada", etc. Ahora bien, como lo alegado por el apelante es que como la dicha Sra. Inocencia ha tenido plena libertad para operar con dicha cuenta y ha podido haber realizado múltiples extracciones y reintegros de dinero de la misma, por un montante que cifra o calcula para los años 2018 y 2019 de 3.970 euros, a la postre, quien tiene que justificar quién ha realizado esas operaciones, si la madre o el hijo, o mejor, que las cantidades ingresadas por la primera no han servido al destino propio, es al padre, hoy apelante.

Para tal fin, más que prueba documental alguna, que no sería tan definitiva, debió acudirse, porque hubiera bastado, con la prueba testifical del hijo común, como la persona más propicia, al ser el titular de la cuenta, para aclarar si él realizó o no todas y cada una de las controvertidas disposiciones dinerarias, si sólo él usaba la tarjeta para las extracciones por cajero, y si las hizo su madre con qué fines las hizo, etc.

La presunción de la que debe partirse es la de que el dinero que fue ingresado en esa cuenta por la madre lo fue para subvenir a las necesidades de manutención, etc., de su hijo, por razón de su estancia en Cartagena, y si se pone en cuestión por el Sr. Anselmo que las extracciones o reintegros que se dicen no los verificó el titular de la cuenta y/o que haciéndolas su ex esposa les dio un destino distinto al del satisfacer tales necesidades, es a él a quien corresponde desvirtuar tal presunción..., tal y como lo imponen las reglas distributivas de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC, al tratarse de un hecho impeditivo u obstaculizador del éxito de la pretensión de adverso.

Y, además, mediante la tal testifical quien mejor que Oscar para esclarecer esos consumos que se señalan por acudir a discotecas o bares, por desplazamientos a Madrid, por acceder a plataformas de juego, etc., etc.

Es por ello que el doc. 3 de la oposición del recurrente y consistente en un cuadro demostrativo de lo extraído, según el extracto bancario, por 1.693,63 euros, no puede alcanzar la virtualidad probatoria que con el mismo se pretende.

2º- Otra de las partidas o capítulo a resolver es el referente a si es o no procedente y correcto lo reclamado en la demanda de ejecución por el pago de alquileres, derivado de la estancia de Oscar en Cartagena. En este apartado, asiste la razón al recurrente, por cuanto parece claro que por el alquiler de piso, antes y después de septiembre de 2019, a él sólo le sería de imputar el pago de 137,50 euros mensuales, correspondiente a la mitad de la renta pagada de 275 euros al mes, así como que procede el descuento por la recuperación de las fianzas prestadas en los contratos arrendaticios y que en favor de aquel daría lugar a la suma de 275 euros.

3º- Sobre el capítulo que se impugna bajo el encabezamiento de "otros gastos" (se enumeran los del establecimiento Leroy Merlin, billetes de viaje a Salamanca, Plomos ADC, billetes de tren, viaje Cartagena, traje seco de buceo, viaje a Salamanca, Renfe Madrid, madre, viaje a Figueras, etc.), argumentándose que su pago viene inacreditado por inexistencia de facturas, y que se desconoce si tales gastos los hizo la propia ejecutante para su beneficio o interés, y que algunos o bastantes de ellos no están relacionados con los estudios de Oscar, ha de decirse lo mismo que ya la Sala ha señalado en el nº 1, tal el que siendo reales los gastos no queda desvirtuada la presunción de que no se correspondan como necesarios o propios de la actividad del hijo.

4º- Al respecto de los ingresos y entregas dinerarias que el apelante reseña que hizo en su momento, tanto de 1.000 euros mediante transferencias en el año 2019, etc., ingresos para la compra de material para su hijo (por importe de 6.318,28 euros) y a fin de que éste pudiera seguir cursos complementarios a sus estudios de buceo, en Cartagena, (por importe de 4.738 euros), -que harían un total de 12.056,28 euros-, y que pretende se tengan en cuenta para aminorar la cantidad por la que se despacha ejecución en su contra, al corresponder el pago a la demandante de ejecución la cantidad de 6.028,14 euros, sin duda, devienen justificados tales pagos por su parte, a tenor del contenido de los docs. 7 y 8 aportados con el escrito de oposición a la ejecución.

No obstante ello, desde la premisa reconocida de que esa cantidad de 6.028,14 euros no la ha reclamado hasta el momento, no puede computarse en este procedimiento de ejecución por comportar una verdadera "compensación" de créditos, que no es aquí oponible, primero, en razón de que es una cantidad que no viene reconocida previamente, en sede judicial, como propia de gasto extraordinario y, en último término, por lo que pasa a significarse seguidamente.

Es sabido que, sin perjuicio de que se tenga en cuenta en el art. 556. l LEC como motivo de oposición el del pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia, siempre que se justifique documentalmente, etc., sin embargo, no acoge tal precepto como motivo la dicha compensación.

De modo que en la oposición a la ejecución no cabe invocar esa compensación, ya que, no cabe asimilarla al "pago" o "cumplimiento", al tratarse de dos formas de extinguir las obligaciones de distinta naturaleza. (para apreciar la compensación es necesario valorar una relación jurídica distinta de la que se hizo valer en el proceso declarativo que finalizó mediante el título judicial de ejecución, lo que supone la ampliación extemporánea del objeto del proceso...).

Son muchas las resoluciones judiciales que proclaman el que en los casos de ejecución de títulos judiciales, dado el carácter tasado y de obligada interpretación restrictiva de los motivos de oposición previstos en el art. 556.1 LEC, sólo cabe invocar el pago o cumplimiento de lo ordenado en la resolución y no la compensación a que expresamente se refiere el apartado 2 del art. 557.1 LEC, al enumerar las causas de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales o arbitrales... (por ejemplo, autos de la AP de Baleares, secc. 1ª, de 9 de septiembre de 2005 o de la AP de Pontevedra, secc. 3ª, de 17 de marzo de 2009).

En nuestro caso, no pueden contemplarse esos ingresos que menciona el recurrente como verdadero pago esgrimible como motivo de oposición a la presente ejecución, ni tampoco cabría esgrimirlos bajo el paraguas del enriquecimiento injusto o abuso del derecho.

5º- finalmente, sí parece que se equivoca numéricamente el auto recurrido al descontar, como gasto excluible y no ejecutable en este procedimiento, -por referirse no a la estancia del hijo en Cartagena-, sólo el importe de 2.050 euros, siendo así que la cantidad por la que se despachó ejecución por tal concepto fue la de 3.706,50 euros.

Recapitulando, de todo lo que se viene señalando, en cuanto a si existe plus petición y/o incorrecta e indebida fijación de cantidades en el auto apelado y éstas deben ser aminoradas, etc., ha de concluirse que no cabe acceder a la pretensión del recurrente, por improbanza por su parte, relativa al descuento de 1.989 euros, como mitad de la suma de 3.979 euros en concepto de gastos cuyo destino, se dice, no se ha justificado que fuera para los estudios y estancia del hijo común en Cartagena; al igual que, tampoco, se estima procendente el descuento de 846,82 euros, como mitad de la suma de 1.693,63 euros que se indica se corresponderían a gastos no relacionados con los estudios, sino con discotecas, de estanco, juegos on line, etc.

Por contra, sí procede el descuento o aminoración respecto de la cantidad que por principal se ha mandado seguir la ejecución en el auto recurrido, de las siguientes cuantías:

a) 275 euros, como mitad de los 550 euros de devolución de las fianzas de los dos contratos de alquiler de piso en Cartagena.

b) 991,94 euros, que es la mitad de 1.983,88 euros de compras, por no haberse acreditado que fueron específicamente destinados a los estudios de Oscar en dicha ciudad.

c) sí debe restarse de la cantidad reclamada en concepto de gastos ocasionados en las ciudades de El Ferrol, Vigo y Gerona, la de 3.706,50 euros, y no la de 2.050, sin perjuicio de lo que pudiera resultar en otros procedimientos de ejecución, al respecto y si fuere del caso.

Todo lo cual suma, s. e. u. o., 4.698,44 euros (275 + 991,94 + 3706,50).

SEXTO.-En consecuencia y sin necesidad de más consideraciones, ha de ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por el demandado de ejecución, Sr. Anselmo, en el sentido de declarar que de la cantidad que como principal se manda seguir la ejecución adelante en el auto apelado (10.974,99 euros), procede la aminoración de 4.698,44 euros, por lo que dicha ejecución ha de seguir, defintivamente, por un principal de 6.276,55 euros, quedando fijada para responder de intereses y costas la cantidad de 1.882 euros, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Y todo ello sin que proceda tampoco hacer especial imposición a ninguna de las partes de las costas correspondientes a esta alzada, dada la estimación parcial del recurso de apelación, ( artículo 398. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , y con devolución al recurrente del depósito constituido, en aplicación de lo prevenido en la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención a lo expuesto,