Auto Civil 23/2026 Audiencia Provincial de La Rioja Civil-penal Única, Rec. 605/2024 de 23 de enero del 2026

PRIME RO.- Resumen de Antecedentes.-

1.-Tal como resulta probado en virtud del documento 2 de la demanda de ejecución hipotecaria, en fecha 29 de abril de 2016 se suscribió un contrato de préstamo hipotecariopor importe de 43300 euros, a pagar en 180 cuotas mensuales, siendo prestamista y acreedor hipotecario DIAGONAL PRESTAMO SL y como prestatario deudor Don Jose Pablo ( indicándose que sería denominado en adelante "la parte prestataria", "el prestatario", "la prestataria" o "la parte deudora") y como parte hipotecante no deudora Dña. Gema ( indicándose que sería denominada en adelante "la parte hipotecante").

En la escritura pública se hacía constar como profesión de don Jose Pablo la de "empresario" y como profesión de Dña. Gema, la de "profesora".

En la escritura pública se hacía constar que la finca hipotecada era una vivienda sita en DIRECCION000, del Municipio de Calahorra y que esta vivienda le pertenecía en "pleno dominio" a Dña. Gema.

En la escritura pública se hacía constar expresamente que "que la parte prestataria. manifiesta que solicita este préstamo dentro del ámbito de su actividad empresarial, y que la cantidad mutuada se aplicará a dicha actividad económica.

Se contenía la siguiente cláusula de vencimiento anticipado:

2.-De los burofaxes obrantes como documento 6 de la demanda, resulta probado que en fecha 23 de enero de 2020 remitió tanto a Dña. Gema como a Don Jose Pablo, burofaxes dirigidos al domicilio fijado en el contrato, en los que les hacía saber que el importe de lo adeudado ascendía a 2021,17 euros por cuotas vencidas e impagadas, y concediéndoles un mes para proceder a su pago, con apercibimiento de que en otro caso se reclamaría el reembolso total y vencimiento anticipado del préstamo hipotecario.

Sin embargo, del documento 11 del escrito de oposición a la ejecución aportado por los ejecutados (ver acontecimiento 116 del expediente digital del procedimiento de ejecución) consta probado que en fecha 29 de enero de 2020 Dña. Gema realizó una transferencia en favor de DIAGONAL PRESTAMO SL por importe total de 2021,17 euros, con lo que atendió a dicho requerimiento de pago

3.-En virtud del documento 4 de la demanda ejecutiva (acontecimiento 5 del expediente digital, consistente en acta de liquidación y vencimiento anticuado del contrato, al que enseguida volveremos) queda probado que después de dicho pago, el prestatario incurrió en nuevos impagos. En concreto, dejó de pagar 341,31 euros en el mes de enero y las cuotas de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2020.

Sin embargo, tras este nuevo impago, DIAGONAL PRESTAMO SL no remitió un nuevo requerimiento de pago a don Jose Pablo y Dña. Gema, concediéndoles un plazo de 30 días a fin de que pagasen la deuda.

Por el contario, con fecha 15 de julio de 2020 se extendió acta notarial de liquidación de deuda y vencimiento anticipado del contrato a fecha 8 de julio de 2020. Tal como resulta en esa certificación, se basaba en el impago de esos 341,31 euros en enero de 2020 y de las seis cuotas de los mese subsiguientes (las cuotas desde febrero a julio, total adeudado 4157,01 euros)

4.-El 25 de agosto de 2020 DIAGONAL PRESTAMO SL interpuso demanda de ejecución hipotecariacontra Don Jose Pablo y Dña. Gema por importe de 43.429,81 € de principal, más otros 13.000 € fijados prudencialmente para intereses y costas, que dio lugar al presente procedimiento de ejecución hipotecaria 97/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra.

En dicha demanda se invocaba, de manera expresa, el art. 24 de la LCCI 5/19

5.-El 10 de noviembre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia dio traslado a las partes mediante Providencia, para que realizasen alegaciones sobre posibles condiciones generales de la contratación abusivas.

El 12 de noviembre de 2020, la entidad ejecutante presentó su correspondiente escrito, alegando que los demandados no tenían el carácter de consumidores, por lo que no era posible entrar a valorar la posible abusividad del clausulado contractual.

Los ejecutados presentaron alegaciones el 9 de diciembre de 2020, alegando su condición de consumidores.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Auto de fecha diez de marzo de dos mil veintiuno (acontecimiento 64) en el que por consideraba que los demandados no eran consumidores,por lo que, sin entrar a analizar la posible falta de transparencia y abusividad de las condiciones generales de la contratación, en la parte dispositiva acordaba expresamente no haber lugar a analizar la posible abusividad de las cláusulas contractuales y la continuación del procedimiento por sus trámites.

El Juzgado de Primera Instancia obtuvo su conclusión de que Don Jose Pablo y Dña. Gema no eran consumidores la obtuvo con base en que la escritura pública de préstamo hipotecario señalaba: "Que la parte prestataria manifiesta que solicita este préstamo dentro de ámbito de su actividad empresarial, y que la cantidad mutuada se aplicará a dicha actividad económica".

En el referido Auto se indicaba que contra el mismo cabía recurso de apelación.

Los ejecutados interpusieron recuso de apelación contra el Auto de fecha diez de marzo de dos mil veintiuno,que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia

6.-El uno de septiembre de dos mil veintiuno (acontecimiento 81), el Juzgado de Primera Instancia dictó Auto despachando ejecucióncontra Don Jose Pablo y Dña. Gema.

7-Lo ejecutados Don Jose Pablo y Dña. Gema fecha 1 de octubre de 2021 presentaron escrito de oposición a la ejecuciónalegando en resumen lo siguiente:

a) Suspensión del cauce del procedimiento por existencia de Litispendencia y subsidiariamente, suspensión por prejudicialidad civil.- Como cuestión alegaron la existencia de Litispendencia ( o subsidiariamente, suspensión por prejudicialidad civil) con motivo de la existencia de un homólogo procedimiento Judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 21 de Barcelona, bajo los autos 464/2020 -Sección B, donde se solicitó la nulidad radical del préstamo objeto de Autos. Indicaban que dicha demanda fue admitida a trámite mediante Decreto de fecha 22 de junio de 2020, es decir, con anterioridad a la admisión a trámite de la demanda ejecutiva objeto de Autos.

b) Existencia de condiciones generales de la contratación abusivas: sostenía que Don Jose Pablo y Dña. Gema eran consumidores. Sostenían la nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado, de la cláusula de intereses de demora, de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras y de la cláusula relativa a comisión por resolución anticipada.

c) Error en la determinación de la cantidad exigible: sostenían que en el escrito de demanda ejecutiva se hace referencia a la existencia de un crédito hipotecario por el cual, presuntamente, el Sr. Jose Pablo percibiría la cantidad de 43.300 euros, pero que como se apreciaba del documento número 1 acompañado al escrito de oposición, el ejecutado únicamente percibió de la ejecutante la cantidad de 34.704,73 euros en fecha de 2 de abril de 2016. Que además en la reclamación se omiten los pagos realizados por los ejecutados, toda vez que según la demanda y el Acta de liquidación Notarial de fecha de 15 de julio de 2020 y bajo el número 2.777 de su protocolo, Don Jose Pablo y Dña. Gema no habrían efectuado abono alguno a la actora desde la fecha de 5 de enero de 2.020 a 5 de julio de 2.020, cuando dicha afirmación no sería correcta, pues efectuaron una transferencia bancaria en fecha de 29 de enero de 2020 a favor de la actora DIAGONAL PRESTAMO, S.L., por el importe de 2.021,77 euros.

Formulada la oposición, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Juzgado de Primera Instancia convocó a las partes a la comparecencia,prevista para el día 9 de febrero de 2022 celebrándose la vista con el resultado que refleja el soporte audiovisual.

8.-Por Auto de 17 de febrero de 2022 , el Juzgado de Primera Instancia desestimó la oposición formulada por los ejecutados.

Sus razonamientos fueron los siguientes:

a) En cuanto a las alegaciones de litispendencia o prejudicialidad civil,razonó: "...Si bien no se puede negar la existencia de una clara relevancia y vinculación del pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia nº21 de Barcelona en el presente procedimiento y de lo que vaya a resolver la Audiencia Provincial del recurso de apelación que se interponga, lo cierto es que el artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que "La interposición de recursos ordinarios no suspenderá, por sí misma, el curso de las actuaciones ejecutivas. Sin embargo, si el ejecutado acredita que la resolución frente a la que recurre le produce daño de difícil reparación podrá solicitar del tribunal que despachó la ejecución la suspensión de la actuación recurrida, prestando, en las formas permitidas por esta ley, caución suficiente para responder de los perjuicios que el retraso pudiera producir". La parte ejecutada e interesada en la suspensión no ha aportado prueba alguna que acredite este extremo, por lo que no procede suspender la presente ejecución y habrá que entrar a analizar los concretos motivos de oposición planeados por los ejecutados."

b) En cuanto a las concretas causas de oposición a la ejecución alegadas por los ejecutadosrazonó que como quiera que se había ya declarado que los ejecutados no eran consumidores, no podía analizarse la pretendida falta de transparencia material y abusividad de las condiciones generales de la contratación : "...Procede hacer referencia a que los ejecutados fundamentan esta causa de oposición en su condición de consumidores y usuarios, cuestión que esta estaba resuelta con carácter firme en el presente procedimiento denegándoles dicha condición. Así, mediante Auto de 10 de marzo de 2021 que se dictó por este Juzgado en el marco de este procedimiento, se les negó la condición de consumidores y usuarios a ambos ejecutados, solicitando la parte ejecutada una aclaración a este respecto y reiterando su no condición de consumidores en el Auto de 16 de julio de 2021. Se interpuso por los ejecutados frente al Auto de 10 de marzo de 2021 recurso de apelación, que se inadmitió mediante Auto también dictado en este Juzgado, de 20 de septiembre de 2021 al haberse interpuesto fuera de plazo. Por lo que existe en el presente procedimiento una resolución judicial, de carácter firme ya que no ha sido recurrida en tiempo legal por ninguna de las partes, que otorga el carácter de empresarios a ambos ejecutados, por lo que no procede en este momento procesal analizar nuevamente si tienen la condición de consumidores, al estar ya esta cuestión resuelta y no proceder la modificación de resoluciones judiciales por lo dispuesto en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Partiendo por tanto, de que es cuestión resuelta ya que ambos ejecutados tienen la condición de profesionales, esto hace que no pueda aplicarles el control de abusividad de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo en los términos contenidos en el TRLGCGC, por lo que en aplicación de lo dispuesto por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (como en la sentencia de 241/2013 de 9 de mayo o la de 227/2015 de 30 de abril ) únicamente procede realizar el control de incorporación de dichas cláusulas al contrato.

En el presente caso, los ejecutados no aportaron con su oposición ni al acto de la vista prueba alguna tendente a acreditar que no se había llevado a cabo correctamente por el prestamista la incorporación de las cláusulas al contrato, lo que en aplicación de las normas generales en materia de carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en consideración de lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia 3 de noviembre de 2021 al indicar que, salvo prueba en contrario, la inclusión de las cláusulas en una escritura pública y su lectura por notario o por los contratantes suele satisfacer el control de cognoscibilidad, en el caso de empresarios, se entienda superado adecuadamente este control de incorporación de las cláusulas impugnadas, atendiendo a la escritura de préstamo hipotecario obrante en autos.

Por ello, no procede entrar a analizar la validez de cada una de las cláusulas y se desestima este motivo de oposición y se desestima este motivo de oposición."

c) En cuanto a la alegación de error en la determinación de la cuantía, el Juzgado, tras transcribir el art. 695.1.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, razonó lo siguiente: "No procede entrar a realizar un análisis exhaustivo sobre este motivo invocado por los ejecutados, tanto en cuanto al contemplar las circunstancias del presente caso es cuestión clara que no puede ser objeto de subsunción en el supuesto previsto en el artículo 695.1.2º. El error en la determinación de la cuantía no se puede alegar como causa de oposición a una ejecución hipotecaria de manera genérica, sino en el supuesto previsto en la ley y con las condiciones prescritas en el precepto legal, condiciones que no han acreditado los ejecutados que concurran sin haber aportado, además, ningún medio probatorio tendente a la prueba de sus alegaciones, por lo que procede, sin más trámite, la desestimación de este motivo de oposición."

9.- Los ejecutados interpusieron contra este Auto recurso de apelación,con base en unos motivos que podemos resumir del modo siguiente:

a)Infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y daños de difícil reparación que estarían acreditados en virtud de prueba aportada en el proceso. Señala que la parte ejecutada, en escrito de fecha 11 de enero de 2022, infirmó al Juzgado ejecutante el estado de las actuaciones del proceso de Juicio Ordinario 464/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona, en donde se declaraba la nulidad del contrato de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria, que es el título ejecutivo que se está despachando en este procedimiento, y además, por escrito de 13 de enero de 2022 informó igualmente al Juzgado actuante, que la parte ejecutante había presentado un escrito en el procedimiento ordinario solicitando que la devolución, no de la cantidad despachada, sino de 14.019,01 € porque este era el resultado de descontar los pagos efectuados por la parte ejecutada del capital prestado. Considera por ello que la resolución por la que se despacha el título ejecutivo le causa daños de difícil reparación, que se evidencian en la continuación de un procedimiento en el que se reclama tres veces más de lo que en realidad debería reclamarse (según la propia parte ejecutante) con la posibilidad de perder su vivienda habitual.

b) Abusividad de condiciones generales de la contratación.- Alegaque el Auto de 10 de marzo de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia que no apreció la abusividad de ninguna condiciones generales de la contratación sobre la base de que los ejecutados no eran consumidores, fue recurrido en apelación ante la Audiencia Provincial , y por lo tanto no es firme. Da por reproducidos los argumentos que expuso en ese recurso de apelación interpuesto y admitido por la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño en el rollo de apelación 510/2021, en cuya virtud sostenía que ostentaban la condición de consumidores y la nulidad por abusivas de esas condiciones generales de la contratación

c) Error en la cantidad exigible.- Alegan que la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al ejecutado oponerse al despacho de ejecución por error en la cantidad exigible por exceso o pluspetición ( arts. 695.1. 2º Ley de Enjuiciamiento Civil) . Y el artículo 695.3 LEC prevé que de estimarse esa oposición por error en la cantidad exigible la ejecución seguirá adelante y el juez fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución. En el mismo sentido, nos encontramos con el art. 557 y 558 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sostienen que el ejecutado únicamente percibió de la ejecutante la cantidad de 34.704,73 euros y que además efectuaron una transferencia bancaria en fecha de 29 de enero de 2020 a favor de la actora DIAGONAL PRESTAMO, S.L., por el importe de 2.021,77 euros.

10.-La parte ejecutante DIAGONAL PRESTAMO SL presentó escrito de oposición al recurso de apelación,alegando en resumen lo siguiente:

a) Inadmisibildiad del recurso de apelación.-Con base en el art. 695.4 Ley de Enjuiciamiento Civil, considera que la parte ejecutada puede recurrir el Auto, pero solamente en un caso: si se desestima la oposición basada en el carácter abusivo de alguna cláusula contractual que fundamente la ejecución. No cabe apelación por ningún otro motivo. Por este motivo, interesamos la inadmisión del recurso de apelación (que en esta sede se convierte en desestimación) por cuanto las alegaciones contenidas en el escrito de interposición exceden de los motivos de apelación admitidos por el artículo 695.4 Ley de Enjuiciamiento Civil. En particular entiende que la infracción del artículo 567 LEC por considerar que deben suspenderse las presentes actuaciones por prejudicialidad civil, no es motivo de apelación (tampoco de oposición); que la condición de consumidores de los ejecutados -además de haber sido ya resuelta en autos por Autos de 10-03-21 y 16-07-21 (ambos totalmente firmes)- tampoco se incluye dentro de los tasados motivos de apelación del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y por último, que la impugnación de la cuestión referente al error en la determinación de la cuantía exigible tampoco el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la contempla como motivo para apelar.

b) En cuanto a la alegada infracción del art. 567 Ley de Enjuiciamiento Civil ,subsidiariamente arguye, además de que no puede ser motivo de apelación, que el artículo 567 de la LEC no resulta de aplicación al caso; que tanto el artículo 43 como el 567 LEC invocados de contrario para sustentar la petición de prejudicialidad es una norma únicamente aplicable a los procedimientos declarativos pero no a los ejecutivos hipotecarios como el que nos ocupa, que cuentan con una norma especial. En efecto, en sede de ejecución hipotecaria existe la previsión específica del artículo 698 LEC conforme a la cual nunca puede suspenderse una ejecución hipotecaria cuando el deudor inste un proceso declarativo ordinario. Alega que hallándonos ante un proceso especial de ejecución, en el que se excluye la controversia de las partes y se limitan las posibilidades de defensa de los afectados por la ejecución, reduciéndose al máximo la intervención del deudor y de los demás interesados, al objeto de impedir la suspensión del procedimiento fuera de los supuestos taxativamente señalados en la normativa, resulta claro que no procede la suspensión del procedimiento de ejecución ni de ninguna de sus fases.

c) En cuanto a la alegada condición de consumidor, subsidiariamentearguye que la cuestión referente a la condición de no-consumidores de los ejecutados es una cuestión ya juzgada y resuelta por los Autos de 10-03- 21 y 16-07-21, ambos ya firmes a todos los efectos y, en consecuencia, no cabe recurrir lo que ya se ha juzgado con carácter firme. En cualquier caso, la vía para combatir esta pretensión no es la oposición hipotecaria (ni ahora la apelación) sino el correspondiente juicio declarativo. De forma subsidiaria, reitera la condición de no consumidor del ejecutado dado que así consta de forma expresa en la escritura de préstamo y en la documentación precontractual.

Además, en cuanto a las condiciones generales de la contratación alega:

En cuanto a las cláusulas de comisiones por impago y por resolución anticipada,señala que no se reclama ninguna cantidad por tal concepto, de tal modo que dicha cláusula ni fundamenta la ejecución, ni determina la cuantía reclamada, que son los dos supuestos previstos por el artículo 695.1.4ª de la LEC; es decir, únicamente -conforme a dicho precepto- procede analizar en sede de ejecución hipotecaria el eventual carácter abusivo de aquellas cláusulas que o bien fundamentan la ejecución o bien determinan la cuantía exigible, por lo que -no reclamando esta parte ninguna comisión de ningún tipo y no habiéndose activado dicha cláusula- procede desestimar el motivo.

Respecto a la cláusula de intereses moratorios,alega lo mismo: no se incluye en el préstamo ninguna cláusula de intereses moratorios, por lo que no cabe anular lo que no existe. Los intereses reclamados son los intereses remuneratorios pactados en la cláusula 3ª.

Respecto al vencimiento anticipado: alega que con independencia que no estamos ante una operación de consumo y por tanto resulta inviable el análisis de abusividad, nada procede declarar con respecto a la cláusula contractual por cuanto la presente reclamación no se funda en la cláusula contractual, sino en lo previsto por la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En efecto, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2019 establece que, para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley (como es el caso), será de aplicación lo previsto por el artículo 24 según el cual se producirá el vencimiento anticipado cuando las cuotas impagadas equivalgan o a un número tal de 12 o a un 3% de la cuantía del capital concedido si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Y ese sería nuestro caso, en que se procede al vencimiento anticipado cuando existen 6,5 cuotas impagadas que suman un total aprox. de 4.134 € y que, por tanto, respecto al capital del préstamo de 43.300 €, representan un incumplimiento del 9,55% (esto es, más del triple del 3% legalmente previsto), de tal modo que la facultad resolutoria se ajusta a los parámetros legales establecidos por el artículo 24 de la Ley 5/2019.

d) En cuanto a la alegación de "error en la determinación de la cuantía exigible", amén de reiterar que no puede ser motivo de oposición ni de apelación, señala que la causa de oposición del artículo 695.1.2ª de la LEC no es invocable en el caso que nos ocupa, por cuanto está prevista únicamente para los supuestos de cuentas de crédito (que no es el caso que nos ocupa, que es un préstamo a tipo fijo) y siempre y cuando se acompañe el ejemplar de la libreta donde consten los asientos de la cuenta (que tampoco se aporta de contrario). Además, indica que la pretensión de haber recibido 34.000 € en lugar de los 43.300 € que constituyen el préstamo no es un error en la determinación de la cuantía exigible, sino una pretensión que debe articularse en un procedimiento declarativo.

11.-Es de destacar que mientras todo esto sucedía y continuaba en el Juzgado la tramitación del procedimiento hipotecario, esta Audiencia Provincial dictó Auto de fecha 5 de mayo de 2023 por el que resolvió el recurso de apelación que habían interpuesto los ejecutados contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia de fecha 10 de marzo de 2021, mediante el que el Juzgado declaraba no haber lugar al control de oficio de cláusulas abusivas por no ser consumidores los ejecutados.

Dicho recurso fue desestimado por esta Sala sin entrar en el fondo del asunto,,"... al ser la causa de inadmisión del recurso causa de su desestimación, sin imposición al apelante de las costas".

En definitiva, sin entrar a analizar si los apelantes ostentaban o no ostentaban la condición de consumidores, esta Sala desestimó el recurso de apelación porque no debió de haber sido admitido, toda vez que la resolución recurrida no era susceptible de recurso de apelación.

En concreto se razonaba lo siguiente:

"...El carácter improrrogable de las normas de procedimiento ( art. 1 LEC y SSTC 202/88 y 49/89 ) obligan al tribunal de apelación, antes de entrar en su caso a examinar el fondo del recurso, a analizar si éste era admisible conforme a las normas aplicables sin quedar vinculado por lo acordado por el órgano de primer grado ( STC 90/85 ), observándose que dada la naturaleza de la resolución recurrida en el marco del procedimiento en el que se dicta no cabe interponer contra la misma recurso de apelación.

Al respecto cabe citar el criterio recogido, entre otras el AAP de Girona nº 60/2021 de 17-3-2021 (rec 113/2021 ) en el que se indica:

<< Según el artículo 562 de la L.E.C ., con independencia de la oposición a la ejecución, podrá denunciarse la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución, por medio de diversos mecanismos que se especifican en dicho precepto, entre ellos el recurso de apelación, pero sólo en los casos que expresamente se prevea en esta Ley.

Por lo tanto, en los procesos de ejecución no rigen en su integridad los artículos 454 , 454 bis y 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que deberá estarse a lo que dispone el artículo 562 en cuanto que sólo cabe interponer recurso de apelación en los casos expresamente previstos en la Ley. Y no cabe interpretación extensiva cuando se trata de resoluciones que la Ley prevé de forma expresa que deban dictarse durante el proceso de ejecución.

La resolución que se recurre es el auto de no aprecia la existencia de cláusulas abusivas y como consecuencia de ello, la siguiente resolución es la del despacho de ejecución

De acuerdo con el artículo 551 que regula la orden general de ejecución establece en su apartado 4 que contra el auto autorizando y despachando la ejecución no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado.

Por lo tanto, contra el auto que resuelve de forma previa la existencia o no de cláusulas abusivas y que al denegar su existencia, implícitamente se está admitiendo la demanda de ejecución, no cabe recurso alguno, sin perjuicio de poder alegar en la oposición la existencia de cláusulas abusiva, cuya decisión si será recurrible en apelación.>>

En consecuencia, la causa de inadmisión del recurso de apelación deviene en esta alzada causa de desestimación (SSTS núm. 209/2017 , 72/2009, de 13 de febrero , 33/2011, de 31 de enero , y 564/2013, de 1 de octubre )."

12.-A los efectos de esta "litis", está probado en virtud de los documentos obrantes como acontecimiento 134 , 135 (sentencia) y 137, que la parte ejecutada aportó al presente procedimiento acreditación de la existencia de un Juicio Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona con el nº 464/20, que atañe al título ejecutivo del presente procedimiento de ejecución (contrato de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria unilateral formalizado por escritura pública de fecha 29 de abril de 2016, otorgada ante el Notario Don Sergi González delgado, con el número 1401 de su protocolo).

En este Juicio Ordinario son demandantes los hoy ejecutados Don Jose Pablo y Dña. Gema y demandado el hoy ejecutante DIAGONAL PRESTAMO SL.

El "petitum" de la demanda en dicho procedimiento era el siguiente.

1) Declaración de nulidad radical, por usurario, del contrato de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria unilateral formalizado por escritura pública de fecha 29 de abril de 2016, otorgada ante el Notario Don Sergi González delgado, con el número 1401 de su protocolo, con las consecuencias previstas en el artículo 3 de la Ley de la Usura y, subsidiariamente. en caso de que no se considere usuario el préstamo por suponerse recibida mayor cantidad que la realmente entregada, se declare en todo caso su nulidad radical por estipular un interés notablemente superior al del mercado y manifiestamente desproporcionado teniendo en cuenta las circunstancias del caso con las consecuencias previstas en el artículo 3 de la Ley de la Usura

2) En todo caso, declarar que la nulidad radical del contrato de préstamo debe hacerse extensiva a la hipoteca constituida en virtud de la cláusula 8ª de la citada escritura de préstamo hipotecario, sobre la finca registral número NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Calahorra, al Tomo NUM001, Libro NUM002 Calahorra, Folio NUM003, Finca número NUM004 y, en consecuencia, se declare la nulidad de la citada hipoteca constituida sobre dicha finca y costas en todo caso a la demandada.

En este procedimiento recayó sentencia del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona Nº 355/2021 de 30 de diciembre de 2021 que estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de préstamo de 29 de abril de 2016.

En concretó el fallo fue el siguiente:

No consta la firmeza de esta sentencia.

SEGUNDO.- Sobre las alegaciones del apelado en relación a la admisibilidad del recurso:

a) Inadmisibilidad ( y por lo tanto, desestimación) de los motivos de apelación fundados en infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , existencia de daños de difícil reparación , y en "error en la determinación de la cuantía exigible.-

b) Admisibilidad del recurso en cuanto al motivo de apelación fundado en la existencia de cláusulas abusivas, art. 695.4 Ley de Enjuiciamiento Civil .-

1.-Hay que partir de que el art. 695.4 Ley de Enjuiciamiento establece: "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación."

El art. 695.1.4º al cual se remite este precepto, dice:

"1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: (...):...4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible."

2.-La literalidad del precepto no deja dudas: mientras que los motivos de oposición que pueden argüirse en primera instancia con ocasión de una ejecución hipotecaria son todos los previstos en el art. 695.1 Ley de Enjuiciamiento Civil, el art. 695.4 Ley de Enjuiciamiento Civil limita sin embargo los motivos de oposición que pueden alegarse con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra el auto que desestime esa oposición. En caso de desestimación de la oposición a la ejecución, el recuro de apelación solo puede ser interpuesto en caso de que se haya desestimado la causa prevista en el apartado 1. 4.º, esto es, el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Por lo tanto, aunque la oposición se fundase además en otras causas que también fueron desestimadas en primera instancia (por ejemplo, por error en la determinación de la cantidad exigible), estas otras causas no se pueden volver a invocar en sede de apelación, (ya no cabe fundamentar el recurso de apelación en las mismas), siendo firme lo que a su respecto haya decidido el Juzgado de Primera Instancia. Solo es factible recurrir en apelación por razón de la desestimación del motivo de oposición fundado en cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución.

3.-Existen muchas razones jurídicas que avalan esta inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto contra resoluciones dictadas en el curso de un procedimiento de ejecución hipotecaria frente a las que el recurso no está expresamente previsto:

1º.- Mientras que el derecho a obtener una primera respuesta judicial a las pretensiones esgrimidas por un justiciable goza de protección constitucional ( art. 24.1 C. E), el derecho a su revisión -por el mismo órgano o por uno distinto- tiene carácter legal. Así lo establece, entre otras, la Sentencia 253/07 del Tribunal Constitucional, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/02, de 8 de abril ,al decir que "el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación"en el ámbito civil de forma absoluta e indiscriminada

2º.- Para el proceso de ejecución en el que nos hallamos, regulado en el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el acceso a la segunda instancia tiene una regulación específica que se impone sobre la regulación general contenida en los arts. 454.bis.3 y 455.1 LEC para los procesos declarativos: el art. 562 LEC prevé que, aparte de la oposición a la ejecución prevista en los arts. 556 y siguientes, puedan impugnarse las resoluciones judiciales dictadas en el curso de la ejecución mediante el recurso de reposición (todas) y mediante el de apelación sólo "en los casos en que expresamente se prevea en esta ley " ( art. 562.1.2º LEC ). Y como dicho en el caso de la ejecución hipotecaria, del artículo 695.4 resulta que en caso de desestimación de la oposición, solo cabe recurso de apelación cuando esta lo haya sido en relación a la causa prevista en el apartado 1.4º del art. 695. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

Cabe añadir que el carácter improrrogable de las normas de procedimiento ( art. 1 LEC y SSTC 202/88 y 49/89 ) obliga al tribunal de apelación, antes de entrar en su caso a examinar el fondo del recurso, a analizar si éste era admisible conforme a las normas aplicables sin quedar vinculado por lo acordado por el órgano de primer grado ( Sentencia del Tribunal Constitucional 90/85 ).

4.-Trasladando esta doctrina a nuestro caso, observamos que en el escrito de oposición a la ejecución se habían alegado diversos motivos de oposición.

Entre ellos, se había alegado la condición de consumidores de los demandantes como presupuesto de la alegación, asimismo efectuada, de existencia de condiciones generales de la contratación abusivas ( art. 695.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Por consiguiente, el Auto que resolvió esa oposición, en la parte en que desestimó la alegación sobre abusividad de condiciones generales de la contratación por considerar que los ejecutados no eran consumidores por haberlo establecido una resolución firme, sí era susceptible de recurso de apelación ex art. 695.4 en relación con el art. 695.1. 4º Ley de Enjuiciamiento Civil

Sin embargo, conforme a dichos preceptos, los demás pronunciamientos del Auto, por los que desestimó los motivos de oposición alegados por los ejecutados, que se referían a una supuesta infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la existencia de daños de difícil reparación , así como a "error en la determinación de la cuantía exigible" , no eran susceptibles de recurso de apelación.

5.-Consecuencia ineludible de lo que hemos razonado es que las alegaciones del recurso fundadas en esos motivos en relación a los cuales el Auto no era recurrible (infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y existencia de daños de difícil reparación , así como "error en la determinación de la cuantía exigible") deben ser desestimadas, pues según reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18/4/05 , 17/7, 1/09 , 7/11 , 17/12 de 2008, 13/10/09 y 19 de mayo de 2011 ) la causa de inadmisión es causa de desestimación, con la consiguiente confirmación del pronunciamiento que a su respecto hizo la resolución de primer grado, siendo improcedente el análisis del fondo de esos motivos. Así se pronuncia, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Lugo sección 1ª núm. 123/2024 del 18 de julio de 2024 ( ROJ: AAP LU 59/2024 - ECLI:ES:APLU:2024:59A )

"En aplicación de lo previsto en el apartado 4 del art 695 de la LEC , consideramos que sobre lo que pueda resolver el juez de primera instancia, respecto de esas cuestiones de naturaleza procesal no cabe recurso de apelación. El art. 695.4 de la LEC es bastante claro al respecto, al señalar que "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1. 4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten."

Recor demos, además, que el artículo 698-1 LEC remite al juicio que corresponda para las reclamaciones del deudor "que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda (...), sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo"

En consecuencia, la decisión del Juzgado de rechazar el motivo de oposición al que ahora nos referimos (en definitiva, el error en la determinación de la cantidad exigible que prevé el art. 695-1-2ª LEC ) no es recurrible en apelación, lo que ha de conducir, sin más, a su desestimación."

En igual sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara sección 1ª nº 30/2024 de 9 de febrero de 2024 (ROJ: AAP GU 208/2024 - ECLI:ES:APGU:2024:208A ) razona:

"El ejecutado puede recurrir el auto, pero solamente en un caso: si se desestima la oposición basada en el carácter abusivo de alguna cláusula contractual. No cabe apelación por otro motivo. De esta manera, conforme señala el art 698.1 de la LEC cualquier otra reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilaran en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento. Con arreglo a la norma transcrita, no es admisible el recurso basado en motivos ajenos al carácter abusivo de las cláusulas contractuales. "

Y el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca sección 1ª núm 74/23 del 05 de junio de 2023 ( ROJ: AAP SA 298/2023 - ECLI:ES:APSA:2023:298A ) señala:

"En igual sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de "El número 4 del artículo 695, en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo y por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, dispone que " Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

Por tanto, la regla general es que contra los autos que deciden la oposición en este tipo de procedimientos no cabe recurso alguno, y sólo, excepcionalmente, cabrá el recurso de apelación contra el auto que acuerde el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición con fundamento en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

De esta manera, conforme señala el art 698.1 de la LEC cualquier otra reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no estén comprendidas en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilaran en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento.

Y esto es predicable respecto a los motivos de apelación señalados por el ejecutado, a salvo de las alegaciones referidas a la existencia de cláusulas abusivas.

Debie ndo, por demás, tenerse en cuenta que, como indica el citado precepto, sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten, por lo que queda expedita al ejecutado la vía de acudir al procedimiento ordinario correspondiente, si lo considerara procedente.

Y no cabe hablar de infracción alguna, de la tutela judicial efectiva, por cuanto el recurso de apelación es de configuración legal y no todos los pronunciamientos y resoluciones judiciales son susceptibles de ser revisadas en segunda instancia, sino sólo los previstos por la ley, que regula y determina el acceso a los recursos. Debiendo, por demás, tenerse en cuenta que, como indica el citado precepto, sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten, por lo que queda expedita al ejecutado la vía de acudir al procedimiento ordinario correspondiente, si lo considerara procedente.

De acuerdo con lo anterior, y en atención al tipo de procedimiento en el que nos encontramos, dichos motivos de apelación deben ser desestimados toda vez que las causas de inadmisión se tornan en causas de desestimación..."

TERCE RO.- A mayor abundamiento, en relación a la alegación de infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la alegación de daños de difícil reparación.-

1.-Ya hemos dicho que al no ser posible recurrir el Auto que desestima la oposición por otro motivo que no sea el rechazo de la apreciación de condiciones generales de la contratación abusivas ( arts. 695.4 y 695.1.4º Ley de Enjuiciamiento Civil) , la consecuencia ha de ser que las alegaciones del recurso relativas a la infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y daños de difícil reparación deben de ser desestimadas. Damos en este punto por reproducido el fundamento de derecho anterior. No obstante, vamos a añadir "ex abundantia"algunas consideraciones que abocan asimismo a la desestimación del motivo.

2.-Señalaba la parte ejecutada que existe un pleito declarativo (Juicio Ordinario ) seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona, promovido por Don Jose Pablo y Dña. Gema contra DIAGONAL PRESTAMO SL reclamando que se declarase la nulidad del contrato de préstamo que sirve de título ejecutivo, que ya había recaído Sentencia de Primera Instancia estimatoria de su pretensión, y que por lo tanto, la continuación de la presente ejecución podría causarle daños de difícil reparación, que se evidencian en la continuación de un procedimiento en el que se reclama tres veces más de lo que en realidad debería reclamarse, con la posibilidad de perder su vivienda habitual.

3.-A este respecto, es evidente que una sentencia firmerecaída en un juicio declarativo, que declarase nulo el contrato de préstamo que sirve de título ejecutivo en esta ejecución, debería tener como consecuencia inexorable el sobreseimiento de la presente ejecución, por falta de título ejecutivo.

Sin embargo, si no ha recaído todavía sentencia firme, el solo hecho de que se haya promovido o esté pendiente de resolverse definitivamente un procedimiento declarativo, en el cual los ejecutados hayan solicitado que se declare la nulidad del título ejecutivo, no es suficiente ni para suspender, ni para paralizar, ni menos todavía para sobreseer o archivar el procedimiento de ejecución eventualmente fundado en ese título ejecutivo. Así resulta con claridad del art. 698.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ,que establece que "Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo".

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 06 de octubre de 2022 (ROJ: STS 3504/2022) argumentó como en el procedimiento especial o directo sobre bienes hipotecados (ejecución hipotecaria), como ha declarado el Tribunal Constitucional (sentencia 41/1981, de 18 de diciembre), se limita la contradicción procesal, al tratarse de "un procedimiento de realización de valor de la finca hipotecada, que carece de fase de cognición", y en el que la disminución de las posibilidades de oponerse a la demanda ejecutiva en este tipo de procedimientos por parte del deudor, los terceros poseedores y acreedores posteriores con efectos suspensivos, se compensa dejando abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos (vid. también sentencias 8/1991, de 17 de enero, y 217/1993, de 30 de junio). Por ello, el art. 698.1 LEC difiere en estos procedimientos de ejecución hipotecaria al juicio declarativo cualquier reclamación que verse sobre causas distintas a las contempladas en los arts. 695 a 697 LEC, "incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda". Se trata de un régimen jurídico distinto, más expeditivo, que el del procedimiento ejecutivo ordinario, con causas de oposición más limitadas ( arts. 681 y siguientes LEC, que comprende "las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados").

Item más: en la ejecución hipotecaria, ni siquiera se encuentra legalmente prevista la posibilidad de suspensión por prejudicialidad civil prevista para los juicios declarativos, por cuanto el artículo 697 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente contempla la posibilidad de suspensión de la ejecución hipotecaria por prejudicialidad penal.

En este sentido procede citar el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid sección 14 núm 354/2022 del 17 de octubre de 2022 ( ROJ: AAP M 2360/2022 - ECLI:ES:APM:2022:2360A ) , que refiriéndose a alegaciones tanto de litispendencia como de prejudicialidad civil, razona:

"En el recurso se plantean como causas de suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria la prejudicialidad civil, y la litispendenciaimpropia, apartándose con ello de la normativa procesal especial sobre causas de suspensión de los procedimientos de ejecución en general, y específicamente de ejecución hipotecaria. Es cierto, como se alega en el recurso, que el art. 43 Ley de Enjuiciamiento Civil . se incluye en el Libro I de la Ley, sobre disposiciones generales relativas a los juicios civiles. Pero sobre esas normas generales prevalecen, en virtud del principio de especialidad normativa, los preceptos especiales de la propia Ley referidos a cualquiera de los procedimientos contemplados en sus Libros II a IV

En lo que se refiere a la suspensión de la tramitación procesal de la ejecución hipotecaria, prevalece lo dispuesto en el art. 698.1 L.E.c .que " Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo"

En ese mismo sentido, y para los procedimientos de ejecución en general, la rúbrica del art. 565 L.E.c .," Alcance y norma general sobre suspensión de la ejecución", ilustra el propósito de establecer un régimen singular para la suspensión de los procedimientos de ejecución, estableciendo su apartado 1 que " Sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución."Y aún con mayor precisión, el hecho de que el art. 569, al regular la suspensión de la ejecución por prejudicialidad, se circunscriba a la prejudicialidad penal, corrobora la improcedencia de suspender el trámite de ejecución con fundamento en la prejudicialidad civil.Todo lo expuesto excluye cualquier análisis sobre la concurrencia, en el supuesto enjuiciado, de los requisitos contemplados en el art. 43 L.E.c ."

4.-En nuestro caso, está probado que está probada en virtud de los documentos obrantes como acontecimiento 134 , 135 ( sentencia) y 137, que Don Jose Pablo y Dña. Gema interpusieron una demanda de Juicio Ordinario contra DIAGONAL PRESTAMO SL reclamando que se declarase la nulidad del contrato que sirve de título ejecutivo en la presente ejecución hipotecaria, demanda de Juicio Ordinario que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, el cual dictó la sentencia Nº 355/2021 de 30 de diciembre de 2021,que estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de préstamo de 29 de abril de 2016.

Sin embargo, lo cierto es que no consta probada la firmeza de esta sentencia.

Ninguna de las pares ha alegado nada al respecto, y es evidente que si la indicada sentencia fuera ya firme, la parte apelante lo habría hecho saber a este tribunal. El hecho de que no sea así, obliga a estar a lo que resulta en los presentes autos, que es, como decimos, que, aunque en ese juicio ordinario se ha dictado sentencia de primera instancia declarando la nulidad del contrato, la misma no es firme.

Por consiguiente, el art. 698.1 Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina que hemos expuesto sigue desplegando toda su fuerza, sin que pueda haber lugar a sobreseer o a suspender esta ejecución, todo ello sin perjuicio de que los apelantes pudieran haber instado ante el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona lo prevenido en el art. 698.2 Ley de Enjuiciamiento Civil y sin perjuicio , claro está, de las acciones que, caso de ser firme dicha sentencia, pudiera promover la parte apelante contra la hoy ejecutante para reclamar lo eventualmente abonado en esta ejecución por razón de dicho contrato y que no estuviera obligada a restituir.

CUART O.- Sobre la condición de consumidores de los ejecutados y las alegaciones de cláusulas abusivas en general.-

1.-Lo primero que debemos decir es que la alegación de los ejecutados, relativa a que son consumidores, es una alegación instrumental. Es el presupuesto necesario para alegar la abusividad de condiciones generales de la contratación ex art. 695.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil. Así la plantearon los ejecutados en su escrito de oposición, y así debe ser interpretada.

Es cierto que, tal como hemos descrito con pormenor en el fundamento de derecho primero de esta resolución (a cuyo contenido nos remitimos), que después de que DIAGONAL PRESTAMO SL interpusiera la demanda ejecutiva, el Juzgado realizó el control de oficio de la abusividad de las condiciones generales de la contratación al que se refiere el art. 552 Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior entonces vigente, que era la anterior al RDL 6/23 , dictando previa audiencia de las partes el Auto de fecha 10 de marzo de 2021 ( acontecimiento 64), en el cual sin embargo no entró a analizar la abusividad de las condiciones generales de la contratación porque consideró que los ejecutados no eran consumidores, condición que debían de ostentar como presupuesto previo de cualquier estudio de la abusividad de las condiciones generales de la contratación.

Este Auto fue recurrido en apelación por los ejecutados y el Juzgado de Primera Instancia ( indebidamente) admitió dicha apelación, que fue desestimada por esta Sala mediante el Auto de fecha 5 de mayo de 2023, pero sin entrar en el fondo de la cuestión (esto es, sin analizar si los ejecutados eran o no consumidores, y por ende, sin estudiar la abusividad de las condiciones generales de la contratación) y ello porque el recurso de apelación no debió de haber sido admitido, pues la resolución recurrida no era susceptible de recurso.

Sin embargo, el análisis que llevó a cabo de oficio el Juzgado sobre la abusividad de las condiciones generales de la contratación al amparo del art. 552 Ley de Enjuiciamiento Civil (insistimos, en su redacción anterior entonces vigente, que era la anterior al RDL 6/23), contra cuya decisión no cabía recurso, no impedía que los ejecutados, en su escrito de oposición a la ejecución, pudieran alegar, invocando su condición de consumidores, la abusividad de las condiciones generales de la contratación que sirvan de fundamento a la ejecución, de conformidad con el art. 695.1 4 Ley de Enjuiciamiento Civil . Y ello, aunque el Juzgado de Primera Instancia, en su previo estudio de abusividad llevado a cabo de oficio, hubiera concluido que los demandados no son consumidores o que no existen condiciones generales de la contratación abusivas.

Así lo resuelve por ejemplo el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona sección 3ª núm.281/25 del 02 de octubre de 2025 ( ROJ: AAP T 875/2025 - ECLI:ES:APT:2025:875A ), cuyos argumentos hacemos nuestros,y que razona:

"F rente al auto que despacha ejecución puede la parte ejecutada plantear oposición, estando facultada para volver a plantear la abusividad de las cláusulas del contrato que no fuera atendida en el control de oficio a que hace referencia el artículo 552 de la LEC y, como presupuesto en este caso para la declaración de abusividad, puede plantear al oponerse que los ejecutados tienen la condición jurídica de consumidores.Lo que tiene vedado es el recurso de apelación contra el auto que, en definitiva, admite a trámite la demanda ejecutiva y abre paso al despacho ejecución, sin que en este caso se haya siquiera despachado ejecución.

Así mantuvo el auto de esta Sala de 4 de abril de 2024, recurso de apelación 944/2022 , la irrecurribilidad por la parte ejecutada del auto dictado al amparo del artículo 552 de la LEC , sin perjuicio de la oposición que pudiera suscitarse. Este auto se dictó con referencia a la redacción del precepto anterior a la reforma operada por Ley 6/2023, de 19 de diciembre y por tanto resolvió un supuesto análogo al de autos. La reforma no altera la conclusión legal al respecto, más bien la refuerza, como seguidamente veremos. En el citado auto dijimos: "En los mismos términos que esta Sala se pronuncia el AAP de Barcelona, Civil sección 14 del 18 de diciembre de 2023 (ROJ: AAP B 13410/2023 - Sentencia: 269/2023 Recurso: 192/2022 : "Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de que en el proceso de ejecución el acceso a la segunda instancia tiene una regulación específica. Sentada esta premisa y situados en el Libro III de la Ley procesal civil, el art. 562 LEC prevé que, aparte de la oposición a la ejecución prevista en los arts. 556 y siguientes, puedan impugnarse las resoluciones judiciales dictadas en el curso de la ejecución mediante el recurso de reposición (todas) y mediante el de apelaciónsólo "en los casos en que expresamente se prevea en esta ley " ( art. 562.1.2º LEC ).

En auto de fecha 12 de abril de 2019, rollo núm. 827/17, hemos sostenido que el auto dictado en el trámite del art. 552 de la LEC no es susceptible de recurso de apelación,por carecer de previsión legal al respecto y no tratarse de una resolución que pusiera fin al proceso o impidiera su continuación. Antes al contrario, que suponía su continuación.

Efect ivamente, no tratándose de un incidente de oposición a una ejecución ya despachada, no resulta de aplicación el artículo 695 de la LEC . Aquí no se ha seguido un incidente de oposición por iniciativa de los ejecutados. Nos encontramos ante un supuesto de control de oficio que impone el artículo 552 de la LEC , en cuyo supuesto el legislador no prevé que el auto que no deniega el despacho de la ejecución sea susceptible de recurso de apelación.Es más, el art. 551.4 de la LEC , expresamente, establece que contra el auto autorizando y despachando la ejecución no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado

Por su parte, el art. 552.2 LEC señala que "el auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelaciónsólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al de apelación". 7. Por todo ello, debemos concluir que el auto de fecha 3 de diciembre de 2021 no es susceptible de ser recurrido en apelacióny debe desestimarse el recurso de apelación. Ello sin perjuicio de la oposición a la ejecución ex art. 557.1.7º LEC que pueda formular la recurrente..."

Asimismo, el Auto de la Audiencia Provincial de Girona sección 1 del 26 de marzo de 2025 (ROJ: AAP GI 360/2025 - ECLI:ES:APGI:2025:360A ) razona:

"En el supuesto de autos y tal y como se deduce del fundamento anterior nos encontramos que el auto recurrido ha sido dictado con ocasión del control de oficio que el juez de instancia realiza en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecario con carácter previo al despacho y conforme dispone el artículo 552 LEC . Dicho precepto, fue introducido en nuestra legislación, tras la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, la cual motivó que en los procedimientos de ejecución el legislador introdujese un trámite mediante el que los órganos judiciales pudiesen efectuar un control de oficio de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre empresarios y consumidores

El referido art. 552 LEC dispone a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, 7.5.21 y por tanto antes de la reciente reforma llevada a cabo por el RD 6/23 que entró en vigor el 20.3.23 conforme D.T 2 ª, que: " 1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución.

El tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª

2. El auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelación sólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al de apelación".

Por tanto, de conformidad con dicho precepto el auto que se dicte respecto al control de oficio de las cláusulas abusivas sólo podrá ser recurrido por la parte ejecutante si se deniega el despacho de la ejecución o, en su caso, si se disminuyera la cantidad previamente solicitada, pues equivaldría a una denegación parcial.

No obstante, no se prevé que el auto sea recurrible por la parte ejecutada, disponiendo la misma de la posibilidad de formular oposición, de acuerdo con lo establecido en el art. 695.1.4 LEC , en la que alegue el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o haya determinado la cantidad exigible.

Por ello, debe estarse a lo dispuesto en el art. 551.4 LEC que establece que "contra el auto autorizando y despachando la ejecución no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado"."

2.- En conclusión:el Auto de fecha 10 de marzo de 2021 (acontecimiento 64), mediante el que el Juzgado de Primera Instancia declaró que los ejecutados no eran consumidores y que por ende consideró que no podía declararse la abusividad de las condiciones generales de la contratación del contrato, no era susceptible de recurso de apelación.

De ahí que esta Sala, sin entrar en el fondo del asunto, desatinase el recurso de apelación que interpusieron los ejecutados contra dicho auto.

Sin embargo, ello no implica que los ejecutados no puedan esgrimir su condición de consumidores y alegar la existencia de cláusulas abusivas que fundamentan la ejecución, al formular oposición al amparo del art. 695.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así lo señala, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 16 núm 265/2025 del 07 de julio de 2025 (ROJ: AAP B 6689/2025 - ECLI:ES:APB:2025:6689A ), que razona: "...el auto aquí impugnado no era susceptible de apelación. Así es porque el mismo no implica más que el ejercicio en un determinado sentido del control de oficio antes mencionado, que abre la puerta al dictado ulterior de un despacho de la ejecución ajustado a la petición del acreedor ejecutante, sin perjuicio de la oposición a la ejecución que pueda articular la parte ejecutada al amparo del artículo 695.1. 4ª LEC ..."

3.-Sentado lo anterior, se trata de analizar ahora si Dña. Gema y Don Jose Pablo son consumidores.

El artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios señala que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 objetivó el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE viene estableciendo que el concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada). El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del demandado.

4.-Del examen del contrato resulta probado que si bien Don Jose Pablo, prestatario y deudor hipotecario, no es consumidor ( pues el préstamo fue destinado íntegramente a su actividad empresarial) , la hipotecante no deudora , propietaria del bien hipotecado, Dña. Gema, de profesión profesora, y divorciada de Don Jose Pablo, sí que ostenta la condición de consumidora,pues el préstamo no se destinó a nada relacionado con su actividad profesional, o con una actividad empresarial o profesional con la que la misma estuviera relacionada.

Damos por reproducido en este punto el estudio del contrato que hemos llevado a cabo en el parágrafo 1del fundamento de derecho primero de la presente resolución.

5.-En relación al estudio de la abusividad de las condiciones generales de la contratación, es preciso tener en cuenta que no estamos en sede de procedimiento declarativo, sino en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo conocimiento es limitado. Por eso, el art. 695.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil no permite formular oposición alegando la abusividad de cualesquiera condiciones generales de la contratación del contrato, sino tan solo de aquellas cláusulas abusivas que "constituyan el fundamento de la ejecución".

Por lo tanto, en la oposición a la ejecución hipotecaria no es posible impugnar una cláusula abusiva si la misma no constituye fundamento de la ejecución (esto es, si no se reclama nada con base en su aplicación).

7.-En nuestro caso, las cláusulas que impugnaba por abusividad la parte apelante eran las siguientes:

a) cláusula de comisión por posiciones deudoras

b) cláusula relativa a comisión por resolución anticipada.

c) cláusula de intereses moratorios

d) cláusula de vencimiento anticipado.

8.-Dejaremos el examen de la cláusula de vencimiento anticipado para el siguiente fundamento de derecho, y procederemos ahora a estudiar las demás condiciones generales de la contratación impugnadas. No obstante dejamos ya apuntado un dato: a los efectos del vencimiento anticipado, es irrelevante que los ejecutados revistan o no revistan la condición de consumidores. Ello es así porque, como explicaremos, por establecerlo así la Disposición Transitoria apartado 4 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, es aplicable al caso el art. 24 de dicha ley, el cual no se aplica solo a consumidores, sino a todos los casos en los que el prestatario, sea empresario o consumidor, sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial.

9.-En cuanto a la cláusula de intereses moratorios, sorprende esta impugnación, porque en el contrato no existe cláusula de intereses de demora.

Tal como se puede ver en la escritura pública de préstamo hipotecario, y tal como hemos dejado expuesto en el fundamento de derecho de esta resolución, el contrato no contiene ninguna cláusula de intereses en caso de mora.

El único interés pactado fue el ordinario, esto es, el interés remuneratorio (precio del contrato), que se fijó en un 16%, pero no se acordó ninguna especificad de aplicación suplementaria de intereses en caso de mora del deudor. Por lo tanto, nada cabe indicar respecto de una cláusula que, en puridad, no existe.

10.-Por lo demás, la ejecución objeto del presente procedimiento no se funda ni en la cláusula de comisiones deudoras (pues no se reclama suma alguna por este concepto) ni en la cláusula relativa a comisión por resolución anticipada (tampoco se reclama nada por este concepto).

Por lo tanto, en la medida en que no constituyen fundamento de la ejecución, conforme al art. 695.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil no es factible analizar en este procedimiento la abusividad de esas dos condiciones generales de la contratación. Por consiguiente, el motivo de recurso se debe desestimar en relación a estas cláusulas.

QUINTO.- En particular, la cláusula de vencimiento anticipado.- Aplicación al caso del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, por aplicación del apartado 4º de la Disposición transitoria primera de dicha Ley .-

1.-Hemos dejado para el final la cláusula de vencimiento anticipado.

El contrato se suscribió en el año 2016, y en el mismo se incluyó la siguiente cláusula de vencimiento anticipado:

No obstante, tal como resulta del documento 4 de la demanda ejecutiva, el acta notarial de liquidación del contrato conforme a la cual se dio al mismo por vencido anticipadamente, data de julio del año 2020.

La demanda ejecutiva se interpuso en 2020.

Para entonces estaba en vigor la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, LCCI 5/19), que había entrado en entró en vigor el 16 de junio de 2019.

No en vano, la demanda ejecutiva interpuesta por DIAGONAL PRESTAMO SL invocaba de manera expresa el art. 24 de la LCCI 5/19.

La Disposición Transitoria Primera de la LCCI 5/19 en su apartado Cuarto, regula el régimen transitorio de los contratos anteriores a la entrada en vigor de la citada Ley que incluyen clausulas de vencimiento anticipado, como es el contrato que nos ocupa.

Dice así:

4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

Del tenor de esta Disposición Transitoria resulta, por lo tanto, que el art. 24 LCCI 5/19 es aplicable también a los contratos anteriores a la entrada en vigor de dicha Ley que contienen cláusulas de vencimiento anticipado,salvo que el vencimiento anticipado ya se hubiera producido con anterioridad a dicha entrada en vigor.

En nuestro caso, el vencimiento anticuado se produjo en julio de 2020, cuando ya había entrado en vigor la LCCI 5/19.

Concl usión: el art. 24 LCCI 5/19 es aplicable al contrato que nos ocupa y sustituye en definitiva a lo pactado en la cláusula de vencimiento anticipado.

Esa parece ser, de hecho, la propia perspectiva del ejecutante en nuestro cSO, PUES EN SU DEMANDA EJECUTIVA INVOCÓ D EMANERA EXPRSA EL ART. 24 LCCI 5/19.

2.-Vemos pues lo que establece el art. 24 LCCI 5/19:

"1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario."

De lo que acabamos de transcribir, resulta que la aplicación del art. 24 LCCI 5/19 exige dos requisitos cumulativos (deben concurrir los dos):

a) Por un lado, que el deudor se encuentre en mora y que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan a los porcentajes previstos en este precepto;

b) Además, que el acreedor haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento, advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

3.- En nuestro caso, en cuanto al primero de esos requisitos,se observa que el contrato fue vencido anticipadamente por DIAGONAL PRESTAMO SL en julio de 2020 (documento 4 de la demanda) en un momento en el que los demandados habían dejado de pagar 6 cuotas y media: en concreto, 341,31 euros de la cuota de enero de 2020 y además, las cuotas de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio de 2020, cada una de ellas por importe de 635,95 euros.

El impago se produjo en la primera mitad del préstamo hipotecario, pues el contrato databa de 2016 y su duración era de 15 años (180 meses).

Siendo el total del préstamo hipotecario de 43300 euros ese impago representó aproximadamente un 9,47 % del total, lo que sobrepasa muy ampliamente el 3% legalmente previsto por el art. 24 de la LCCI 5/19 en relación con la DT4 de dicha norma legal

En consecuencia, se cumplía plenamente este primer requisito del art. 24 LCCI 5/19, relativo a que el deudor se encontrase en mora y a que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas requirieran a los porcentajes previstos en este precepto: el incumplimiento era superior al límite del 3% prevenido en este art. 24.

4.-Sin embargo, como hemos ya indicado, el art. 24 establece otro requisito cumulativo: "Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo."

Este requisito cobra todavía más transcendencia desde la Sentencia del TJUE 9 de noviembre de 2023,en la cual el declara que reviste una importancia esencial para determinar si una cláusula contractual de reembolso anticipado de un crédito hipotecario provoca un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor la cuestión de si el Derecho nacional contempla medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. En cuanto a este último requisito, la STJUE de 8 de mayo de 2025refuerza dicha trascendencia.

5.-En nuestro caso, no consta cumplido este segundo requisito previsto en el apartado c) del art. 24.1 LCCI 5/19,por las razones que pasamos a explicar:

Es cierto que previamente al impago de cuotas que ha motivado la demanda (que como hemos visto, se produjo a partir de enero de 2020), los demandados habían incurrido en otro impago, que en enero de 2020 ascendía a 2021,77 euros.

Del documento 5 de la demanda ejecutiva resulta probado que DIAGONAL PRESTAMO SL dirigió sendos burofaxes a los demandadosen fecha 24 de enero de 2020, reclamándoles el importe deseos 2021,77 euros, concediéndoles un mes para su pago,con apercibimiento de que en otro caso daría por vencido anticipadamente el préstamo y reclamaría el reembolso total.

Dicho Burofax fue remitido tanto a Don Jose Pablo como a Dña. Gema. A esta última se le remitió al domicilio designado en el contrato y consta que fue entregado a diagonal préstamo a las 16:36 horas del 28 de enero de 2020.

Pues bien, en virtud del documento 11 del escrito de oposición a la ejecución aportado por los ejecutados (ver acontecimiento 116 del procedimiento de ejecución) consta probado que en fecha 29 de enero de 2020 Dña. Gema realizó una transferencia en favor de DIAGONAL PRESTAMO SL por importe total de 2021,17 euros, con lo que atendió a dicho requerimiento de pago.

En definitiva, ese requerimiento de pago que DIAGONAL PRESTAMO SL llevó a cabo en enero de 2020 fue atendido.

Sucede sin embargo que después de dicho pago, el prestatario incurrió en los impagos de parte de enero de 2020, y las cuotas de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2020.

Pero ante ello, DIAGONAL PRESTAMO SL no requirió nuevamente al prestatario para que se pusiera al día y pagase esta nueva deuda incurrida en el plazo de 30 días, tal como establece el art.- 24 LCCI 5/19.

El hecho de que antes, con ocasión de otro previo incumplimiento, ya hubiera hecho un requerimiento de pago, que fue atendido y pagado por Dña. Gema, no dispensaba al acreedor de requerir nuevamente al deudor para que pagase la nueva deuda en el plazo de 30 días, pues el apartado c) del art. 24.1 LCCI 5/19 no establece excepciones. En consecuencia, es claro que no se cumplió este requisito.

6.-En definitiva, nos encontramos con que ante el impago en que el prestatario incurrió en enero de 2020, que ascendió a 2021,77 euros, Don Jose Pablo y Dña. Gema fueron requeridos de pago por DIAGONAL PRESTAMO SL en una sola ocasión, y ante dicho requerimiento, Dña. Gema procedió a realizar inmediatamente el pago para cuya realización había sido requerida, restableciendo de esta manera el contrato y enervando la causa que hubiera podido motivar eventualmente que el prestamista pudiera dar por vencido anticipadamente el contrato.

Por eso, si luego se produjo un nuevo impago que pudiera reputase grave atendiendo a la duración e importe del préstamo en los términos del art. 24 (como sin duda lo fue el producido en nuestro caso, en el cual se dejó de pagar un importe superior al 9% del préstamo) el acreedor, conforme al apartado c) del art. 24.1 LCCI 5/19 estaba obligado a requerir de nuevo al prestatario par que abonase lo ahora debido, advirtiéndole de que, de no ser atendido el pago, reclamaría el reembolso total adeudado del préstamo.

Sin embargo, DIAGONAL PRESTAMO SL no hizo este nuevo requerimiento sino que, tal como resulta del documento 4 de la demanda ejecutiva, ante este segundo impago, con fecha 15 de julio de 2020 levantó acta notarial de liquidación de deuda dando por vencido anticipadamente el contrato a fecha 8 de julio de 2020m inobservando de esta forma el cumplimiento del requisito prevenido en el apartado c) del art. 24.1 LCCI 5/19.

7.-Debemos aclarar, no obstante, que con esto no estamos diciendo que el deudor pueda incurrir en múltiples, sucesivos e indefinidos impagos, o que el acreedor esté obligado a requerir previamente al deudor cada sucesivo impago que se produzca, de manera indefinida. En principio, el deudor está obligado a pagar en el plazo estipulado en el contrato, y el deudor no puede pretender pagar solo cuando sea requerido de pago en los términos del art. 24 LCCI 5/19, pues esto supondría un abuso de derecho. Sin embargo, no creemos que en este caso la conducta de la parte pretinaría haya sido esa: don Jose Pablo y Dña. Gema estuvieron pagando el préstamo hipotecario durante años, dejaron de pagar en un momento dado, y solo fueron requeridos de pago una vez con anterioridad (en enero de 2020), requerimiento que atendieron de manera inmediata, abonando todo lo adeudado que les fue requerido, y restableciendo el contrato. Por eso, al producirse el nuevo impago que ha motivado en definitiva la presente "litis", el prestamista estaba obligado, conforme a una interpretación cabal y razonable del art. 24 LCCI 5/19, a cumplir las exigencias del apartado c) de dicho precepto, requiriendo nuevamente de pago a los hoy apelantes, si quería dar por vencido anticipadamente el contrato. Como no lo hizo así, el contrato no pudo darse válidamente pro vencido de manera anticipada.

8.-De todo lo que antecede, la conclusión es obvia: al no cumplirse las exigencias del art. 24 LCCI 5/1 no se podía producir el vencimiento anticipado del contrato, por lo que la presente ejecución hipotecaria debe ser sobreseída ex art. 695.3 Ley de Enjuiciamiento Civil .

A este respecto, debe tenerse en cuenta que aunque solo Dña. Gema reviste la condición de consumidora ( pues Don Jose Pablo es empresario) esta circunstancia es irrelevante, pues el art. 24 LCCI 5/19 no se aplica solo a consumidores, sino a todos los casos en los que el prestatario, sea empresario o consumidor, sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial.

En definitiva, el recurso debe estimarse y con él la oposición a la ejecución, cuyo sobreseimiento acordamos

SEXTO.- Costas procesales.-

1.-Conforme al art. 561 y 304 Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de primera instancia se imponen al ejecutante al haberse estimado la oposición.

2.-Respecto de las costas procesales de esta alzada, al haberse estimado el recurso, no se hace especial pronunciamiento, conforme al art. 398 LEC, en su redacción aplicable al caso (esto es, anterior a la redacción dada por el RDL 6/23 de 19 de diciembre)

VI S T O S los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

PRIME RO.- Resumen de Antecedentes.-

1.-Tal como resulta probado en virtud del documento 2 de la demanda de ejecución hipotecaria, en fecha 29 de abril de 2016 se suscribió un contrato de préstamo hipotecariopor importe de 43300 euros, a pagar en 180 cuotas mensuales, siendo prestamista y acreedor hipotecario DIAGONAL PRESTAMO SL y como prestatario deudor Don Jose Pablo ( indicándose que sería denominado en adelante "la parte prestataria", "el prestatario", "la prestataria" o "la parte deudora") y como parte hipotecante no deudora Dña. Gema ( indicándose que sería denominada en adelante "la parte hipotecante").

En la escritura pública se hacía constar como profesión de don Jose Pablo la de "empresario" y como profesión de Dña. Gema, la de "profesora".

En la escritura pública se hacía constar que la finca hipotecada era una vivienda sita en DIRECCION000, del Municipio de Calahorra y que esta vivienda le pertenecía en "pleno dominio" a Dña. Gema.

En la escritura pública se hacía constar expresamente que "que la parte prestataria. manifiesta que solicita este préstamo dentro del ámbito de su actividad empresarial, y que la cantidad mutuada se aplicará a dicha actividad económica.

Se contenía la siguiente cláusula de vencimiento anticipado:

2.-De los burofaxes obrantes como documento 6 de la demanda, resulta probado que en fecha 23 de enero de 2020 remitió tanto a Dña. Gema como a Don Jose Pablo, burofaxes dirigidos al domicilio fijado en el contrato, en los que les hacía saber que el importe de lo adeudado ascendía a 2021,17 euros por cuotas vencidas e impagadas, y concediéndoles un mes para proceder a su pago, con apercibimiento de que en otro caso se reclamaría el reembolso total y vencimiento anticipado del préstamo hipotecario.

Sin embargo, del documento 11 del escrito de oposición a la ejecución aportado por los ejecutados (ver acontecimiento 116 del expediente digital del procedimiento de ejecución) consta probado que en fecha 29 de enero de 2020 Dña. Gema realizó una transferencia en favor de DIAGONAL PRESTAMO SL por importe total de 2021,17 euros, con lo que atendió a dicho requerimiento de pago

3.-En virtud del documento 4 de la demanda ejecutiva (acontecimiento 5 del expediente digital, consistente en acta de liquidación y vencimiento anticuado del contrato, al que enseguida volveremos) queda probado que después de dicho pago, el prestatario incurrió en nuevos impagos. En concreto, dejó de pagar 341,31 euros en el mes de enero y las cuotas de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2020.

Sin embargo, tras este nuevo impago, DIAGONAL PRESTAMO SL no remitió un nuevo requerimiento de pago a don Jose Pablo y Dña. Gema, concediéndoles un plazo de 30 días a fin de que pagasen la deuda.

Por el contario, con fecha 15 de julio de 2020 se extendió acta notarial de liquidación de deuda y vencimiento anticipado del contrato a fecha 8 de julio de 2020. Tal como resulta en esa certificación, se basaba en el impago de esos 341,31 euros en enero de 2020 y de las seis cuotas de los mese subsiguientes (las cuotas desde febrero a julio, total adeudado 4157,01 euros)

4.-El 25 de agosto de 2020 DIAGONAL PRESTAMO SL interpuso demanda de ejecución hipotecariacontra Don Jose Pablo y Dña. Gema por importe de 43.429,81 € de principal, más otros 13.000 € fijados prudencialmente para intereses y costas, que dio lugar al presente procedimiento de ejecución hipotecaria 97/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra.

En dicha demanda se invocaba, de manera expresa, el art. 24 de la LCCI 5/19

5.-El 10 de noviembre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia dio traslado a las partes mediante Providencia, para que realizasen alegaciones sobre posibles condiciones generales de la contratación abusivas.

El 12 de noviembre de 2020, la entidad ejecutante presentó su correspondiente escrito, alegando que los demandados no tenían el carácter de consumidores, por lo que no era posible entrar a valorar la posible abusividad del clausulado contractual.

Los ejecutados presentaron alegaciones el 9 de diciembre de 2020, alegando su condición de consumidores.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Auto de fecha diez de marzo de dos mil veintiuno (acontecimiento 64) en el que por consideraba que los demandados no eran consumidores,por lo que, sin entrar a analizar la posible falta de transparencia y abusividad de las condiciones generales de la contratación, en la parte dispositiva acordaba expresamente no haber lugar a analizar la posible abusividad de las cláusulas contractuales y la continuación del procedimiento por sus trámites.

El Juzgado de Primera Instancia obtuvo su conclusión de que Don Jose Pablo y Dña. Gema no eran consumidores la obtuvo con base en que la escritura pública de préstamo hipotecario señalaba: "Que la parte prestataria manifiesta que solicita este préstamo dentro de ámbito de su actividad empresarial, y que la cantidad mutuada se aplicará a dicha actividad económica".

En el referido Auto se indicaba que contra el mismo cabía recurso de apelación.

Los ejecutados interpusieron recuso de apelación contra el Auto de fecha diez de marzo de dos mil veintiuno,que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia

6.-El uno de septiembre de dos mil veintiuno (acontecimiento 81), el Juzgado de Primera Instancia dictó Auto despachando ejecucióncontra Don Jose Pablo y Dña. Gema.

7-Lo ejecutados Don Jose Pablo y Dña. Gema fecha 1 de octubre de 2021 presentaron escrito de oposición a la ejecuciónalegando en resumen lo siguiente:

a) Suspensión del cauce del procedimiento por existencia de Litispendencia y subsidiariamente, suspensión por prejudicialidad civil.- Como cuestión alegaron la existencia de Litispendencia ( o subsidiariamente, suspensión por prejudicialidad civil) con motivo de la existencia de un homólogo procedimiento Judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 21 de Barcelona, bajo los autos 464/2020 -Sección B, donde se solicitó la nulidad radical del préstamo objeto de Autos. Indicaban que dicha demanda fue admitida a trámite mediante Decreto de fecha 22 de junio de 2020, es decir, con anterioridad a la admisión a trámite de la demanda ejecutiva objeto de Autos.

b) Existencia de condiciones generales de la contratación abusivas: sostenía que Don Jose Pablo y Dña. Gema eran consumidores. Sostenían la nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado, de la cláusula de intereses de demora, de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras y de la cláusula relativa a comisión por resolución anticipada.

c) Error en la determinación de la cantidad exigible: sostenían que en el escrito de demanda ejecutiva se hace referencia a la existencia de un crédito hipotecario por el cual, presuntamente, el Sr. Jose Pablo percibiría la cantidad de 43.300 euros, pero que como se apreciaba del documento número 1 acompañado al escrito de oposición, el ejecutado únicamente percibió de la ejecutante la cantidad de 34.704,73 euros en fecha de 2 de abril de 2016. Que además en la reclamación se omiten los pagos realizados por los ejecutados, toda vez que según la demanda y el Acta de liquidación Notarial de fecha de 15 de julio de 2020 y bajo el número 2.777 de su protocolo, Don Jose Pablo y Dña. Gema no habrían efectuado abono alguno a la actora desde la fecha de 5 de enero de 2.020 a 5 de julio de 2.020, cuando dicha afirmación no sería correcta, pues efectuaron una transferencia bancaria en fecha de 29 de enero de 2020 a favor de la actora DIAGONAL PRESTAMO, S.L., por el importe de 2.021,77 euros.

Formulada la oposición, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Juzgado de Primera Instancia convocó a las partes a la comparecencia,prevista para el día 9 de febrero de 2022 celebrándose la vista con el resultado que refleja el soporte audiovisual.

8.-Por Auto de 17 de febrero de 2022 , el Juzgado de Primera Instancia desestimó la oposición formulada por los ejecutados.

Sus razonamientos fueron los siguientes:

a) En cuanto a las alegaciones de litispendencia o prejudicialidad civil,razonó: "...Si bien no se puede negar la existencia de una clara relevancia y vinculación del pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia nº21 de Barcelona en el presente procedimiento y de lo que vaya a resolver la Audiencia Provincial del recurso de apelación que se interponga, lo cierto es que el artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que "La interposición de recursos ordinarios no suspenderá, por sí misma, el curso de las actuaciones ejecutivas. Sin embargo, si el ejecutado acredita que la resolución frente a la que recurre le produce daño de difícil reparación podrá solicitar del tribunal que despachó la ejecución la suspensión de la actuación recurrida, prestando, en las formas permitidas por esta ley, caución suficiente para responder de los perjuicios que el retraso pudiera producir". La parte ejecutada e interesada en la suspensión no ha aportado prueba alguna que acredite este extremo, por lo que no procede suspender la presente ejecución y habrá que entrar a analizar los concretos motivos de oposición planeados por los ejecutados."

b) En cuanto a las concretas causas de oposición a la ejecución alegadas por los ejecutadosrazonó que como quiera que se había ya declarado que los ejecutados no eran consumidores, no podía analizarse la pretendida falta de transparencia material y abusividad de las condiciones generales de la contratación : "...Procede hacer referencia a que los ejecutados fundamentan esta causa de oposición en su condición de consumidores y usuarios, cuestión que esta estaba resuelta con carácter firme en el presente procedimiento denegándoles dicha condición. Así, mediante Auto de 10 de marzo de 2021 que se dictó por este Juzgado en el marco de este procedimiento, se les negó la condición de consumidores y usuarios a ambos ejecutados, solicitando la parte ejecutada una aclaración a este respecto y reiterando su no condición de consumidores en el Auto de 16 de julio de 2021. Se interpuso por los ejecutados frente al Auto de 10 de marzo de 2021 recurso de apelación, que se inadmitió mediante Auto también dictado en este Juzgado, de 20 de septiembre de 2021 al haberse interpuesto fuera de plazo. Por lo que existe en el presente procedimiento una resolución judicial, de carácter firme ya que no ha sido recurrida en tiempo legal por ninguna de las partes, que otorga el carácter de empresarios a ambos ejecutados, por lo que no procede en este momento procesal analizar nuevamente si tienen la condición de consumidores, al estar ya esta cuestión resuelta y no proceder la modificación de resoluciones judiciales por lo dispuesto en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Partiendo por tanto, de que es cuestión resuelta ya que ambos ejecutados tienen la condición de profesionales, esto hace que no pueda aplicarles el control de abusividad de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo en los términos contenidos en el TRLGCGC, por lo que en aplicación de lo dispuesto por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (como en la sentencia de 241/2013 de 9 de mayo o la de 227/2015 de 30 de abril ) únicamente procede realizar el control de incorporación de dichas cláusulas al contrato.

En el presente caso, los ejecutados no aportaron con su oposición ni al acto de la vista prueba alguna tendente a acreditar que no se había llevado a cabo correctamente por el prestamista la incorporación de las cláusulas al contrato, lo que en aplicación de las normas generales en materia de carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en consideración de lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia 3 de noviembre de 2021 al indicar que, salvo prueba en contrario, la inclusión de las cláusulas en una escritura pública y su lectura por notario o por los contratantes suele satisfacer el control de cognoscibilidad, en el caso de empresarios, se entienda superado adecuadamente este control de incorporación de las cláusulas impugnadas, atendiendo a la escritura de préstamo hipotecario obrante en autos.

Por ello, no procede entrar a analizar la validez de cada una de las cláusulas y se desestima este motivo de oposición y se desestima este motivo de oposición."

c) En cuanto a la alegación de error en la determinación de la cuantía, el Juzgado, tras transcribir el art. 695.1.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, razonó lo siguiente: "No procede entrar a realizar un análisis exhaustivo sobre este motivo invocado por los ejecutados, tanto en cuanto al contemplar las circunstancias del presente caso es cuestión clara que no puede ser objeto de subsunción en el supuesto previsto en el artículo 695.1.2º. El error en la determinación de la cuantía no se puede alegar como causa de oposición a una ejecución hipotecaria de manera genérica, sino en el supuesto previsto en la ley y con las condiciones prescritas en el precepto legal, condiciones que no han acreditado los ejecutados que concurran sin haber aportado, además, ningún medio probatorio tendente a la prueba de sus alegaciones, por lo que procede, sin más trámite, la desestimación de este motivo de oposición."

9.- Los ejecutados interpusieron contra este Auto recurso de apelación,con base en unos motivos que podemos resumir del modo siguiente:

a)Infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y daños de difícil reparación que estarían acreditados en virtud de prueba aportada en el proceso. Señala que la parte ejecutada, en escrito de fecha 11 de enero de 2022, infirmó al Juzgado ejecutante el estado de las actuaciones del proceso de Juicio Ordinario 464/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona, en donde se declaraba la nulidad del contrato de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria, que es el título ejecutivo que se está despachando en este procedimiento, y además, por escrito de 13 de enero de 2022 informó igualmente al Juzgado actuante, que la parte ejecutante había presentado un escrito en el procedimiento ordinario solicitando que la devolución, no de la cantidad despachada, sino de 14.019,01 € porque este era el resultado de descontar los pagos efectuados por la parte ejecutada del capital prestado. Considera por ello que la resolución por la que se despacha el título ejecutivo le causa daños de difícil reparación, que se evidencian en la continuación de un procedimiento en el que se reclama tres veces más de lo que en realidad debería reclamarse (según la propia parte ejecutante) con la posibilidad de perder su vivienda habitual.

b) Abusividad de condiciones generales de la contratación.- Alegaque el Auto de 10 de marzo de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia que no apreció la abusividad de ninguna condiciones generales de la contratación sobre la base de que los ejecutados no eran consumidores, fue recurrido en apelación ante la Audiencia Provincial , y por lo tanto no es firme. Da por reproducidos los argumentos que expuso en ese recurso de apelación interpuesto y admitido por la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño en el rollo de apelación 510/2021, en cuya virtud sostenía que ostentaban la condición de consumidores y la nulidad por abusivas de esas condiciones generales de la contratación

c) Error en la cantidad exigible.- Alegan que la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al ejecutado oponerse al despacho de ejecución por error en la cantidad exigible por exceso o pluspetición ( arts. 695.1. 2º Ley de Enjuiciamiento Civil) . Y el artículo 695.3 LEC prevé que de estimarse esa oposición por error en la cantidad exigible la ejecución seguirá adelante y el juez fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución. En el mismo sentido, nos encontramos con el art. 557 y 558 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sostienen que el ejecutado únicamente percibió de la ejecutante la cantidad de 34.704,73 euros y que además efectuaron una transferencia bancaria en fecha de 29 de enero de 2020 a favor de la actora DIAGONAL PRESTAMO, S.L., por el importe de 2.021,77 euros.

10.-La parte ejecutante DIAGONAL PRESTAMO SL presentó escrito de oposición al recurso de apelación,alegando en resumen lo siguiente:

a) Inadmisibildiad del recurso de apelación.-Con base en el art. 695.4 Ley de Enjuiciamiento Civil, considera que la parte ejecutada puede recurrir el Auto, pero solamente en un caso: si se desestima la oposición basada en el carácter abusivo de alguna cláusula contractual que fundamente la ejecución. No cabe apelación por ningún otro motivo. Por este motivo, interesamos la inadmisión del recurso de apelación (que en esta sede se convierte en desestimación) por cuanto las alegaciones contenidas en el escrito de interposición exceden de los motivos de apelación admitidos por el artículo 695.4 Ley de Enjuiciamiento Civil. En particular entiende que la infracción del artículo 567 LEC por considerar que deben suspenderse las presentes actuaciones por prejudicialidad civil, no es motivo de apelación (tampoco de oposición); que la condición de consumidores de los ejecutados -además de haber sido ya resuelta en autos por Autos de 10-03-21 y 16-07-21 (ambos totalmente firmes)- tampoco se incluye dentro de los tasados motivos de apelación del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y por último, que la impugnación de la cuestión referente al error en la determinación de la cuantía exigible tampoco el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la contempla como motivo para apelar.

b) En cuanto a la alegada infracción del art. 567 Ley de Enjuiciamiento Civil ,subsidiariamente arguye, además de que no puede ser motivo de apelación, que el artículo 567 de la LEC no resulta de aplicación al caso; que tanto el artículo 43 como el 567 LEC invocados de contrario para sustentar la petición de prejudicialidad es una norma únicamente aplicable a los procedimientos declarativos pero no a los ejecutivos hipotecarios como el que nos ocupa, que cuentan con una norma especial. En efecto, en sede de ejecución hipotecaria existe la previsión específica del artículo 698 LEC conforme a la cual nunca puede suspenderse una ejecución hipotecaria cuando el deudor inste un proceso declarativo ordinario. Alega que hallándonos ante un proceso especial de ejecución, en el que se excluye la controversia de las partes y se limitan las posibilidades de defensa de los afectados por la ejecución, reduciéndose al máximo la intervención del deudor y de los demás interesados, al objeto de impedir la suspensión del procedimiento fuera de los supuestos taxativamente señalados en la normativa, resulta claro que no procede la suspensión del procedimiento de ejecución ni de ninguna de sus fases.

c) En cuanto a la alegada condición de consumidor, subsidiariamentearguye que la cuestión referente a la condición de no-consumidores de los ejecutados es una cuestión ya juzgada y resuelta por los Autos de 10-03- 21 y 16-07-21, ambos ya firmes a todos los efectos y, en consecuencia, no cabe recurrir lo que ya se ha juzgado con carácter firme. En cualquier caso, la vía para combatir esta pretensión no es la oposición hipotecaria (ni ahora la apelación) sino el correspondiente juicio declarativo. De forma subsidiaria, reitera la condición de no consumidor del ejecutado dado que así consta de forma expresa en la escritura de préstamo y en la documentación precontractual.

Además, en cuanto a las condiciones generales de la contratación alega:

En cuanto a las cláusulas de comisiones por impago y por resolución anticipada,señala que no se reclama ninguna cantidad por tal concepto, de tal modo que dicha cláusula ni fundamenta la ejecución, ni determina la cuantía reclamada, que son los dos supuestos previstos por el artículo 695.1.4ª de la LEC; es decir, únicamente -conforme a dicho precepto- procede analizar en sede de ejecución hipotecaria el eventual carácter abusivo de aquellas cláusulas que o bien fundamentan la ejecución o bien determinan la cuantía exigible, por lo que -no reclamando esta parte ninguna comisión de ningún tipo y no habiéndose activado dicha cláusula- procede desestimar el motivo.

Respecto a la cláusula de intereses moratorios,alega lo mismo: no se incluye en el préstamo ninguna cláusula de intereses moratorios, por lo que no cabe anular lo que no existe. Los intereses reclamados son los intereses remuneratorios pactados en la cláusula 3ª.

Respecto al vencimiento anticipado: alega que con independencia que no estamos ante una operación de consumo y por tanto resulta inviable el análisis de abusividad, nada procede declarar con respecto a la cláusula contractual por cuanto la presente reclamación no se funda en la cláusula contractual, sino en lo previsto por la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En efecto, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2019 establece que, para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley (como es el caso), será de aplicación lo previsto por el artículo 24 según el cual se producirá el vencimiento anticipado cuando las cuotas impagadas equivalgan o a un número tal de 12 o a un 3% de la cuantía del capital concedido si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Y ese sería nuestro caso, en que se procede al vencimiento anticipado cuando existen 6,5 cuotas impagadas que suman un total aprox. de 4.134 € y que, por tanto, respecto al capital del préstamo de 43.300 €, representan un incumplimiento del 9,55% (esto es, más del triple del 3% legalmente previsto), de tal modo que la facultad resolutoria se ajusta a los parámetros legales establecidos por el artículo 24 de la Ley 5/2019.

d) En cuanto a la alegación de "error en la determinación de la cuantía exigible", amén de reiterar que no puede ser motivo de oposición ni de apelación, señala que la causa de oposición del artículo 695.1.2ª de la LEC no es invocable en el caso que nos ocupa, por cuanto está prevista únicamente para los supuestos de cuentas de crédito (que no es el caso que nos ocupa, que es un préstamo a tipo fijo) y siempre y cuando se acompañe el ejemplar de la libreta donde consten los asientos de la cuenta (que tampoco se aporta de contrario). Además, indica que la pretensión de haber recibido 34.000 € en lugar de los 43.300 € que constituyen el préstamo no es un error en la determinación de la cuantía exigible, sino una pretensión que debe articularse en un procedimiento declarativo.

11.-Es de destacar que mientras todo esto sucedía y continuaba en el Juzgado la tramitación del procedimiento hipotecario, esta Audiencia Provincial dictó Auto de fecha 5 de mayo de 2023 por el que resolvió el recurso de apelación que habían interpuesto los ejecutados contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia de fecha 10 de marzo de 2021, mediante el que el Juzgado declaraba no haber lugar al control de oficio de cláusulas abusivas por no ser consumidores los ejecutados.

Dicho recurso fue desestimado por esta Sala sin entrar en el fondo del asunto,,"... al ser la causa de inadmisión del recurso causa de su desestimación, sin imposición al apelante de las costas".

En definitiva, sin entrar a analizar si los apelantes ostentaban o no ostentaban la condición de consumidores, esta Sala desestimó el recurso de apelación porque no debió de haber sido admitido, toda vez que la resolución recurrida no era susceptible de recurso de apelación.

En concreto se razonaba lo siguiente:

"...El carácter improrrogable de las normas de procedimiento ( art. 1 LEC y SSTC 202/88 y 49/89 ) obligan al tribunal de apelación, antes de entrar en su caso a examinar el fondo del recurso, a analizar si éste era admisible conforme a las normas aplicables sin quedar vinculado por lo acordado por el órgano de primer grado ( STC 90/85 ), observándose que dada la naturaleza de la resolución recurrida en el marco del procedimiento en el que se dicta no cabe interponer contra la misma recurso de apelación.

Al respecto cabe citar el criterio recogido, entre otras el AAP de Girona nº 60/2021 de 17-3-2021 (rec 113/2021 ) en el que se indica:

<< Según el artículo 562 de la L.E.C ., con independencia de la oposición a la ejecución, podrá denunciarse la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución, por medio de diversos mecanismos que se especifican en dicho precepto, entre ellos el recurso de apelación, pero sólo en los casos que expresamente se prevea en esta Ley.

Por lo tanto, en los procesos de ejecución no rigen en su integridad los artículos 454 , 454 bis y 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que deberá estarse a lo que dispone el artículo 562 en cuanto que sólo cabe interponer recurso de apelación en los casos expresamente previstos en la Ley. Y no cabe interpretación extensiva cuando se trata de resoluciones que la Ley prevé de forma expresa que deban dictarse durante el proceso de ejecución.

La resolución que se recurre es el auto de no aprecia la existencia de cláusulas abusivas y como consecuencia de ello, la siguiente resolución es la del despacho de ejecución

De acuerdo con el artículo 551 que regula la orden general de ejecución establece en su apartado 4 que contra el auto autorizando y despachando la ejecución no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado.

Por lo tanto, contra el auto que resuelve de forma previa la existencia o no de cláusulas abusivas y que al denegar su existencia, implícitamente se está admitiendo la demanda de ejecución, no cabe recurso alguno, sin perjuicio de poder alegar en la oposición la existencia de cláusulas abusiva, cuya decisión si será recurrible en apelación.>>

En consecuencia, la causa de inadmisión del recurso de apelación deviene en esta alzada causa de desestimación (SSTS núm. 209/2017 , 72/2009, de 13 de febrero , 33/2011, de 31 de enero , y 564/2013, de 1 de octubre )."

12.-A los efectos de esta "litis", está probado en virtud de los documentos obrantes como acontecimiento 134 , 135 (sentencia) y 137, que la parte ejecutada aportó al presente procedimiento acreditación de la existencia de un Juicio Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona con el nº 464/20, que atañe al título ejecutivo del presente procedimiento de ejecución (contrato de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria unilateral formalizado por escritura pública de fecha 29 de abril de 2016, otorgada ante el Notario Don Sergi González delgado, con el número 1401 de su protocolo).

En este Juicio Ordinario son demandantes los hoy ejecutados Don Jose Pablo y Dña. Gema y demandado el hoy ejecutante DIAGONAL PRESTAMO SL.

El "petitum" de la demanda en dicho procedimiento era el siguiente.

1) Declaración de nulidad radical, por usurario, del contrato de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria unilateral formalizado por escritura pública de fecha 29 de abril de 2016, otorgada ante el Notario Don Sergi González delgado, con el número 1401 de su protocolo, con las consecuencias previstas en el artículo 3 de la Ley de la Usura y, subsidiariamente. en caso de que no se considere usuario el préstamo por suponerse recibida mayor cantidad que la realmente entregada, se declare en todo caso su nulidad radical por estipular un interés notablemente superior al del mercado y manifiestamente desproporcionado teniendo en cuenta las circunstancias del caso con las consecuencias previstas en el artículo 3 de la Ley de la Usura

2) En todo caso, declarar que la nulidad radical del contrato de préstamo debe hacerse extensiva a la hipoteca constituida en virtud de la cláusula 8ª de la citada escritura de préstamo hipotecario, sobre la finca registral número NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Calahorra, al Tomo NUM001, Libro NUM002 Calahorra, Folio NUM003, Finca número NUM004 y, en consecuencia, se declare la nulidad de la citada hipoteca constituida sobre dicha finca y costas en todo caso a la demandada.

En este procedimiento recayó sentencia del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona Nº 355/2021 de 30 de diciembre de 2021 que estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de préstamo de 29 de abril de 2016.

En concretó el fallo fue el siguiente:

No consta la firmeza de esta sentencia.

SEGUNDO.- Sobre las alegaciones del apelado en relación a la admisibilidad del recurso:

a) Inadmisibilidad ( y por lo tanto, desestimación) de los motivos de apelación fundados en infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , existencia de daños de difícil reparación , y en "error en la determinación de la cuantía exigible.-

b) Admisibilidad del recurso en cuanto al motivo de apelación fundado en la existencia de cláusulas abusivas, art. 695.4 Ley de Enjuiciamiento Civil .-

1.-Hay que partir de que el art. 695.4 Ley de Enjuiciamiento establece: "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación."

El art. 695.1.4º al cual se remite este precepto, dice:

"1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: (...):...4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible."

2.-La literalidad del precepto no deja dudas: mientras que los motivos de oposición que pueden argüirse en primera instancia con ocasión de una ejecución hipotecaria son todos los previstos en el art. 695.1 Ley de Enjuiciamiento Civil, el art. 695.4 Ley de Enjuiciamiento Civil limita sin embargo los motivos de oposición que pueden alegarse con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra el auto que desestime esa oposición. En caso de desestimación de la oposición a la ejecución, el recuro de apelación solo puede ser interpuesto en caso de que se haya desestimado la causa prevista en el apartado 1. 4.º, esto es, el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Por lo tanto, aunque la oposición se fundase además en otras causas que también fueron desestimadas en primera instancia (por ejemplo, por error en la determinación de la cantidad exigible), estas otras causas no se pueden volver a invocar en sede de apelación, (ya no cabe fundamentar el recurso de apelación en las mismas), siendo firme lo que a su respecto haya decidido el Juzgado de Primera Instancia. Solo es factible recurrir en apelación por razón de la desestimación del motivo de oposición fundado en cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución.

3.-Existen muchas razones jurídicas que avalan esta inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto contra resoluciones dictadas en el curso de un procedimiento de ejecución hipotecaria frente a las que el recurso no está expresamente previsto:

1º.- Mientras que el derecho a obtener una primera respuesta judicial a las pretensiones esgrimidas por un justiciable goza de protección constitucional ( art. 24.1 C. E), el derecho a su revisión -por el mismo órgano o por uno distinto- tiene carácter legal. Así lo establece, entre otras, la Sentencia 253/07 del Tribunal Constitucional, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/02, de 8 de abril ,al decir que "el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación"en el ámbito civil de forma absoluta e indiscriminada

2º.- Para el proceso de ejecución en el que nos hallamos, regulado en el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el acceso a la segunda instancia tiene una regulación específica que se impone sobre la regulación general contenida en los arts. 454.bis.3 y 455.1 LEC para los procesos declarativos: el art. 562 LEC prevé que, aparte de la oposición a la ejecución prevista en los arts. 556 y siguientes, puedan impugnarse las resoluciones judiciales dictadas en el curso de la ejecución mediante el recurso de reposición (todas) y mediante el de apelación sólo "en los casos en que expresamente se prevea en esta ley " ( art. 562.1.2º LEC ). Y como dicho en el caso de la ejecución hipotecaria, del artículo 695.4 resulta que en caso de desestimación de la oposición, solo cabe recurso de apelación cuando esta lo haya sido en relación a la causa prevista en el apartado 1.4º del art. 695. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

Cabe añadir que el carácter improrrogable de las normas de procedimiento ( art. 1 LEC y SSTC 202/88 y 49/89 ) obliga al tribunal de apelación, antes de entrar en su caso a examinar el fondo del recurso, a analizar si éste era admisible conforme a las normas aplicables sin quedar vinculado por lo acordado por el órgano de primer grado ( Sentencia del Tribunal Constitucional 90/85 ).

4.-Trasladando esta doctrina a nuestro caso, observamos que en el escrito de oposición a la ejecución se habían alegado diversos motivos de oposición.

Entre ellos, se había alegado la condición de consumidores de los demandantes como presupuesto de la alegación, asimismo efectuada, de existencia de condiciones generales de la contratación abusivas ( art. 695.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Por consiguiente, el Auto que resolvió esa oposición, en la parte en que desestimó la alegación sobre abusividad de condiciones generales de la contratación por considerar que los ejecutados no eran consumidores por haberlo establecido una resolución firme, sí era susceptible de recurso de apelación ex art. 695.4 en relación con el art. 695.1. 4º Ley de Enjuiciamiento Civil

Sin embargo, conforme a dichos preceptos, los demás pronunciamientos del Auto, por los que desestimó los motivos de oposición alegados por los ejecutados, que se referían a una supuesta infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la existencia de daños de difícil reparación , así como a "error en la determinación de la cuantía exigible" , no eran susceptibles de recurso de apelación.

5.-Consecuencia ineludible de lo que hemos razonado es que las alegaciones del recurso fundadas en esos motivos en relación a los cuales el Auto no era recurrible (infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y existencia de daños de difícil reparación , así como "error en la determinación de la cuantía exigible") deben ser desestimadas, pues según reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18/4/05 , 17/7, 1/09 , 7/11 , 17/12 de 2008, 13/10/09 y 19 de mayo de 2011 ) la causa de inadmisión es causa de desestimación, con la consiguiente confirmación del pronunciamiento que a su respecto hizo la resolución de primer grado, siendo improcedente el análisis del fondo de esos motivos. Así se pronuncia, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Lugo sección 1ª núm. 123/2024 del 18 de julio de 2024 ( ROJ: AAP LU 59/2024 - ECLI:ES:APLU:2024:59A )

"En aplicación de lo previsto en el apartado 4 del art 695 de la LEC , consideramos que sobre lo que pueda resolver el juez de primera instancia, respecto de esas cuestiones de naturaleza procesal no cabe recurso de apelación. El art. 695.4 de la LEC es bastante claro al respecto, al señalar que "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1. 4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten."

Recor demos, además, que el artículo 698-1 LEC remite al juicio que corresponda para las reclamaciones del deudor "que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda (...), sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo"

En consecuencia, la decisión del Juzgado de rechazar el motivo de oposición al que ahora nos referimos (en definitiva, el error en la determinación de la cantidad exigible que prevé el art. 695-1-2ª LEC ) no es recurrible en apelación, lo que ha de conducir, sin más, a su desestimación."

En igual sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara sección 1ª nº 30/2024 de 9 de febrero de 2024 (ROJ: AAP GU 208/2024 - ECLI:ES:APGU:2024:208A ) razona:

"El ejecutado puede recurrir el auto, pero solamente en un caso: si se desestima la oposición basada en el carácter abusivo de alguna cláusula contractual. No cabe apelación por otro motivo. De esta manera, conforme señala el art 698.1 de la LEC cualquier otra reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilaran en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento. Con arreglo a la norma transcrita, no es admisible el recurso basado en motivos ajenos al carácter abusivo de las cláusulas contractuales. "

Y el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca sección 1ª núm 74/23 del 05 de junio de 2023 ( ROJ: AAP SA 298/2023 - ECLI:ES:APSA:2023:298A ) señala:

"En igual sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de "El número 4 del artículo 695, en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo y por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, dispone que " Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

Por tanto, la regla general es que contra los autos que deciden la oposición en este tipo de procedimientos no cabe recurso alguno, y sólo, excepcionalmente, cabrá el recurso de apelación contra el auto que acuerde el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición con fundamento en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

De esta manera, conforme señala el art 698.1 de la LEC cualquier otra reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no estén comprendidas en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilaran en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento.

Y esto es predicable respecto a los motivos de apelación señalados por el ejecutado, a salvo de las alegaciones referidas a la existencia de cláusulas abusivas.

Debie ndo, por demás, tenerse en cuenta que, como indica el citado precepto, sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten, por lo que queda expedita al ejecutado la vía de acudir al procedimiento ordinario correspondiente, si lo considerara procedente.

Y no cabe hablar de infracción alguna, de la tutela judicial efectiva, por cuanto el recurso de apelación es de configuración legal y no todos los pronunciamientos y resoluciones judiciales son susceptibles de ser revisadas en segunda instancia, sino sólo los previstos por la ley, que regula y determina el acceso a los recursos. Debiendo, por demás, tenerse en cuenta que, como indica el citado precepto, sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten, por lo que queda expedita al ejecutado la vía de acudir al procedimiento ordinario correspondiente, si lo considerara procedente.

De acuerdo con lo anterior, y en atención al tipo de procedimiento en el que nos encontramos, dichos motivos de apelación deben ser desestimados toda vez que las causas de inadmisión se tornan en causas de desestimación..."

TERCE RO.- A mayor abundamiento, en relación a la alegación de infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la alegación de daños de difícil reparación.-

1.-Ya hemos dicho que al no ser posible recurrir el Auto que desestima la oposición por otro motivo que no sea el rechazo de la apreciación de condiciones generales de la contratación abusivas ( arts. 695.4 y 695.1.4º Ley de Enjuiciamiento Civil) , la consecuencia ha de ser que las alegaciones del recurso relativas a la infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y daños de difícil reparación deben de ser desestimadas. Damos en este punto por reproducido el fundamento de derecho anterior. No obstante, vamos a añadir "ex abundantia"algunas consideraciones que abocan asimismo a la desestimación del motivo.

2.-Señalaba la parte ejecutada que existe un pleito declarativo (Juicio Ordinario ) seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona, promovido por Don Jose Pablo y Dña. Gema contra DIAGONAL PRESTAMO SL reclamando que se declarase la nulidad del contrato de préstamo que sirve de título ejecutivo, que ya había recaído Sentencia de Primera Instancia estimatoria de su pretensión, y que por lo tanto, la continuación de la presente ejecución podría causarle daños de difícil reparación, que se evidencian en la continuación de un procedimiento en el que se reclama tres veces más de lo que en realidad debería reclamarse, con la posibilidad de perder su vivienda habitual.

3.-A este respecto, es evidente que una sentencia firmerecaída en un juicio declarativo, que declarase nulo el contrato de préstamo que sirve de título ejecutivo en esta ejecución, debería tener como consecuencia inexorable el sobreseimiento de la presente ejecución, por falta de título ejecutivo.

Sin embargo, si no ha recaído todavía sentencia firme, el solo hecho de que se haya promovido o esté pendiente de resolverse definitivamente un procedimiento declarativo, en el cual los ejecutados hayan solicitado que se declare la nulidad del título ejecutivo, no es suficiente ni para suspender, ni para paralizar, ni menos todavía para sobreseer o archivar el procedimiento de ejecución eventualmente fundado en ese título ejecutivo. Así resulta con claridad del art. 698.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ,que establece que "Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo".

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 06 de octubre de 2022 (ROJ: STS 3504/2022) argumentó como en el procedimiento especial o directo sobre bienes hipotecados (ejecución hipotecaria), como ha declarado el Tribunal Constitucional (sentencia 41/1981, de 18 de diciembre), se limita la contradicción procesal, al tratarse de "un procedimiento de realización de valor de la finca hipotecada, que carece de fase de cognición", y en el que la disminución de las posibilidades de oponerse a la demanda ejecutiva en este tipo de procedimientos por parte del deudor, los terceros poseedores y acreedores posteriores con efectos suspensivos, se compensa dejando abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos (vid. también sentencias 8/1991, de 17 de enero, y 217/1993, de 30 de junio). Por ello, el art. 698.1 LEC difiere en estos procedimientos de ejecución hipotecaria al juicio declarativo cualquier reclamación que verse sobre causas distintas a las contempladas en los arts. 695 a 697 LEC, "incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda". Se trata de un régimen jurídico distinto, más expeditivo, que el del procedimiento ejecutivo ordinario, con causas de oposición más limitadas ( arts. 681 y siguientes LEC, que comprende "las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados").

Item más: en la ejecución hipotecaria, ni siquiera se encuentra legalmente prevista la posibilidad de suspensión por prejudicialidad civil prevista para los juicios declarativos, por cuanto el artículo 697 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente contempla la posibilidad de suspensión de la ejecución hipotecaria por prejudicialidad penal.

En este sentido procede citar el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid sección 14 núm 354/2022 del 17 de octubre de 2022 ( ROJ: AAP M 2360/2022 - ECLI:ES:APM:2022:2360A ) , que refiriéndose a alegaciones tanto de litispendencia como de prejudicialidad civil, razona:

"En el recurso se plantean como causas de suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria la prejudicialidad civil, y la litispendenciaimpropia, apartándose con ello de la normativa procesal especial sobre causas de suspensión de los procedimientos de ejecución en general, y específicamente de ejecución hipotecaria. Es cierto, como se alega en el recurso, que el art. 43 Ley de Enjuiciamiento Civil . se incluye en el Libro I de la Ley, sobre disposiciones generales relativas a los juicios civiles. Pero sobre esas normas generales prevalecen, en virtud del principio de especialidad normativa, los preceptos especiales de la propia Ley referidos a cualquiera de los procedimientos contemplados en sus Libros II a IV

En lo que se refiere a la suspensión de la tramitación procesal de la ejecución hipotecaria, prevalece lo dispuesto en el art. 698.1 L.E.c .que " Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo"

En ese mismo sentido, y para los procedimientos de ejecución en general, la rúbrica del art. 565 L.E.c .," Alcance y norma general sobre suspensión de la ejecución", ilustra el propósito de establecer un régimen singular para la suspensión de los procedimientos de ejecución, estableciendo su apartado 1 que " Sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución."Y aún con mayor precisión, el hecho de que el art. 569, al regular la suspensión de la ejecución por prejudicialidad, se circunscriba a la prejudicialidad penal, corrobora la improcedencia de suspender el trámite de ejecución con fundamento en la prejudicialidad civil.Todo lo expuesto excluye cualquier análisis sobre la concurrencia, en el supuesto enjuiciado, de los requisitos contemplados en el art. 43 L.E.c ."

4.-En nuestro caso, está probado que está probada en virtud de los documentos obrantes como acontecimiento 134 , 135 ( sentencia) y 137, que Don Jose Pablo y Dña. Gema interpusieron una demanda de Juicio Ordinario contra DIAGONAL PRESTAMO SL reclamando que se declarase la nulidad del contrato que sirve de título ejecutivo en la presente ejecución hipotecaria, demanda de Juicio Ordinario que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, el cual dictó la sentencia Nº 355/2021 de 30 de diciembre de 2021,que estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de préstamo de 29 de abril de 2016.

Sin embargo, lo cierto es que no consta probada la firmeza de esta sentencia.

Ninguna de las pares ha alegado nada al respecto, y es evidente que si la indicada sentencia fuera ya firme, la parte apelante lo habría hecho saber a este tribunal. El hecho de que no sea así, obliga a estar a lo que resulta en los presentes autos, que es, como decimos, que, aunque en ese juicio ordinario se ha dictado sentencia de primera instancia declarando la nulidad del contrato, la misma no es firme.

Por consiguiente, el art. 698.1 Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina que hemos expuesto sigue desplegando toda su fuerza, sin que pueda haber lugar a sobreseer o a suspender esta ejecución, todo ello sin perjuicio de que los apelantes pudieran haber instado ante el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona lo prevenido en el art. 698.2 Ley de Enjuiciamiento Civil y sin perjuicio , claro está, de las acciones que, caso de ser firme dicha sentencia, pudiera promover la parte apelante contra la hoy ejecutante para reclamar lo eventualmente abonado en esta ejecución por razón de dicho contrato y que no estuviera obligada a restituir.

CUART O.- Sobre la condición de consumidores de los ejecutados y las alegaciones de cláusulas abusivas en general.-

1.-Lo primero que debemos decir es que la alegación de los ejecutados, relativa a que son consumidores, es una alegación instrumental. Es el presupuesto necesario para alegar la abusividad de condiciones generales de la contratación ex art. 695.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil. Así la plantearon los ejecutados en su escrito de oposición, y así debe ser interpretada.

Es cierto que, tal como hemos descrito con pormenor en el fundamento de derecho primero de esta resolución (a cuyo contenido nos remitimos), que después de que DIAGONAL PRESTAMO SL interpusiera la demanda ejecutiva, el Juzgado realizó el control de oficio de la abusividad de las condiciones generales de la contratación al que se refiere el art. 552 Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior entonces vigente, que era la anterior al RDL 6/23 , dictando previa audiencia de las partes el Auto de fecha 10 de marzo de 2021 ( acontecimiento 64), en el cual sin embargo no entró a analizar la abusividad de las condiciones generales de la contratación porque consideró que los ejecutados no eran consumidores, condición que debían de ostentar como presupuesto previo de cualquier estudio de la abusividad de las condiciones generales de la contratación.

Este Auto fue recurrido en apelación por los ejecutados y el Juzgado de Primera Instancia ( indebidamente) admitió dicha apelación, que fue desestimada por esta Sala mediante el Auto de fecha 5 de mayo de 2023, pero sin entrar en el fondo de la cuestión (esto es, sin analizar si los ejecutados eran o no consumidores, y por ende, sin estudiar la abusividad de las condiciones generales de la contratación) y ello porque el recurso de apelación no debió de haber sido admitido, pues la resolución recurrida no era susceptible de recurso.

Sin embargo, el análisis que llevó a cabo de oficio el Juzgado sobre la abusividad de las condiciones generales de la contratación al amparo del art. 552 Ley de Enjuiciamiento Civil (insistimos, en su redacción anterior entonces vigente, que era la anterior al RDL 6/23), contra cuya decisión no cabía recurso, no impedía que los ejecutados, en su escrito de oposición a la ejecución, pudieran alegar, invocando su condición de consumidores, la abusividad de las condiciones generales de la contratación que sirvan de fundamento a la ejecución, de conformidad con el art. 695.1 4 Ley de Enjuiciamiento Civil . Y ello, aunque el Juzgado de Primera Instancia, en su previo estudio de abusividad llevado a cabo de oficio, hubiera concluido que los demandados no son consumidores o que no existen condiciones generales de la contratación abusivas.

Así lo resuelve por ejemplo el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona sección 3ª núm.281/25 del 02 de octubre de 2025 ( ROJ: AAP T 875/2025 - ECLI:ES:APT:2025:875A ), cuyos argumentos hacemos nuestros,y que razona:

"F rente al auto que despacha ejecución puede la parte ejecutada plantear oposición, estando facultada para volver a plantear la abusividad de las cláusulas del contrato que no fuera atendida en el control de oficio a que hace referencia el artículo 552 de la LEC y, como presupuesto en este caso para la declaración de abusividad, puede plantear al oponerse que los ejecutados tienen la condición jurídica de consumidores.Lo que tiene vedado es el recurso de apelación contra el auto que, en definitiva, admite a trámite la demanda ejecutiva y abre paso al despacho ejecución, sin que en este caso se haya siquiera despachado ejecución.

Así mantuvo el auto de esta Sala de 4 de abril de 2024, recurso de apelación 944/2022 , la irrecurribilidad por la parte ejecutada del auto dictado al amparo del artículo 552 de la LEC , sin perjuicio de la oposición que pudiera suscitarse. Este auto se dictó con referencia a la redacción del precepto anterior a la reforma operada por Ley 6/2023, de 19 de diciembre y por tanto resolvió un supuesto análogo al de autos. La reforma no altera la conclusión legal al respecto, más bien la refuerza, como seguidamente veremos. En el citado auto dijimos: "En los mismos términos que esta Sala se pronuncia el AAP de Barcelona, Civil sección 14 del 18 de diciembre de 2023 (ROJ: AAP B 13410/2023 - Sentencia: 269/2023 Recurso: 192/2022 : "Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de que en el proceso de ejecución el acceso a la segunda instancia tiene una regulación específica. Sentada esta premisa y situados en el Libro III de la Ley procesal civil, el art. 562 LEC prevé que, aparte de la oposición a la ejecución prevista en los arts. 556 y siguientes, puedan impugnarse las resoluciones judiciales dictadas en el curso de la ejecución mediante el recurso de reposición (todas) y mediante el de apelaciónsólo "en los casos en que expresamente se prevea en esta ley " ( art. 562.1.2º LEC ).

En auto de fecha 12 de abril de 2019, rollo núm. 827/17, hemos sostenido que el auto dictado en el trámite del art. 552 de la LEC no es susceptible de recurso de apelación,por carecer de previsión legal al respecto y no tratarse de una resolución que pusiera fin al proceso o impidiera su continuación. Antes al contrario, que suponía su continuación.

Efect ivamente, no tratándose de un incidente de oposición a una ejecución ya despachada, no resulta de aplicación el artículo 695 de la LEC . Aquí no se ha seguido un incidente de oposición por iniciativa de los ejecutados. Nos encontramos ante un supuesto de control de oficio que impone el artículo 552 de la LEC , en cuyo supuesto el legislador no prevé que el auto que no deniega el despacho de la ejecución sea susceptible de recurso de apelación.Es más, el art. 551.4 de la LEC , expresamente, establece que contra el auto autorizando y despachando la ejecución no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado

Por su parte, el art. 552.2 LEC señala que "el auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelaciónsólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al de apelación". 7. Por todo ello, debemos concluir que el auto de fecha 3 de diciembre de 2021 no es susceptible de ser recurrido en apelacióny debe desestimarse el recurso de apelación. Ello sin perjuicio de la oposición a la ejecución ex art. 557.1.7º LEC que pueda formular la recurrente..."

Asimismo, el Auto de la Audiencia Provincial de Girona sección 1 del 26 de marzo de 2025 (ROJ: AAP GI 360/2025 - ECLI:ES:APGI:2025:360A ) razona:

"En el supuesto de autos y tal y como se deduce del fundamento anterior nos encontramos que el auto recurrido ha sido dictado con ocasión del control de oficio que el juez de instancia realiza en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecario con carácter previo al despacho y conforme dispone el artículo 552 LEC . Dicho precepto, fue introducido en nuestra legislación, tras la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, la cual motivó que en los procedimientos de ejecución el legislador introdujese un trámite mediante el que los órganos judiciales pudiesen efectuar un control de oficio de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre empresarios y consumidores

El referido art. 552 LEC dispone a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, 7.5.21 y por tanto antes de la reciente reforma llevada a cabo por el RD 6/23 que entró en vigor el 20.3.23 conforme D.T 2 ª, que: " 1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución.

El tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª

2. El auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelación sólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al de apelación".

Por tanto, de conformidad con dicho precepto el auto que se dicte respecto al control de oficio de las cláusulas abusivas sólo podrá ser recurrido por la parte ejecutante si se deniega el despacho de la ejecución o, en su caso, si se disminuyera la cantidad previamente solicitada, pues equivaldría a una denegación parcial.

No obstante, no se prevé que el auto sea recurrible por la parte ejecutada, disponiendo la misma de la posibilidad de formular oposición, de acuerdo con lo establecido en el art. 695.1.4 LEC , en la que alegue el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o haya determinado la cantidad exigible.

Por ello, debe estarse a lo dispuesto en el art. 551.4 LEC que establece que "contra el auto autorizando y despachando la ejecución no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado"."

2.- En conclusión:el Auto de fecha 10 de marzo de 2021 (acontecimiento 64), mediante el que el Juzgado de Primera Instancia declaró que los ejecutados no eran consumidores y que por ende consideró que no podía declararse la abusividad de las condiciones generales de la contratación del contrato, no era susceptible de recurso de apelación.

De ahí que esta Sala, sin entrar en el fondo del asunto, desatinase el recurso de apelación que interpusieron los ejecutados contra dicho auto.

Sin embargo, ello no implica que los ejecutados no puedan esgrimir su condición de consumidores y alegar la existencia de cláusulas abusivas que fundamentan la ejecución, al formular oposición al amparo del art. 695.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así lo señala, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 16 núm 265/2025 del 07 de julio de 2025 (ROJ: AAP B 6689/2025 - ECLI:ES:APB:2025:6689A ), que razona: "...el auto aquí impugnado no era susceptible de apelación. Así es porque el mismo no implica más que el ejercicio en un determinado sentido del control de oficio antes mencionado, que abre la puerta al dictado ulterior de un despacho de la ejecución ajustado a la petición del acreedor ejecutante, sin perjuicio de la oposición a la ejecución que pueda articular la parte ejecutada al amparo del artículo 695.1. 4ª LEC ..."

3.-Sentado lo anterior, se trata de analizar ahora si Dña. Gema y Don Jose Pablo son consumidores.

El artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios señala que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 objetivó el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE viene estableciendo que el concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada). El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del demandado.

4.-Del examen del contrato resulta probado que si bien Don Jose Pablo, prestatario y deudor hipotecario, no es consumidor ( pues el préstamo fue destinado íntegramente a su actividad empresarial) , la hipotecante no deudora , propietaria del bien hipotecado, Dña. Gema, de profesión profesora, y divorciada de Don Jose Pablo, sí que ostenta la condición de consumidora,pues el préstamo no se destinó a nada relacionado con su actividad profesional, o con una actividad empresarial o profesional con la que la misma estuviera relacionada.

Damos por reproducido en este punto el estudio del contrato que hemos llevado a cabo en el parágrafo 1del fundamento de derecho primero de la presente resolución.

5.-En relación al estudio de la abusividad de las condiciones generales de la contratación, es preciso tener en cuenta que no estamos en sede de procedimiento declarativo, sino en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo conocimiento es limitado. Por eso, el art. 695.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil no permite formular oposición alegando la abusividad de cualesquiera condiciones generales de la contratación del contrato, sino tan solo de aquellas cláusulas abusivas que "constituyan el fundamento de la ejecución".

Por lo tanto, en la oposición a la ejecución hipotecaria no es posible impugnar una cláusula abusiva si la misma no constituye fundamento de la ejecución (esto es, si no se reclama nada con base en su aplicación).

7.-En nuestro caso, las cláusulas que impugnaba por abusividad la parte apelante eran las siguientes:

a) cláusula de comisión por posiciones deudoras

b) cláusula relativa a comisión por resolución anticipada.

c) cláusula de intereses moratorios

d) cláusula de vencimiento anticipado.

8.-Dejaremos el examen de la cláusula de vencimiento anticipado para el siguiente fundamento de derecho, y procederemos ahora a estudiar las demás condiciones generales de la contratación impugnadas. No obstante dejamos ya apuntado un dato: a los efectos del vencimiento anticipado, es irrelevante que los ejecutados revistan o no revistan la condición de consumidores. Ello es así porque, como explicaremos, por establecerlo así la Disposición Transitoria apartado 4 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, es aplicable al caso el art. 24 de dicha ley, el cual no se aplica solo a consumidores, sino a todos los casos en los que el prestatario, sea empresario o consumidor, sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial.

9.-En cuanto a la cláusula de intereses moratorios, sorprende esta impugnación, porque en el contrato no existe cláusula de intereses de demora.

Tal como se puede ver en la escritura pública de préstamo hipotecario, y tal como hemos dejado expuesto en el fundamento de derecho de esta resolución, el contrato no contiene ninguna cláusula de intereses en caso de mora.

El único interés pactado fue el ordinario, esto es, el interés remuneratorio (precio del contrato), que se fijó en un 16%, pero no se acordó ninguna especificad de aplicación suplementaria de intereses en caso de mora del deudor. Por lo tanto, nada cabe indicar respecto de una cláusula que, en puridad, no existe.

10.-Por lo demás, la ejecución objeto del presente procedimiento no se funda ni en la cláusula de comisiones deudoras (pues no se reclama suma alguna por este concepto) ni en la cláusula relativa a comisión por resolución anticipada (tampoco se reclama nada por este concepto).

Por lo tanto, en la medida en que no constituyen fundamento de la ejecución, conforme al art. 695.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil no es factible analizar en este procedimiento la abusividad de esas dos condiciones generales de la contratación. Por consiguiente, el motivo de recurso se debe desestimar en relación a estas cláusulas.

QUINTO.- En particular, la cláusula de vencimiento anticipado.- Aplicación al caso del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, por aplicación del apartado 4º de la Disposición transitoria primera de dicha Ley .-

1.-Hemos dejado para el final la cláusula de vencimiento anticipado.

El contrato se suscribió en el año 2016, y en el mismo se incluyó la siguiente cláusula de vencimiento anticipado:

No obstante, tal como resulta del documento 4 de la demanda ejecutiva, el acta notarial de liquidación del contrato conforme a la cual se dio al mismo por vencido anticipadamente, data de julio del año 2020.

La demanda ejecutiva se interpuso en 2020.

Para entonces estaba en vigor la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, LCCI 5/19), que había entrado en entró en vigor el 16 de junio de 2019.

No en vano, la demanda ejecutiva interpuesta por DIAGONAL PRESTAMO SL invocaba de manera expresa el art. 24 de la LCCI 5/19.

La Disposición Transitoria Primera de la LCCI 5/19 en su apartado Cuarto, regula el régimen transitorio de los contratos anteriores a la entrada en vigor de la citada Ley que incluyen clausulas de vencimiento anticipado, como es el contrato que nos ocupa.

Dice así:

4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

Del tenor de esta Disposición Transitoria resulta, por lo tanto, que el art. 24 LCCI 5/19 es aplicable también a los contratos anteriores a la entrada en vigor de dicha Ley que contienen cláusulas de vencimiento anticipado,salvo que el vencimiento anticipado ya se hubiera producido con anterioridad a dicha entrada en vigor.

En nuestro caso, el vencimiento anticuado se produjo en julio de 2020, cuando ya había entrado en vigor la LCCI 5/19.

Concl usión: el art. 24 LCCI 5/19 es aplicable al contrato que nos ocupa y sustituye en definitiva a lo pactado en la cláusula de vencimiento anticipado.

Esa parece ser, de hecho, la propia perspectiva del ejecutante en nuestro cSO, PUES EN SU DEMANDA EJECUTIVA INVOCÓ D EMANERA EXPRSA EL ART. 24 LCCI 5/19.

2.-Vemos pues lo que establece el art. 24 LCCI 5/19:

"1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario."

De lo que acabamos de transcribir, resulta que la aplicación del art. 24 LCCI 5/19 exige dos requisitos cumulativos (deben concurrir los dos):

a) Por un lado, que el deudor se encuentre en mora y que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan a los porcentajes previstos en este precepto;

b) Además, que el acreedor haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento, advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

3.- En nuestro caso, en cuanto al primero de esos requisitos,se observa que el contrato fue vencido anticipadamente por DIAGONAL PRESTAMO SL en julio de 2020 (documento 4 de la demanda) en un momento en el que los demandados habían dejado de pagar 6 cuotas y media: en concreto, 341,31 euros de la cuota de enero de 2020 y además, las cuotas de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio de 2020, cada una de ellas por importe de 635,95 euros.

El impago se produjo en la primera mitad del préstamo hipotecario, pues el contrato databa de 2016 y su duración era de 15 años (180 meses).

Siendo el total del préstamo hipotecario de 43300 euros ese impago representó aproximadamente un 9,47 % del total, lo que sobrepasa muy ampliamente el 3% legalmente previsto por el art. 24 de la LCCI 5/19 en relación con la DT4 de dicha norma legal

En consecuencia, se cumplía plenamente este primer requisito del art. 24 LCCI 5/19, relativo a que el deudor se encontrase en mora y a que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas requirieran a los porcentajes previstos en este precepto: el incumplimiento era superior al límite del 3% prevenido en este art. 24.

4.-Sin embargo, como hemos ya indicado, el art. 24 establece otro requisito cumulativo: "Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo."

Este requisito cobra todavía más transcendencia desde la Sentencia del TJUE 9 de noviembre de 2023,en la cual el declara que reviste una importancia esencial para determinar si una cláusula contractual de reembolso anticipado de un crédito hipotecario provoca un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor la cuestión de si el Derecho nacional contempla medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. En cuanto a este último requisito, la STJUE de 8 de mayo de 2025refuerza dicha trascendencia.

5.-En nuestro caso, no consta cumplido este segundo requisito previsto en el apartado c) del art. 24.1 LCCI 5/19,por las razones que pasamos a explicar:

Es cierto que previamente al impago de cuotas que ha motivado la demanda (que como hemos visto, se produjo a partir de enero de 2020), los demandados habían incurrido en otro impago, que en enero de 2020 ascendía a 2021,77 euros.

Del documento 5 de la demanda ejecutiva resulta probado que DIAGONAL PRESTAMO SL dirigió sendos burofaxes a los demandadosen fecha 24 de enero de 2020, reclamándoles el importe deseos 2021,77 euros, concediéndoles un mes para su pago,con apercibimiento de que en otro caso daría por vencido anticipadamente el préstamo y reclamaría el reembolso total.

Dicho Burofax fue remitido tanto a Don Jose Pablo como a Dña. Gema. A esta última se le remitió al domicilio designado en el contrato y consta que fue entregado a diagonal préstamo a las 16:36 horas del 28 de enero de 2020.

Pues bien, en virtud del documento 11 del escrito de oposición a la ejecución aportado por los ejecutados (ver acontecimiento 116 del procedimiento de ejecución) consta probado que en fecha 29 de enero de 2020 Dña. Gema realizó una transferencia en favor de DIAGONAL PRESTAMO SL por importe total de 2021,17 euros, con lo que atendió a dicho requerimiento de pago.

En definitiva, ese requerimiento de pago que DIAGONAL PRESTAMO SL llevó a cabo en enero de 2020 fue atendido.

Sucede sin embargo que después de dicho pago, el prestatario incurrió en los impagos de parte de enero de 2020, y las cuotas de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2020.

Pero ante ello, DIAGONAL PRESTAMO SL no requirió nuevamente al prestatario para que se pusiera al día y pagase esta nueva deuda incurrida en el plazo de 30 días, tal como establece el art.- 24 LCCI 5/19.

El hecho de que antes, con ocasión de otro previo incumplimiento, ya hubiera hecho un requerimiento de pago, que fue atendido y pagado por Dña. Gema, no dispensaba al acreedor de requerir nuevamente al deudor para que pagase la nueva deuda en el plazo de 30 días, pues el apartado c) del art. 24.1 LCCI 5/19 no establece excepciones. En consecuencia, es claro que no se cumplió este requisito.

6.-En definitiva, nos encontramos con que ante el impago en que el prestatario incurrió en enero de 2020, que ascendió a 2021,77 euros, Don Jose Pablo y Dña. Gema fueron requeridos de pago por DIAGONAL PRESTAMO SL en una sola ocasión, y ante dicho requerimiento, Dña. Gema procedió a realizar inmediatamente el pago para cuya realización había sido requerida, restableciendo de esta manera el contrato y enervando la causa que hubiera podido motivar eventualmente que el prestamista pudiera dar por vencido anticipadamente el contrato.

Por eso, si luego se produjo un nuevo impago que pudiera reputase grave atendiendo a la duración e importe del préstamo en los términos del art. 24 (como sin duda lo fue el producido en nuestro caso, en el cual se dejó de pagar un importe superior al 9% del préstamo) el acreedor, conforme al apartado c) del art. 24.1 LCCI 5/19 estaba obligado a requerir de nuevo al prestatario par que abonase lo ahora debido, advirtiéndole de que, de no ser atendido el pago, reclamaría el reembolso total adeudado del préstamo.

Sin embargo, DIAGONAL PRESTAMO SL no hizo este nuevo requerimiento sino que, tal como resulta del documento 4 de la demanda ejecutiva, ante este segundo impago, con fecha 15 de julio de 2020 levantó acta notarial de liquidación de deuda dando por vencido anticipadamente el contrato a fecha 8 de julio de 2020m inobservando de esta forma el cumplimiento del requisito prevenido en el apartado c) del art. 24.1 LCCI 5/19.

7.-Debemos aclarar, no obstante, que con esto no estamos diciendo que el deudor pueda incurrir en múltiples, sucesivos e indefinidos impagos, o que el acreedor esté obligado a requerir previamente al deudor cada sucesivo impago que se produzca, de manera indefinida. En principio, el deudor está obligado a pagar en el plazo estipulado en el contrato, y el deudor no puede pretender pagar solo cuando sea requerido de pago en los términos del art. 24 LCCI 5/19, pues esto supondría un abuso de derecho. Sin embargo, no creemos que en este caso la conducta de la parte pretinaría haya sido esa: don Jose Pablo y Dña. Gema estuvieron pagando el préstamo hipotecario durante años, dejaron de pagar en un momento dado, y solo fueron requeridos de pago una vez con anterioridad (en enero de 2020), requerimiento que atendieron de manera inmediata, abonando todo lo adeudado que les fue requerido, y restableciendo el contrato. Por eso, al producirse el nuevo impago que ha motivado en definitiva la presente "litis", el prestamista estaba obligado, conforme a una interpretación cabal y razonable del art. 24 LCCI 5/19, a cumplir las exigencias del apartado c) de dicho precepto, requiriendo nuevamente de pago a los hoy apelantes, si quería dar por vencido anticipadamente el contrato. Como no lo hizo así, el contrato no pudo darse válidamente pro vencido de manera anticipada.

8.-De todo lo que antecede, la conclusión es obvia: al no cumplirse las exigencias del art. 24 LCCI 5/1 no se podía producir el vencimiento anticipado del contrato, por lo que la presente ejecución hipotecaria debe ser sobreseída ex art. 695.3 Ley de Enjuiciamiento Civil .

A este respecto, debe tenerse en cuenta que aunque solo Dña. Gema reviste la condición de consumidora ( pues Don Jose Pablo es empresario) esta circunstancia es irrelevante, pues el art. 24 LCCI 5/19 no se aplica solo a consumidores, sino a todos los casos en los que el prestatario, sea empresario o consumidor, sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial.

En definitiva, el recurso debe estimarse y con él la oposición a la ejecución, cuyo sobreseimiento acordamos

SEXTO.- Costas procesales.-

1.-Conforme al art. 561 y 304 Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de primera instancia se imponen al ejecutante al haberse estimado la oposición.

2.-Respecto de las costas procesales de esta alzada, al haberse estimado el recurso, no se hace especial pronunciamiento, conforme al art. 398 LEC, en su redacción aplicable al caso (esto es, anterior a la redacción dada por el RDL 6/23 de 19 de diciembre)

VI S T O S los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

PRIME RO.- Resumen de Antecedentes.-

1.-Tal como resulta probado en virtud del documento 2 de la demanda de ejecución hipotecaria, en fecha 29 de abril de 2016 se suscribió un contrato de préstamo hipotecariopor importe de 43300 euros, a pagar en 180 cuotas mensuales, siendo prestamista y acreedor hipotecario DIAGONAL PRESTAMO SL y como prestatario deudor Don Jose Pablo ( indicándose que sería denominado en adelante "la parte prestataria", "el prestatario", "la prestataria" o "la parte deudora") y como parte hipotecante no deudora Dña. Gema ( indicándose que sería denominada en adelante "la parte hipotecante").

En la escritura pública se hacía constar como profesión de don Jose Pablo la de "empresario" y como profesión de Dña. Gema, la de "profesora".

En la escritura pública se hacía constar que la finca hipotecada era una vivienda sita en DIRECCION000, del Municipio de Calahorra y que esta vivienda le pertenecía en "pleno dominio" a Dña. Gema.

En la escritura pública se hacía constar expresamente que "que la parte prestataria. manifiesta que solicita este préstamo dentro del ámbito de su actividad empresarial, y que la cantidad mutuada se aplicará a dicha actividad económica.

Se contenía la siguiente cláusula de vencimiento anticipado:

2.-De los burofaxes obrantes como documento 6 de la demanda, resulta probado que en fecha 23 de enero de 2020 remitió tanto a Dña. Gema como a Don Jose Pablo, burofaxes dirigidos al domicilio fijado en el contrato, en los que les hacía saber que el importe de lo adeudado ascendía a 2021,17 euros por cuotas vencidas e impagadas, y concediéndoles un mes para proceder a su pago, con apercibimiento de que en otro caso se reclamaría el reembolso total y vencimiento anticipado del préstamo hipotecario.

Sin embargo, del documento 11 del escrito de oposición a la ejecución aportado por los ejecutados (ver acontecimiento 116 del expediente digital del procedimiento de ejecución) consta probado que en fecha 29 de enero de 2020 Dña. Gema realizó una transferencia en favor de DIAGONAL PRESTAMO SL por importe total de 2021,17 euros, con lo que atendió a dicho requerimiento de pago

3.-En virtud del documento 4 de la demanda ejecutiva (acontecimiento 5 del expediente digital, consistente en acta de liquidación y vencimiento anticuado del contrato, al que enseguida volveremos) queda probado que después de dicho pago, el prestatario incurrió en nuevos impagos. En concreto, dejó de pagar 341,31 euros en el mes de enero y las cuotas de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2020.

Sin embargo, tras este nuevo impago, DIAGONAL PRESTAMO SL no remitió un nuevo requerimiento de pago a don Jose Pablo y Dña. Gema, concediéndoles un plazo de 30 días a fin de que pagasen la deuda.

Por el contario, con fecha 15 de julio de 2020 se extendió acta notarial de liquidación de deuda y vencimiento anticipado del contrato a fecha 8 de julio de 2020. Tal como resulta en esa certificación, se basaba en el impago de esos 341,31 euros en enero de 2020 y de las seis cuotas de los mese subsiguientes (las cuotas desde febrero a julio, total adeudado 4157,01 euros)

4.-El 25 de agosto de 2020 DIAGONAL PRESTAMO SL interpuso demanda de ejecución hipotecariacontra Don Jose Pablo y Dña. Gema por importe de 43.429,81 € de principal, más otros 13.000 € fijados prudencialmente para intereses y costas, que dio lugar al presente procedimiento de ejecución hipotecaria 97/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calahorra.

En dicha demanda se invocaba, de manera expresa, el art. 24 de la LCCI 5/19

5.-El 10 de noviembre de 2020 el Juzgado de Primera Instancia dio traslado a las partes mediante Providencia, para que realizasen alegaciones sobre posibles condiciones generales de la contratación abusivas.

El 12 de noviembre de 2020, la entidad ejecutante presentó su correspondiente escrito, alegando que los demandados no tenían el carácter de consumidores, por lo que no era posible entrar a valorar la posible abusividad del clausulado contractual.

Los ejecutados presentaron alegaciones el 9 de diciembre de 2020, alegando su condición de consumidores.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Auto de fecha diez de marzo de dos mil veintiuno (acontecimiento 64) en el que por consideraba que los demandados no eran consumidores,por lo que, sin entrar a analizar la posible falta de transparencia y abusividad de las condiciones generales de la contratación, en la parte dispositiva acordaba expresamente no haber lugar a analizar la posible abusividad de las cláusulas contractuales y la continuación del procedimiento por sus trámites.

El Juzgado de Primera Instancia obtuvo su conclusión de que Don Jose Pablo y Dña. Gema no eran consumidores la obtuvo con base en que la escritura pública de préstamo hipotecario señalaba: "Que la parte prestataria manifiesta que solicita este préstamo dentro de ámbito de su actividad empresarial, y que la cantidad mutuada se aplicará a dicha actividad económica".

En el referido Auto se indicaba que contra el mismo cabía recurso de apelación.

Los ejecutados interpusieron recuso de apelación contra el Auto de fecha diez de marzo de dos mil veintiuno,que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia

6.-El uno de septiembre de dos mil veintiuno (acontecimiento 81), el Juzgado de Primera Instancia dictó Auto despachando ejecucióncontra Don Jose Pablo y Dña. Gema.

7-Lo ejecutados Don Jose Pablo y Dña. Gema fecha 1 de octubre de 2021 presentaron escrito de oposición a la ejecuciónalegando en resumen lo siguiente:

a) Suspensión del cauce del procedimiento por existencia de Litispendencia y subsidiariamente, suspensión por prejudicialidad civil.- Como cuestión alegaron la existencia de Litispendencia ( o subsidiariamente, suspensión por prejudicialidad civil) con motivo de la existencia de un homólogo procedimiento Judicial seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Número 21 de Barcelona, bajo los autos 464/2020 -Sección B, donde se solicitó la nulidad radical del préstamo objeto de Autos. Indicaban que dicha demanda fue admitida a trámite mediante Decreto de fecha 22 de junio de 2020, es decir, con anterioridad a la admisión a trámite de la demanda ejecutiva objeto de Autos.

b) Existencia de condiciones generales de la contratación abusivas: sostenía que Don Jose Pablo y Dña. Gema eran consumidores. Sostenían la nulidad por abusivas de las cláusulas de vencimiento anticipado, de la cláusula de intereses de demora, de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras y de la cláusula relativa a comisión por resolución anticipada.

c) Error en la determinación de la cantidad exigible: sostenían que en el escrito de demanda ejecutiva se hace referencia a la existencia de un crédito hipotecario por el cual, presuntamente, el Sr. Jose Pablo percibiría la cantidad de 43.300 euros, pero que como se apreciaba del documento número 1 acompañado al escrito de oposición, el ejecutado únicamente percibió de la ejecutante la cantidad de 34.704,73 euros en fecha de 2 de abril de 2016. Que además en la reclamación se omiten los pagos realizados por los ejecutados, toda vez que según la demanda y el Acta de liquidación Notarial de fecha de 15 de julio de 2020 y bajo el número 2.777 de su protocolo, Don Jose Pablo y Dña. Gema no habrían efectuado abono alguno a la actora desde la fecha de 5 de enero de 2.020 a 5 de julio de 2.020, cuando dicha afirmación no sería correcta, pues efectuaron una transferencia bancaria en fecha de 29 de enero de 2020 a favor de la actora DIAGONAL PRESTAMO, S.L., por el importe de 2.021,77 euros.

Formulada la oposición, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 695.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Juzgado de Primera Instancia convocó a las partes a la comparecencia,prevista para el día 9 de febrero de 2022 celebrándose la vista con el resultado que refleja el soporte audiovisual.

8.-Por Auto de 17 de febrero de 2022 , el Juzgado de Primera Instancia desestimó la oposición formulada por los ejecutados.

Sus razonamientos fueron los siguientes:

a) En cuanto a las alegaciones de litispendencia o prejudicialidad civil,razonó: "...Si bien no se puede negar la existencia de una clara relevancia y vinculación del pronunciamiento del Juzgado de Primera Instancia nº21 de Barcelona en el presente procedimiento y de lo que vaya a resolver la Audiencia Provincial del recurso de apelación que se interponga, lo cierto es que el artículo 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que "La interposición de recursos ordinarios no suspenderá, por sí misma, el curso de las actuaciones ejecutivas. Sin embargo, si el ejecutado acredita que la resolución frente a la que recurre le produce daño de difícil reparación podrá solicitar del tribunal que despachó la ejecución la suspensión de la actuación recurrida, prestando, en las formas permitidas por esta ley, caución suficiente para responder de los perjuicios que el retraso pudiera producir". La parte ejecutada e interesada en la suspensión no ha aportado prueba alguna que acredite este extremo, por lo que no procede suspender la presente ejecución y habrá que entrar a analizar los concretos motivos de oposición planeados por los ejecutados."

b) En cuanto a las concretas causas de oposición a la ejecución alegadas por los ejecutadosrazonó que como quiera que se había ya declarado que los ejecutados no eran consumidores, no podía analizarse la pretendida falta de transparencia material y abusividad de las condiciones generales de la contratación : "...Procede hacer referencia a que los ejecutados fundamentan esta causa de oposición en su condición de consumidores y usuarios, cuestión que esta estaba resuelta con carácter firme en el presente procedimiento denegándoles dicha condición. Así, mediante Auto de 10 de marzo de 2021 que se dictó por este Juzgado en el marco de este procedimiento, se les negó la condición de consumidores y usuarios a ambos ejecutados, solicitando la parte ejecutada una aclaración a este respecto y reiterando su no condición de consumidores en el Auto de 16 de julio de 2021. Se interpuso por los ejecutados frente al Auto de 10 de marzo de 2021 recurso de apelación, que se inadmitió mediante Auto también dictado en este Juzgado, de 20 de septiembre de 2021 al haberse interpuesto fuera de plazo. Por lo que existe en el presente procedimiento una resolución judicial, de carácter firme ya que no ha sido recurrida en tiempo legal por ninguna de las partes, que otorga el carácter de empresarios a ambos ejecutados, por lo que no procede en este momento procesal analizar nuevamente si tienen la condición de consumidores, al estar ya esta cuestión resuelta y no proceder la modificación de resoluciones judiciales por lo dispuesto en el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Partiendo por tanto, de que es cuestión resuelta ya que ambos ejecutados tienen la condición de profesionales, esto hace que no pueda aplicarles el control de abusividad de las cláusulas contenidas en el contrato de préstamo en los términos contenidos en el TRLGCGC, por lo que en aplicación de lo dispuesto por el Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones (como en la sentencia de 241/2013 de 9 de mayo o la de 227/2015 de 30 de abril ) únicamente procede realizar el control de incorporación de dichas cláusulas al contrato.

En el presente caso, los ejecutados no aportaron con su oposición ni al acto de la vista prueba alguna tendente a acreditar que no se había llevado a cabo correctamente por el prestamista la incorporación de las cláusulas al contrato, lo que en aplicación de las normas generales en materia de carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en consideración de lo resuelto por el Tribunal Supremo en sentencia 3 de noviembre de 2021 al indicar que, salvo prueba en contrario, la inclusión de las cláusulas en una escritura pública y su lectura por notario o por los contratantes suele satisfacer el control de cognoscibilidad, en el caso de empresarios, se entienda superado adecuadamente este control de incorporación de las cláusulas impugnadas, atendiendo a la escritura de préstamo hipotecario obrante en autos.

Por ello, no procede entrar a analizar la validez de cada una de las cláusulas y se desestima este motivo de oposición y se desestima este motivo de oposición."

c) En cuanto a la alegación de error en la determinación de la cuantía, el Juzgado, tras transcribir el art. 695.1.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, razonó lo siguiente: "No procede entrar a realizar un análisis exhaustivo sobre este motivo invocado por los ejecutados, tanto en cuanto al contemplar las circunstancias del presente caso es cuestión clara que no puede ser objeto de subsunción en el supuesto previsto en el artículo 695.1.2º. El error en la determinación de la cuantía no se puede alegar como causa de oposición a una ejecución hipotecaria de manera genérica, sino en el supuesto previsto en la ley y con las condiciones prescritas en el precepto legal, condiciones que no han acreditado los ejecutados que concurran sin haber aportado, además, ningún medio probatorio tendente a la prueba de sus alegaciones, por lo que procede, sin más trámite, la desestimación de este motivo de oposición."

9.- Los ejecutados interpusieron contra este Auto recurso de apelación,con base en unos motivos que podemos resumir del modo siguiente:

a)Infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y daños de difícil reparación que estarían acreditados en virtud de prueba aportada en el proceso. Señala que la parte ejecutada, en escrito de fecha 11 de enero de 2022, infirmó al Juzgado ejecutante el estado de las actuaciones del proceso de Juicio Ordinario 464/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona, en donde se declaraba la nulidad del contrato de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria, que es el título ejecutivo que se está despachando en este procedimiento, y además, por escrito de 13 de enero de 2022 informó igualmente al Juzgado actuante, que la parte ejecutante había presentado un escrito en el procedimiento ordinario solicitando que la devolución, no de la cantidad despachada, sino de 14.019,01 € porque este era el resultado de descontar los pagos efectuados por la parte ejecutada del capital prestado. Considera por ello que la resolución por la que se despacha el título ejecutivo le causa daños de difícil reparación, que se evidencian en la continuación de un procedimiento en el que se reclama tres veces más de lo que en realidad debería reclamarse (según la propia parte ejecutante) con la posibilidad de perder su vivienda habitual.

b) Abusividad de condiciones generales de la contratación.- Alegaque el Auto de 10 de marzo de 2021 dictado por el Juzgado de Primera Instancia que no apreció la abusividad de ninguna condiciones generales de la contratación sobre la base de que los ejecutados no eran consumidores, fue recurrido en apelación ante la Audiencia Provincial , y por lo tanto no es firme. Da por reproducidos los argumentos que expuso en ese recurso de apelación interpuesto y admitido por la Ilma. Audiencia Provincial de Logroño en el rollo de apelación 510/2021, en cuya virtud sostenía que ostentaban la condición de consumidores y la nulidad por abusivas de esas condiciones generales de la contratación

c) Error en la cantidad exigible.- Alegan que la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al ejecutado oponerse al despacho de ejecución por error en la cantidad exigible por exceso o pluspetición ( arts. 695.1. 2º Ley de Enjuiciamiento Civil) . Y el artículo 695.3 LEC prevé que de estimarse esa oposición por error en la cantidad exigible la ejecución seguirá adelante y el juez fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución. En el mismo sentido, nos encontramos con el art. 557 y 558 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sostienen que el ejecutado únicamente percibió de la ejecutante la cantidad de 34.704,73 euros y que además efectuaron una transferencia bancaria en fecha de 29 de enero de 2020 a favor de la actora DIAGONAL PRESTAMO, S.L., por el importe de 2.021,77 euros.

10.-La parte ejecutante DIAGONAL PRESTAMO SL presentó escrito de oposición al recurso de apelación,alegando en resumen lo siguiente:

a) Inadmisibildiad del recurso de apelación.-Con base en el art. 695.4 Ley de Enjuiciamiento Civil, considera que la parte ejecutada puede recurrir el Auto, pero solamente en un caso: si se desestima la oposición basada en el carácter abusivo de alguna cláusula contractual que fundamente la ejecución. No cabe apelación por ningún otro motivo. Por este motivo, interesamos la inadmisión del recurso de apelación (que en esta sede se convierte en desestimación) por cuanto las alegaciones contenidas en el escrito de interposición exceden de los motivos de apelación admitidos por el artículo 695.4 Ley de Enjuiciamiento Civil. En particular entiende que la infracción del artículo 567 LEC por considerar que deben suspenderse las presentes actuaciones por prejudicialidad civil, no es motivo de apelación (tampoco de oposición); que la condición de consumidores de los ejecutados -además de haber sido ya resuelta en autos por Autos de 10-03-21 y 16-07-21 (ambos totalmente firmes)- tampoco se incluye dentro de los tasados motivos de apelación del artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; y por último, que la impugnación de la cuestión referente al error en la determinación de la cuantía exigible tampoco el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la contempla como motivo para apelar.

b) En cuanto a la alegada infracción del art. 567 Ley de Enjuiciamiento Civil ,subsidiariamente arguye, además de que no puede ser motivo de apelación, que el artículo 567 de la LEC no resulta de aplicación al caso; que tanto el artículo 43 como el 567 LEC invocados de contrario para sustentar la petición de prejudicialidad es una norma únicamente aplicable a los procedimientos declarativos pero no a los ejecutivos hipotecarios como el que nos ocupa, que cuentan con una norma especial. En efecto, en sede de ejecución hipotecaria existe la previsión específica del artículo 698 LEC conforme a la cual nunca puede suspenderse una ejecución hipotecaria cuando el deudor inste un proceso declarativo ordinario. Alega que hallándonos ante un proceso especial de ejecución, en el que se excluye la controversia de las partes y se limitan las posibilidades de defensa de los afectados por la ejecución, reduciéndose al máximo la intervención del deudor y de los demás interesados, al objeto de impedir la suspensión del procedimiento fuera de los supuestos taxativamente señalados en la normativa, resulta claro que no procede la suspensión del procedimiento de ejecución ni de ninguna de sus fases.

c) En cuanto a la alegada condición de consumidor, subsidiariamentearguye que la cuestión referente a la condición de no-consumidores de los ejecutados es una cuestión ya juzgada y resuelta por los Autos de 10-03- 21 y 16-07-21, ambos ya firmes a todos los efectos y, en consecuencia, no cabe recurrir lo que ya se ha juzgado con carácter firme. En cualquier caso, la vía para combatir esta pretensión no es la oposición hipotecaria (ni ahora la apelación) sino el correspondiente juicio declarativo. De forma subsidiaria, reitera la condición de no consumidor del ejecutado dado que así consta de forma expresa en la escritura de préstamo y en la documentación precontractual.

Además, en cuanto a las condiciones generales de la contratación alega:

En cuanto a las cláusulas de comisiones por impago y por resolución anticipada,señala que no se reclama ninguna cantidad por tal concepto, de tal modo que dicha cláusula ni fundamenta la ejecución, ni determina la cuantía reclamada, que son los dos supuestos previstos por el artículo 695.1.4ª de la LEC; es decir, únicamente -conforme a dicho precepto- procede analizar en sede de ejecución hipotecaria el eventual carácter abusivo de aquellas cláusulas que o bien fundamentan la ejecución o bien determinan la cuantía exigible, por lo que -no reclamando esta parte ninguna comisión de ningún tipo y no habiéndose activado dicha cláusula- procede desestimar el motivo.

Respecto a la cláusula de intereses moratorios,alega lo mismo: no se incluye en el préstamo ninguna cláusula de intereses moratorios, por lo que no cabe anular lo que no existe. Los intereses reclamados son los intereses remuneratorios pactados en la cláusula 3ª.

Respecto al vencimiento anticipado: alega que con independencia que no estamos ante una operación de consumo y por tanto resulta inviable el análisis de abusividad, nada procede declarar con respecto a la cláusula contractual por cuanto la presente reclamación no se funda en la cláusula contractual, sino en lo previsto por la Ley 5/2019 reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. En efecto, la Disposición Transitoria Primera de la Ley 5/2019 establece que, para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley (como es el caso), será de aplicación lo previsto por el artículo 24 según el cual se producirá el vencimiento anticipado cuando las cuotas impagadas equivalgan o a un número tal de 12 o a un 3% de la cuantía del capital concedido si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Y ese sería nuestro caso, en que se procede al vencimiento anticipado cuando existen 6,5 cuotas impagadas que suman un total aprox. de 4.134 € y que, por tanto, respecto al capital del préstamo de 43.300 €, representan un incumplimiento del 9,55% (esto es, más del triple del 3% legalmente previsto), de tal modo que la facultad resolutoria se ajusta a los parámetros legales establecidos por el artículo 24 de la Ley 5/2019.

d) En cuanto a la alegación de "error en la determinación de la cuantía exigible", amén de reiterar que no puede ser motivo de oposición ni de apelación, señala que la causa de oposición del artículo 695.1.2ª de la LEC no es invocable en el caso que nos ocupa, por cuanto está prevista únicamente para los supuestos de cuentas de crédito (que no es el caso que nos ocupa, que es un préstamo a tipo fijo) y siempre y cuando se acompañe el ejemplar de la libreta donde consten los asientos de la cuenta (que tampoco se aporta de contrario). Además, indica que la pretensión de haber recibido 34.000 € en lugar de los 43.300 € que constituyen el préstamo no es un error en la determinación de la cuantía exigible, sino una pretensión que debe articularse en un procedimiento declarativo.

11.-Es de destacar que mientras todo esto sucedía y continuaba en el Juzgado la tramitación del procedimiento hipotecario, esta Audiencia Provincial dictó Auto de fecha 5 de mayo de 2023 por el que resolvió el recurso de apelación que habían interpuesto los ejecutados contra el Auto del Juzgado de Primera Instancia de fecha 10 de marzo de 2021, mediante el que el Juzgado declaraba no haber lugar al control de oficio de cláusulas abusivas por no ser consumidores los ejecutados.

Dicho recurso fue desestimado por esta Sala sin entrar en el fondo del asunto,,"... al ser la causa de inadmisión del recurso causa de su desestimación, sin imposición al apelante de las costas".

En definitiva, sin entrar a analizar si los apelantes ostentaban o no ostentaban la condición de consumidores, esta Sala desestimó el recurso de apelación porque no debió de haber sido admitido, toda vez que la resolución recurrida no era susceptible de recurso de apelación.

En concreto se razonaba lo siguiente:

"...El carácter improrrogable de las normas de procedimiento ( art. 1 LEC y SSTC 202/88 y 49/89 ) obligan al tribunal de apelación, antes de entrar en su caso a examinar el fondo del recurso, a analizar si éste era admisible conforme a las normas aplicables sin quedar vinculado por lo acordado por el órgano de primer grado ( STC 90/85 ), observándose que dada la naturaleza de la resolución recurrida en el marco del procedimiento en el que se dicta no cabe interponer contra la misma recurso de apelación.

Al respecto cabe citar el criterio recogido, entre otras el AAP de Girona nº 60/2021 de 17-3-2021 (rec 113/2021 ) en el que se indica:

<< Según el artículo 562 de la L.E.C ., con independencia de la oposición a la ejecución, podrá denunciarse la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución, por medio de diversos mecanismos que se especifican en dicho precepto, entre ellos el recurso de apelación, pero sólo en los casos que expresamente se prevea en esta Ley.

Por lo tanto, en los procesos de ejecución no rigen en su integridad los artículos 454 , 454 bis y 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que deberá estarse a lo que dispone el artículo 562 en cuanto que sólo cabe interponer recurso de apelación en los casos expresamente previstos en la Ley. Y no cabe interpretación extensiva cuando se trata de resoluciones que la Ley prevé de forma expresa que deban dictarse durante el proceso de ejecución.

La resolución que se recurre es el auto de no aprecia la existencia de cláusulas abusivas y como consecuencia de ello, la siguiente resolución es la del despacho de ejecución

De acuerdo con el artículo 551 que regula la orden general de ejecución establece en su apartado 4 que contra el auto autorizando y despachando la ejecución no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado.

Por lo tanto, contra el auto que resuelve de forma previa la existencia o no de cláusulas abusivas y que al denegar su existencia, implícitamente se está admitiendo la demanda de ejecución, no cabe recurso alguno, sin perjuicio de poder alegar en la oposición la existencia de cláusulas abusiva, cuya decisión si será recurrible en apelación.>>

En consecuencia, la causa de inadmisión del recurso de apelación deviene en esta alzada causa de desestimación (SSTS núm. 209/2017 , 72/2009, de 13 de febrero , 33/2011, de 31 de enero , y 564/2013, de 1 de octubre )."

12.-A los efectos de esta "litis", está probado en virtud de los documentos obrantes como acontecimiento 134 , 135 (sentencia) y 137, que la parte ejecutada aportó al presente procedimiento acreditación de la existencia de un Juicio Ordinario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona con el nº 464/20, que atañe al título ejecutivo del presente procedimiento de ejecución (contrato de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria unilateral formalizado por escritura pública de fecha 29 de abril de 2016, otorgada ante el Notario Don Sergi González delgado, con el número 1401 de su protocolo).

En este Juicio Ordinario son demandantes los hoy ejecutados Don Jose Pablo y Dña. Gema y demandado el hoy ejecutante DIAGONAL PRESTAMO SL.

El "petitum" de la demanda en dicho procedimiento era el siguiente.

1) Declaración de nulidad radical, por usurario, del contrato de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria unilateral formalizado por escritura pública de fecha 29 de abril de 2016, otorgada ante el Notario Don Sergi González delgado, con el número 1401 de su protocolo, con las consecuencias previstas en el artículo 3 de la Ley de la Usura y, subsidiariamente. en caso de que no se considere usuario el préstamo por suponerse recibida mayor cantidad que la realmente entregada, se declare en todo caso su nulidad radical por estipular un interés notablemente superior al del mercado y manifiestamente desproporcionado teniendo en cuenta las circunstancias del caso con las consecuencias previstas en el artículo 3 de la Ley de la Usura

2) En todo caso, declarar que la nulidad radical del contrato de préstamo debe hacerse extensiva a la hipoteca constituida en virtud de la cláusula 8ª de la citada escritura de préstamo hipotecario, sobre la finca registral número NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad de Calahorra, al Tomo NUM001, Libro NUM002 Calahorra, Folio NUM003, Finca número NUM004 y, en consecuencia, se declare la nulidad de la citada hipoteca constituida sobre dicha finca y costas en todo caso a la demandada.

En este procedimiento recayó sentencia del Juzgado de Instrucción nº 21 de Barcelona Nº 355/2021 de 30 de diciembre de 2021 que estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de préstamo de 29 de abril de 2016.

En concretó el fallo fue el siguiente:

No consta la firmeza de esta sentencia.

SEGUNDO.- Sobre las alegaciones del apelado en relación a la admisibilidad del recurso:

a) Inadmisibilidad ( y por lo tanto, desestimación) de los motivos de apelación fundados en infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , existencia de daños de difícil reparación , y en "error en la determinación de la cuantía exigible.-

b) Admisibilidad del recurso en cuanto al motivo de apelación fundado en la existencia de cláusulas abusivas, art. 695.4 Ley de Enjuiciamiento Civil .-

1.-Hay que partir de que el art. 695.4 Ley de Enjuiciamiento establece: "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación."

El art. 695.1.4º al cual se remite este precepto, dice:

"1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: (...):...4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible."

2.-La literalidad del precepto no deja dudas: mientras que los motivos de oposición que pueden argüirse en primera instancia con ocasión de una ejecución hipotecaria son todos los previstos en el art. 695.1 Ley de Enjuiciamiento Civil, el art. 695.4 Ley de Enjuiciamiento Civil limita sin embargo los motivos de oposición que pueden alegarse con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra el auto que desestime esa oposición. En caso de desestimación de la oposición a la ejecución, el recuro de apelación solo puede ser interpuesto en caso de que se haya desestimado la causa prevista en el apartado 1. 4.º, esto es, el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

Por lo tanto, aunque la oposición se fundase además en otras causas que también fueron desestimadas en primera instancia (por ejemplo, por error en la determinación de la cantidad exigible), estas otras causas no se pueden volver a invocar en sede de apelación, (ya no cabe fundamentar el recurso de apelación en las mismas), siendo firme lo que a su respecto haya decidido el Juzgado de Primera Instancia. Solo es factible recurrir en apelación por razón de la desestimación del motivo de oposición fundado en cláusulas abusivas que constituyan el fundamento de la ejecución.

3.-Existen muchas razones jurídicas que avalan esta inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto contra resoluciones dictadas en el curso de un procedimiento de ejecución hipotecaria frente a las que el recurso no está expresamente previsto:

1º.- Mientras que el derecho a obtener una primera respuesta judicial a las pretensiones esgrimidas por un justiciable goza de protección constitucional ( art. 24.1 C. E), el derecho a su revisión -por el mismo órgano o por uno distinto- tiene carácter legal. Así lo establece, entre otras, la Sentencia 253/07 del Tribunal Constitucional, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 71/02, de 8 de abril ,al decir que "el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos órdenes jurisdiccionales, sin que exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación"en el ámbito civil de forma absoluta e indiscriminada

2º.- Para el proceso de ejecución en el que nos hallamos, regulado en el Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el acceso a la segunda instancia tiene una regulación específica que se impone sobre la regulación general contenida en los arts. 454.bis.3 y 455.1 LEC para los procesos declarativos: el art. 562 LEC prevé que, aparte de la oposición a la ejecución prevista en los arts. 556 y siguientes, puedan impugnarse las resoluciones judiciales dictadas en el curso de la ejecución mediante el recurso de reposición (todas) y mediante el de apelación sólo "en los casos en que expresamente se prevea en esta ley " ( art. 562.1.2º LEC ). Y como dicho en el caso de la ejecución hipotecaria, del artículo 695.4 resulta que en caso de desestimación de la oposición, solo cabe recurso de apelación cuando esta lo haya sido en relación a la causa prevista en el apartado 1.4º del art. 695. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

Cabe añadir que el carácter improrrogable de las normas de procedimiento ( art. 1 LEC y SSTC 202/88 y 49/89 ) obliga al tribunal de apelación, antes de entrar en su caso a examinar el fondo del recurso, a analizar si éste era admisible conforme a las normas aplicables sin quedar vinculado por lo acordado por el órgano de primer grado ( Sentencia del Tribunal Constitucional 90/85 ).

4.-Trasladando esta doctrina a nuestro caso, observamos que en el escrito de oposición a la ejecución se habían alegado diversos motivos de oposición.

Entre ellos, se había alegado la condición de consumidores de los demandantes como presupuesto de la alegación, asimismo efectuada, de existencia de condiciones generales de la contratación abusivas ( art. 695.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Por consiguiente, el Auto que resolvió esa oposición, en la parte en que desestimó la alegación sobre abusividad de condiciones generales de la contratación por considerar que los ejecutados no eran consumidores por haberlo establecido una resolución firme, sí era susceptible de recurso de apelación ex art. 695.4 en relación con el art. 695.1. 4º Ley de Enjuiciamiento Civil

Sin embargo, conforme a dichos preceptos, los demás pronunciamientos del Auto, por los que desestimó los motivos de oposición alegados por los ejecutados, que se referían a una supuesta infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a la existencia de daños de difícil reparación , así como a "error en la determinación de la cuantía exigible" , no eran susceptibles de recurso de apelación.

5.-Consecuencia ineludible de lo que hemos razonado es que las alegaciones del recurso fundadas en esos motivos en relación a los cuales el Auto no era recurrible (infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y existencia de daños de difícil reparación , así como "error en la determinación de la cuantía exigible") deben ser desestimadas, pues según reiterada jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18/4/05 , 17/7, 1/09 , 7/11 , 17/12 de 2008, 13/10/09 y 19 de mayo de 2011 ) la causa de inadmisión es causa de desestimación, con la consiguiente confirmación del pronunciamiento que a su respecto hizo la resolución de primer grado, siendo improcedente el análisis del fondo de esos motivos. Así se pronuncia, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Lugo sección 1ª núm. 123/2024 del 18 de julio de 2024 ( ROJ: AAP LU 59/2024 - ECLI:ES:APLU:2024:59A )

"En aplicación de lo previsto en el apartado 4 del art 695 de la LEC , consideramos que sobre lo que pueda resolver el juez de primera instancia, respecto de esas cuestiones de naturaleza procesal no cabe recurso de apelación. El art. 695.4 de la LEC es bastante claro al respecto, al señalar que "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1. 4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación. Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten."

Recor demos, además, que el artículo 698-1 LEC remite al juicio que corresponda para las reclamaciones del deudor "que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda (...), sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo"

En consecuencia, la decisión del Juzgado de rechazar el motivo de oposición al que ahora nos referimos (en definitiva, el error en la determinación de la cantidad exigible que prevé el art. 695-1-2ª LEC ) no es recurrible en apelación, lo que ha de conducir, sin más, a su desestimación."

En igual sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Guadalajara sección 1ª nº 30/2024 de 9 de febrero de 2024 (ROJ: AAP GU 208/2024 - ECLI:ES:APGU:2024:208A ) razona:

"El ejecutado puede recurrir el auto, pero solamente en un caso: si se desestima la oposición basada en el carácter abusivo de alguna cláusula contractual. No cabe apelación por otro motivo. De esta manera, conforme señala el art 698.1 de la LEC cualquier otra reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilaran en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento. Con arreglo a la norma transcrita, no es admisible el recurso basado en motivos ajenos al carácter abusivo de las cláusulas contractuales. "

Y el Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca sección 1ª núm 74/23 del 05 de junio de 2023 ( ROJ: AAP SA 298/2023 - ECLI:ES:APSA:2023:298A ) señala:

"En igual sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de "El número 4 del artículo 695, en la redacción dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo y por Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, dispone que " Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.

Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

Por tanto, la regla general es que contra los autos que deciden la oposición en este tipo de procedimientos no cabe recurso alguno, y sólo, excepcionalmente, cabrá el recurso de apelación contra el auto que acuerde el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición con fundamento en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible.

De esta manera, conforme señala el art 698.1 de la LEC cualquier otra reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no estén comprendidas en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilaran en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento.

Y esto es predicable respecto a los motivos de apelación señalados por el ejecutado, a salvo de las alegaciones referidas a la existencia de cláusulas abusivas.

Debie ndo, por demás, tenerse en cuenta que, como indica el citado precepto, sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten, por lo que queda expedita al ejecutado la vía de acudir al procedimiento ordinario correspondiente, si lo considerara procedente.

Y no cabe hablar de infracción alguna, de la tutela judicial efectiva, por cuanto el recurso de apelación es de configuración legal y no todos los pronunciamientos y resoluciones judiciales son susceptibles de ser revisadas en segunda instancia, sino sólo los previstos por la ley, que regula y determina el acceso a los recursos. Debiendo, por demás, tenerse en cuenta que, como indica el citado precepto, sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten, por lo que queda expedita al ejecutado la vía de acudir al procedimiento ordinario correspondiente, si lo considerara procedente.

De acuerdo con lo anterior, y en atención al tipo de procedimiento en el que nos encontramos, dichos motivos de apelación deben ser desestimados toda vez que las causas de inadmisión se tornan en causas de desestimación..."

TERCE RO.- A mayor abundamiento, en relación a la alegación de infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la alegación de daños de difícil reparación.-

1.-Ya hemos dicho que al no ser posible recurrir el Auto que desestima la oposición por otro motivo que no sea el rechazo de la apreciación de condiciones generales de la contratación abusivas ( arts. 695.4 y 695.1.4º Ley de Enjuiciamiento Civil) , la consecuencia ha de ser que las alegaciones del recurso relativas a la infracción del art. 567 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y daños de difícil reparación deben de ser desestimadas. Damos en este punto por reproducido el fundamento de derecho anterior. No obstante, vamos a añadir "ex abundantia"algunas consideraciones que abocan asimismo a la desestimación del motivo.

2.-Señalaba la parte ejecutada que existe un pleito declarativo (Juicio Ordinario ) seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 21 de Barcelona, promovido por Don Jose Pablo y Dña. Gema contra DIAGONAL PRESTAMO SL reclamando que se declarase la nulidad del contrato de préstamo que sirve de título ejecutivo, que ya había recaído Sentencia de Primera Instancia estimatoria de su pretensión, y que por lo tanto, la continuación de la presente ejecución podría causarle daños de difícil reparación, que se evidencian en la continuación de un procedimiento en el que se reclama tres veces más de lo que en realidad debería reclamarse, con la posibilidad de perder su vivienda habitual.

3.-A este respecto, es evidente que una sentencia firmerecaída en un juicio declarativo, que declarase nulo el contrato de préstamo que sirve de título ejecutivo en esta ejecución, debería tener como consecuencia inexorable el sobreseimiento de la presente ejecución, por falta de título ejecutivo.

Sin embargo, si no ha recaído todavía sentencia firme, el solo hecho de que se haya promovido o esté pendiente de resolverse definitivamente un procedimiento declarativo, en el cual los ejecutados hayan solicitado que se declare la nulidad del título ejecutivo, no es suficiente ni para suspender, ni para paralizar, ni menos todavía para sobreseer o archivar el procedimiento de ejecución eventualmente fundado en ese título ejecutivo. Así resulta con claridad del art. 698.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ,que establece que "Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo".

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo, Civil sección 1 del 06 de octubre de 2022 (ROJ: STS 3504/2022) argumentó como en el procedimiento especial o directo sobre bienes hipotecados (ejecución hipotecaria), como ha declarado el Tribunal Constitucional (sentencia 41/1981, de 18 de diciembre), se limita la contradicción procesal, al tratarse de "un procedimiento de realización de valor de la finca hipotecada, que carece de fase de cognición", y en el que la disminución de las posibilidades de oponerse a la demanda ejecutiva en este tipo de procedimientos por parte del deudor, los terceros poseedores y acreedores posteriores con efectos suspensivos, se compensa dejando abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos (vid. también sentencias 8/1991, de 17 de enero, y 217/1993, de 30 de junio). Por ello, el art. 698.1 LEC difiere en estos procedimientos de ejecución hipotecaria al juicio declarativo cualquier reclamación que verse sobre causas distintas a las contempladas en los arts. 695 a 697 LEC, "incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda". Se trata de un régimen jurídico distinto, más expeditivo, que el del procedimiento ejecutivo ordinario, con causas de oposición más limitadas ( arts. 681 y siguientes LEC, que comprende "las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados").

Item más: en la ejecución hipotecaria, ni siquiera se encuentra legalmente prevista la posibilidad de suspensión por prejudicialidad civil prevista para los juicios declarativos, por cuanto el artículo 697 de la Ley de Enjuiciamiento Civil únicamente contempla la posibilidad de suspensión de la ejecución hipotecaria por prejudicialidad penal.

En este sentido procede citar el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid sección 14 núm 354/2022 del 17 de octubre de 2022 ( ROJ: AAP M 2360/2022 - ECLI:ES:APM:2022:2360A ) , que refiriéndose a alegaciones tanto de litispendencia como de prejudicialidad civil, razona:

"En el recurso se plantean como causas de suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria la prejudicialidad civil, y la litispendenciaimpropia, apartándose con ello de la normativa procesal especial sobre causas de suspensión de los procedimientos de ejecución en general, y específicamente de ejecución hipotecaria. Es cierto, como se alega en el recurso, que el art. 43 Ley de Enjuiciamiento Civil . se incluye en el Libro I de la Ley, sobre disposiciones generales relativas a los juicios civiles. Pero sobre esas normas generales prevalecen, en virtud del principio de especialidad normativa, los preceptos especiales de la propia Ley referidos a cualquiera de los procedimientos contemplados en sus Libros II a IV

En lo que se refiere a la suspensión de la tramitación procesal de la ejecución hipotecaria, prevalece lo dispuesto en el art. 698.1 L.E.c .que " Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo"

En ese mismo sentido, y para los procedimientos de ejecución en general, la rúbrica del art. 565 L.E.c .," Alcance y norma general sobre suspensión de la ejecución", ilustra el propósito de establecer un régimen singular para la suspensión de los procedimientos de ejecución, estableciendo su apartado 1 que " Sólo se suspenderá la ejecución en los casos en que la Ley lo ordene de modo expreso, o así lo acuerden todas las partes personadas en la ejecución."Y aún con mayor precisión, el hecho de que el art. 569, al regular la suspensión de la ejecución por prejudicialidad, se circunscriba a la prejudicialidad penal, corrobora la improcedencia de suspender el trámite de ejecución con fundamento en la prejudicialidad civil.Todo lo expuesto excluye cualquier análisis sobre la concurrencia, en el supuesto enjuiciado, de los requisitos contemplados en el art. 43 L.E.c ."

4.-En nuestro caso, está probado que está probada en virtud de los documentos obrantes como acontecimiento 134 , 135 ( sentencia) y 137, que Don Jose Pablo y Dña. Gema interpusieron una demanda de Juicio Ordinario contra DIAGONAL PRESTAMO SL reclamando que se declarase la nulidad del contrato que sirve de título ejecutivo en la presente ejecución hipotecaria, demanda de Juicio Ordinario que fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Barcelona, el cual dictó la sentencia Nº 355/2021 de 30 de diciembre de 2021,que estimó la demanda y declaró la nulidad del contrato de préstamo de 29 de abril de 2016.

Sin embargo, lo cierto es que no consta probada la firmeza de esta sentencia.

Ninguna de las pares ha alegado nada al respecto, y es evidente que si la indicada sentencia fuera ya firme, la parte apelante lo habría hecho saber a este tribunal. El hecho de que no sea así, obliga a estar a lo que resulta en los presentes autos, que es, como decimos, que, aunque en ese juicio ordinario se ha dictado sentencia de primera instancia declarando la nulidad del contrato, la misma no es firme.

Por consiguiente, el art. 698.1 Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina que hemos expuesto sigue desplegando toda su fuerza, sin que pueda haber lugar a sobreseer o a suspender esta ejecución, todo ello sin perjuicio de que los apelantes pudieran haber instado ante el Juzgado de Primera Instancia de Barcelona lo prevenido en el art. 698.2 Ley de Enjuiciamiento Civil y sin perjuicio , claro está, de las acciones que, caso de ser firme dicha sentencia, pudiera promover la parte apelante contra la hoy ejecutante para reclamar lo eventualmente abonado en esta ejecución por razón de dicho contrato y que no estuviera obligada a restituir.

CUART O.- Sobre la condición de consumidores de los ejecutados y las alegaciones de cláusulas abusivas en general.-

1.-Lo primero que debemos decir es que la alegación de los ejecutados, relativa a que son consumidores, es una alegación instrumental. Es el presupuesto necesario para alegar la abusividad de condiciones generales de la contratación ex art. 695.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil. Así la plantearon los ejecutados en su escrito de oposición, y así debe ser interpretada.

Es cierto que, tal como hemos descrito con pormenor en el fundamento de derecho primero de esta resolución (a cuyo contenido nos remitimos), que después de que DIAGONAL PRESTAMO SL interpusiera la demanda ejecutiva, el Juzgado realizó el control de oficio de la abusividad de las condiciones generales de la contratación al que se refiere el art. 552 Ley de Enjuiciamiento Civil en su redacción anterior entonces vigente, que era la anterior al RDL 6/23 , dictando previa audiencia de las partes el Auto de fecha 10 de marzo de 2021 ( acontecimiento 64), en el cual sin embargo no entró a analizar la abusividad de las condiciones generales de la contratación porque consideró que los ejecutados no eran consumidores, condición que debían de ostentar como presupuesto previo de cualquier estudio de la abusividad de las condiciones generales de la contratación.

Este Auto fue recurrido en apelación por los ejecutados y el Juzgado de Primera Instancia ( indebidamente) admitió dicha apelación, que fue desestimada por esta Sala mediante el Auto de fecha 5 de mayo de 2023, pero sin entrar en el fondo de la cuestión (esto es, sin analizar si los ejecutados eran o no consumidores, y por ende, sin estudiar la abusividad de las condiciones generales de la contratación) y ello porque el recurso de apelación no debió de haber sido admitido, pues la resolución recurrida no era susceptible de recurso.

Sin embargo, el análisis que llevó a cabo de oficio el Juzgado sobre la abusividad de las condiciones generales de la contratación al amparo del art. 552 Ley de Enjuiciamiento Civil (insistimos, en su redacción anterior entonces vigente, que era la anterior al RDL 6/23), contra cuya decisión no cabía recurso, no impedía que los ejecutados, en su escrito de oposición a la ejecución, pudieran alegar, invocando su condición de consumidores, la abusividad de las condiciones generales de la contratación que sirvan de fundamento a la ejecución, de conformidad con el art. 695.1 4 Ley de Enjuiciamiento Civil . Y ello, aunque el Juzgado de Primera Instancia, en su previo estudio de abusividad llevado a cabo de oficio, hubiera concluido que los demandados no son consumidores o que no existen condiciones generales de la contratación abusivas.

Así lo resuelve por ejemplo el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona sección 3ª núm.281/25 del 02 de octubre de 2025 ( ROJ: AAP T 875/2025 - ECLI:ES:APT:2025:875A ), cuyos argumentos hacemos nuestros,y que razona:

"F rente al auto que despacha ejecución puede la parte ejecutada plantear oposición, estando facultada para volver a plantear la abusividad de las cláusulas del contrato que no fuera atendida en el control de oficio a que hace referencia el artículo 552 de la LEC y, como presupuesto en este caso para la declaración de abusividad, puede plantear al oponerse que los ejecutados tienen la condición jurídica de consumidores.Lo que tiene vedado es el recurso de apelación contra el auto que, en definitiva, admite a trámite la demanda ejecutiva y abre paso al despacho ejecución, sin que en este caso se haya siquiera despachado ejecución.

Así mantuvo el auto de esta Sala de 4 de abril de 2024, recurso de apelación 944/2022 , la irrecurribilidad por la parte ejecutada del auto dictado al amparo del artículo 552 de la LEC , sin perjuicio de la oposición que pudiera suscitarse. Este auto se dictó con referencia a la redacción del precepto anterior a la reforma operada por Ley 6/2023, de 19 de diciembre y por tanto resolvió un supuesto análogo al de autos. La reforma no altera la conclusión legal al respecto, más bien la refuerza, como seguidamente veremos. En el citado auto dijimos: "En los mismos términos que esta Sala se pronuncia el AAP de Barcelona, Civil sección 14 del 18 de diciembre de 2023 (ROJ: AAP B 13410/2023 - Sentencia: 269/2023 Recurso: 192/2022 : "Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido de que en el proceso de ejecución el acceso a la segunda instancia tiene una regulación específica. Sentada esta premisa y situados en el Libro III de la Ley procesal civil, el art. 562 LEC prevé que, aparte de la oposición a la ejecución prevista en los arts. 556 y siguientes, puedan impugnarse las resoluciones judiciales dictadas en el curso de la ejecución mediante el recurso de reposición (todas) y mediante el de apelaciónsólo "en los casos en que expresamente se prevea en esta ley " ( art. 562.1.2º LEC ).

En auto de fecha 12 de abril de 2019, rollo núm. 827/17, hemos sostenido que el auto dictado en el trámite del art. 552 de la LEC no es susceptible de recurso de apelación,por carecer de previsión legal al respecto y no tratarse de una resolución que pusiera fin al proceso o impidiera su continuación. Antes al contrario, que suponía su continuación.

Efect ivamente, no tratándose de un incidente de oposición a una ejecución ya despachada, no resulta de aplicación el artículo 695 de la LEC . Aquí no se ha seguido un incidente de oposición por iniciativa de los ejecutados. Nos encontramos ante un supuesto de control de oficio que impone el artículo 552 de la LEC , en cuyo supuesto el legislador no prevé que el auto que no deniega el despacho de la ejecución sea susceptible de recurso de apelación.Es más, el art. 551.4 de la LEC , expresamente, establece que contra el auto autorizando y despachando la ejecución no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado

Por su parte, el art. 552.2 LEC señala que "el auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelaciónsólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al de apelación". 7. Por todo ello, debemos concluir que el auto de fecha 3 de diciembre de 2021 no es susceptible de ser recurrido en apelacióny debe desestimarse el recurso de apelación. Ello sin perjuicio de la oposición a la ejecución ex art. 557.1.7º LEC que pueda formular la recurrente..."

Asimismo, el Auto de la Audiencia Provincial de Girona sección 1 del 26 de marzo de 2025 (ROJ: AAP GI 360/2025 - ECLI:ES:APGI:2025:360A ) razona:

"En el supuesto de autos y tal y como se deduce del fundamento anterior nos encontramos que el auto recurrido ha sido dictado con ocasión del control de oficio que el juez de instancia realiza en el seno de un procedimiento de ejecución hipotecario con carácter previo al despacho y conforme dispone el artículo 552 LEC . Dicho precepto, fue introducido en nuestra legislación, tras la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, la cual motivó que en los procedimientos de ejecución el legislador introdujese un trámite mediante el que los órganos judiciales pudiesen efectuar un control de oficio de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre empresarios y consumidores

El referido art. 552 LEC dispone a la fecha de presentación de la demanda ejecutiva, 7.5.21 y por tanto antes de la reciente reforma llevada a cabo por el RD 6/23 que entró en vigor el 20.3.23 conforme D.T 2 ª, que: " 1. Si el tribunal entendiese que no concurren los presupuestos y requisitos legalmente exigidos para el despacho de la ejecución, dictará auto denegando el despacho de la ejecución.

El tribunal examinará de oficio si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1 puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula puede ser calificada como tal dará audiencia por quince días a las partes. Oídas éstas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3.ª

2. El auto que deniegue el despacho de la ejecución será directamente apelable, sustanciándose la apelación sólo con el acreedor. También podrá el acreedor, a su elección, intentar recurso de reposición previo al de apelación".

Por tanto, de conformidad con dicho precepto el auto que se dicte respecto al control de oficio de las cláusulas abusivas sólo podrá ser recurrido por la parte ejecutante si se deniega el despacho de la ejecución o, en su caso, si se disminuyera la cantidad previamente solicitada, pues equivaldría a una denegación parcial.

No obstante, no se prevé que el auto sea recurrible por la parte ejecutada, disponiendo la misma de la posibilidad de formular oposición, de acuerdo con lo establecido en el art. 695.1.4 LEC , en la que alegue el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o haya determinado la cantidad exigible.

Por ello, debe estarse a lo dispuesto en el art. 551.4 LEC que establece que "contra el auto autorizando y despachando la ejecución no se dará recurso alguno, sin perjuicio de la oposición que pueda formular el ejecutado"."

2.- En conclusión:el Auto de fecha 10 de marzo de 2021 (acontecimiento 64), mediante el que el Juzgado de Primera Instancia declaró que los ejecutados no eran consumidores y que por ende consideró que no podía declararse la abusividad de las condiciones generales de la contratación del contrato, no era susceptible de recurso de apelación.

De ahí que esta Sala, sin entrar en el fondo del asunto, desatinase el recurso de apelación que interpusieron los ejecutados contra dicho auto.

Sin embargo, ello no implica que los ejecutados no puedan esgrimir su condición de consumidores y alegar la existencia de cláusulas abusivas que fundamentan la ejecución, al formular oposición al amparo del art. 695.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así lo señala, por ejemplo, el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 16 núm 265/2025 del 07 de julio de 2025 (ROJ: AAP B 6689/2025 - ECLI:ES:APB:2025:6689A ), que razona: "...el auto aquí impugnado no era susceptible de apelación. Así es porque el mismo no implica más que el ejercicio en un determinado sentido del control de oficio antes mencionado, que abre la puerta al dictado ulterior de un despacho de la ejecución ajustado a la petición del acreedor ejecutante, sin perjuicio de la oposición a la ejecución que pueda articular la parte ejecutada al amparo del artículo 695.1. 4ª LEC ..."

3.-Sentado lo anterior, se trata de analizar ahora si Dña. Gema y Don Jose Pablo son consumidores.

El artículo 3 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios señala que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".

La sentencia del TJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 objetivó el concepto de consumidor, al poner el foco de atención en el destino de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. El TJUE viene estableciendo que el concepto de "consumidor" debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada). El TJUE concluye en dicha resolución que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse consumidor con arreglo la Directiva 93/13/CEE cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del demandado.

4.-Del examen del contrato resulta probado que si bien Don Jose Pablo, prestatario y deudor hipotecario, no es consumidor ( pues el préstamo fue destinado íntegramente a su actividad empresarial) , la hipotecante no deudora , propietaria del bien hipotecado, Dña. Gema, de profesión profesora, y divorciada de Don Jose Pablo, sí que ostenta la condición de consumidora,pues el préstamo no se destinó a nada relacionado con su actividad profesional, o con una actividad empresarial o profesional con la que la misma estuviera relacionada.

Damos por reproducido en este punto el estudio del contrato que hemos llevado a cabo en el parágrafo 1del fundamento de derecho primero de la presente resolución.

5.-En relación al estudio de la abusividad de las condiciones generales de la contratación, es preciso tener en cuenta que no estamos en sede de procedimiento declarativo, sino en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, cuyo conocimiento es limitado. Por eso, el art. 695.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil no permite formular oposición alegando la abusividad de cualesquiera condiciones generales de la contratación del contrato, sino tan solo de aquellas cláusulas abusivas que "constituyan el fundamento de la ejecución".

Por lo tanto, en la oposición a la ejecución hipotecaria no es posible impugnar una cláusula abusiva si la misma no constituye fundamento de la ejecución (esto es, si no se reclama nada con base en su aplicación).

7.-En nuestro caso, las cláusulas que impugnaba por abusividad la parte apelante eran las siguientes:

a) cláusula de comisión por posiciones deudoras

b) cláusula relativa a comisión por resolución anticipada.

c) cláusula de intereses moratorios

d) cláusula de vencimiento anticipado.

8.-Dejaremos el examen de la cláusula de vencimiento anticipado para el siguiente fundamento de derecho, y procederemos ahora a estudiar las demás condiciones generales de la contratación impugnadas. No obstante dejamos ya apuntado un dato: a los efectos del vencimiento anticipado, es irrelevante que los ejecutados revistan o no revistan la condición de consumidores. Ello es así porque, como explicaremos, por establecerlo así la Disposición Transitoria apartado 4 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, es aplicable al caso el art. 24 de dicha ley, el cual no se aplica solo a consumidores, sino a todos los casos en los que el prestatario, sea empresario o consumidor, sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial.

9.-En cuanto a la cláusula de intereses moratorios, sorprende esta impugnación, porque en el contrato no existe cláusula de intereses de demora.

Tal como se puede ver en la escritura pública de préstamo hipotecario, y tal como hemos dejado expuesto en el fundamento de derecho de esta resolución, el contrato no contiene ninguna cláusula de intereses en caso de mora.

El único interés pactado fue el ordinario, esto es, el interés remuneratorio (precio del contrato), que se fijó en un 16%, pero no se acordó ninguna especificad de aplicación suplementaria de intereses en caso de mora del deudor. Por lo tanto, nada cabe indicar respecto de una cláusula que, en puridad, no existe.

10.-Por lo demás, la ejecución objeto del presente procedimiento no se funda ni en la cláusula de comisiones deudoras (pues no se reclama suma alguna por este concepto) ni en la cláusula relativa a comisión por resolución anticipada (tampoco se reclama nada por este concepto).

Por lo tanto, en la medida en que no constituyen fundamento de la ejecución, conforme al art. 695.1.4 Ley de Enjuiciamiento Civil no es factible analizar en este procedimiento la abusividad de esas dos condiciones generales de la contratación. Por consiguiente, el motivo de recurso se debe desestimar en relación a estas cláusulas.

QUINTO.- En particular, la cláusula de vencimiento anticipado.- Aplicación al caso del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, por aplicación del apartado 4º de la Disposición transitoria primera de dicha Ley .-

1.-Hemos dejado para el final la cláusula de vencimiento anticipado.

El contrato se suscribió en el año 2016, y en el mismo se incluyó la siguiente cláusula de vencimiento anticipado:

No obstante, tal como resulta del documento 4 de la demanda ejecutiva, el acta notarial de liquidación del contrato conforme a la cual se dio al mismo por vencido anticipadamente, data de julio del año 2020.

La demanda ejecutiva se interpuso en 2020.

Para entonces estaba en vigor la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (en adelante, LCCI 5/19), que había entrado en entró en vigor el 16 de junio de 2019.

No en vano, la demanda ejecutiva interpuesta por DIAGONAL PRESTAMO SL invocaba de manera expresa el art. 24 de la LCCI 5/19.

La Disposición Transitoria Primera de la LCCI 5/19 en su apartado Cuarto, regula el régimen transitorio de los contratos anteriores a la entrada en vigor de la citada Ley que incluyen clausulas de vencimiento anticipado, como es el contrato que nos ocupa.

Dice así:

4. Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

Del tenor de esta Disposición Transitoria resulta, por lo tanto, que el art. 24 LCCI 5/19 es aplicable también a los contratos anteriores a la entrada en vigor de dicha Ley que contienen cláusulas de vencimiento anticipado,salvo que el vencimiento anticipado ya se hubiera producido con anterioridad a dicha entrada en vigor.

En nuestro caso, el vencimiento anticuado se produjo en julio de 2020, cuando ya había entrado en vigor la LCCI 5/19.

Concl usión: el art. 24 LCCI 5/19 es aplicable al contrato que nos ocupa y sustituye en definitiva a lo pactado en la cláusula de vencimiento anticipado.

Esa parece ser, de hecho, la propia perspectiva del ejecutante en nuestro cSO, PUES EN SU DEMANDA EJECUTIVA INVOCÓ D EMANERA EXPRSA EL ART. 24 LCCI 5/19.

2.-Vemos pues lo que establece el art. 24 LCCI 5/19:

"1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario."

De lo que acabamos de transcribir, resulta que la aplicación del art. 24 LCCI 5/19 exige dos requisitos cumulativos (deben concurrir los dos):

a) Por un lado, que el deudor se encuentre en mora y que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan a los porcentajes previstos en este precepto;

b) Además, que el acreedor haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento, advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

3.- En nuestro caso, en cuanto al primero de esos requisitos,se observa que el contrato fue vencido anticipadamente por DIAGONAL PRESTAMO SL en julio de 2020 (documento 4 de la demanda) en un momento en el que los demandados habían dejado de pagar 6 cuotas y media: en concreto, 341,31 euros de la cuota de enero de 2020 y además, las cuotas de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio de 2020, cada una de ellas por importe de 635,95 euros.

El impago se produjo en la primera mitad del préstamo hipotecario, pues el contrato databa de 2016 y su duración era de 15 años (180 meses).

Siendo el total del préstamo hipotecario de 43300 euros ese impago representó aproximadamente un 9,47 % del total, lo que sobrepasa muy ampliamente el 3% legalmente previsto por el art. 24 de la LCCI 5/19 en relación con la DT4 de dicha norma legal

En consecuencia, se cumplía plenamente este primer requisito del art. 24 LCCI 5/19, relativo a que el deudor se encontrase en mora y a que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas requirieran a los porcentajes previstos en este precepto: el incumplimiento era superior al límite del 3% prevenido en este art. 24.

4.-Sin embargo, como hemos ya indicado, el art. 24 establece otro requisito cumulativo: "Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo."

Este requisito cobra todavía más transcendencia desde la Sentencia del TJUE 9 de noviembre de 2023,en la cual el declara que reviste una importancia esencial para determinar si una cláusula contractual de reembolso anticipado de un crédito hipotecario provoca un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor la cuestión de si el Derecho nacional contempla medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo. En cuanto a este último requisito, la STJUE de 8 de mayo de 2025refuerza dicha trascendencia.

5.-En nuestro caso, no consta cumplido este segundo requisito previsto en el apartado c) del art. 24.1 LCCI 5/19,por las razones que pasamos a explicar:

Es cierto que previamente al impago de cuotas que ha motivado la demanda (que como hemos visto, se produjo a partir de enero de 2020), los demandados habían incurrido en otro impago, que en enero de 2020 ascendía a 2021,77 euros.

Del documento 5 de la demanda ejecutiva resulta probado que DIAGONAL PRESTAMO SL dirigió sendos burofaxes a los demandadosen fecha 24 de enero de 2020, reclamándoles el importe deseos 2021,77 euros, concediéndoles un mes para su pago,con apercibimiento de que en otro caso daría por vencido anticipadamente el préstamo y reclamaría el reembolso total.

Dicho Burofax fue remitido tanto a Don Jose Pablo como a Dña. Gema. A esta última se le remitió al domicilio designado en el contrato y consta que fue entregado a diagonal préstamo a las 16:36 horas del 28 de enero de 2020.

Pues bien, en virtud del documento 11 del escrito de oposición a la ejecución aportado por los ejecutados (ver acontecimiento 116 del procedimiento de ejecución) consta probado que en fecha 29 de enero de 2020 Dña. Gema realizó una transferencia en favor de DIAGONAL PRESTAMO SL por importe total de 2021,17 euros, con lo que atendió a dicho requerimiento de pago.

En definitiva, ese requerimiento de pago que DIAGONAL PRESTAMO SL llevó a cabo en enero de 2020 fue atendido.

Sucede sin embargo que después de dicho pago, el prestatario incurrió en los impagos de parte de enero de 2020, y las cuotas de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2020.

Pero ante ello, DIAGONAL PRESTAMO SL no requirió nuevamente al prestatario para que se pusiera al día y pagase esta nueva deuda incurrida en el plazo de 30 días, tal como establece el art.- 24 LCCI 5/19.

El hecho de que antes, con ocasión de otro previo incumplimiento, ya hubiera hecho un requerimiento de pago, que fue atendido y pagado por Dña. Gema, no dispensaba al acreedor de requerir nuevamente al deudor para que pagase la nueva deuda en el plazo de 30 días, pues el apartado c) del art. 24.1 LCCI 5/19 no establece excepciones. En consecuencia, es claro que no se cumplió este requisito.

6.-En definitiva, nos encontramos con que ante el impago en que el prestatario incurrió en enero de 2020, que ascendió a 2021,77 euros, Don Jose Pablo y Dña. Gema fueron requeridos de pago por DIAGONAL PRESTAMO SL en una sola ocasión, y ante dicho requerimiento, Dña. Gema procedió a realizar inmediatamente el pago para cuya realización había sido requerida, restableciendo de esta manera el contrato y enervando la causa que hubiera podido motivar eventualmente que el prestamista pudiera dar por vencido anticipadamente el contrato.

Por eso, si luego se produjo un nuevo impago que pudiera reputase grave atendiendo a la duración e importe del préstamo en los términos del art. 24 (como sin duda lo fue el producido en nuestro caso, en el cual se dejó de pagar un importe superior al 9% del préstamo) el acreedor, conforme al apartado c) del art. 24.1 LCCI 5/19 estaba obligado a requerir de nuevo al prestatario par que abonase lo ahora debido, advirtiéndole de que, de no ser atendido el pago, reclamaría el reembolso total adeudado del préstamo.

Sin embargo, DIAGONAL PRESTAMO SL no hizo este nuevo requerimiento sino que, tal como resulta del documento 4 de la demanda ejecutiva, ante este segundo impago, con fecha 15 de julio de 2020 levantó acta notarial de liquidación de deuda dando por vencido anticipadamente el contrato a fecha 8 de julio de 2020m inobservando de esta forma el cumplimiento del requisito prevenido en el apartado c) del art. 24.1 LCCI 5/19.

7.-Debemos aclarar, no obstante, que con esto no estamos diciendo que el deudor pueda incurrir en múltiples, sucesivos e indefinidos impagos, o que el acreedor esté obligado a requerir previamente al deudor cada sucesivo impago que se produzca, de manera indefinida. En principio, el deudor está obligado a pagar en el plazo estipulado en el contrato, y el deudor no puede pretender pagar solo cuando sea requerido de pago en los términos del art. 24 LCCI 5/19, pues esto supondría un abuso de derecho. Sin embargo, no creemos que en este caso la conducta de la parte pretinaría haya sido esa: don Jose Pablo y Dña. Gema estuvieron pagando el préstamo hipotecario durante años, dejaron de pagar en un momento dado, y solo fueron requeridos de pago una vez con anterioridad (en enero de 2020), requerimiento que atendieron de manera inmediata, abonando todo lo adeudado que les fue requerido, y restableciendo el contrato. Por eso, al producirse el nuevo impago que ha motivado en definitiva la presente "litis", el prestamista estaba obligado, conforme a una interpretación cabal y razonable del art. 24 LCCI 5/19, a cumplir las exigencias del apartado c) de dicho precepto, requiriendo nuevamente de pago a los hoy apelantes, si quería dar por vencido anticipadamente el contrato. Como no lo hizo así, el contrato no pudo darse válidamente pro vencido de manera anticipada.

8.-De todo lo que antecede, la conclusión es obvia: al no cumplirse las exigencias del art. 24 LCCI 5/1 no se podía producir el vencimiento anticipado del contrato, por lo que la presente ejecución hipotecaria debe ser sobreseída ex art. 695.3 Ley de Enjuiciamiento Civil .

A este respecto, debe tenerse en cuenta que aunque solo Dña. Gema reviste la condición de consumidora ( pues Don Jose Pablo es empresario) esta circunstancia es irrelevante, pues el art. 24 LCCI 5/19 no se aplica solo a consumidores, sino a todos los casos en los que el prestatario, sea empresario o consumidor, sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial.

En definitiva, el recurso debe estimarse y con él la oposición a la ejecución, cuyo sobreseimiento acordamos

SEXTO.- Costas procesales.-

1.-Conforme al art. 561 y 304 Ley de Enjuiciamiento Civil las costas de primera instancia se imponen al ejecutante al haberse estimado la oposición.

2.-Respecto de las costas procesales de esta alzada, al haberse estimado el recurso, no se hace especial pronunciamiento, conforme al art. 398 LEC, en su redacción aplicable al caso (esto es, anterior a la redacción dada por el RDL 6/23 de 19 de diciembre)

VI S T O S los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.