Por la representación procesal de doña Zulima se solicitó aclaración y complemento de dicho auto, la cual fue desestimada por Auto de fecha 11 de julio de 2024
PRIMERO.- Resumen de Antecedentes .-
Para resolver adecuadamente es necesario destacar los antecedentes fácticos necesarios para resolver que resultan del expediente digital.
1.-Tal como resulta del documento nº 5 de la demanda ejecutiva, por sentencia de 4 de noviembre de 2019 se disolvió por divorcio el matrimonio formado por doña Zulima y don Tomás.
Por lo que interesa a los efectos de resolver, en dicha sentencia firme se estableció a cargo de don Tomás la siguiente definición de gastos extraordinarios, cuyo pago se imponía al 50% entre los progenitores
"...Son gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética -salvo reparadora- que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores"
2.-En fecha 9 de diciembre de 2022 doña Zulima interpuso demanda ejecutiva contra don Tomás por importe total de 3.835,18 €, junto con un 30 % más en concepto de intereses y costas.
El principal reclamado se desglosaba del modo siguiente:
1.- La suma de 427,35 € en concepto de actualizaciones de la pensión de alimentos.
2.- La suma de 3.407,83€ en concepto de gastos extraordinarios, por los siguientes conceptos:
A) 1.707,02€ por gastos de actividad deportiva en logrodeporte, actividades extras, pedagoga, material escolar de inicio curso y libros, actividades de gimnasio, diverso material escolar, y gimnasio.
B) 1.700,81€ por gasto de teléfono móvil y de línea de internet en el domicilio de la hija común.
Subsidiariamente a esta petición (esto es, el despacho de ejecución por todas las cantidades) la parte ejecutante solicitó, exclusivamente en relación a los gastos de telefonía e internet, que en el caso de que se considerase necesario determinar previamente si era gasto extraordinario, que con carácter previo a la ejecución, con base en el artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se resolviese sobre la declaración de que esa cantidad reclamada en concepto de teléfono móvil de la hija común e internet del domicilio de la hija común, utilizado por la misma, tenía la consideración de gasto extraordinario.
3.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en lugar de despachar ejecución por las cantidades reclamadas por doña Zulima, o incoar en su caso, tal como subsidiariamente había solicitado la parte ejecutante, un incidente de determinación de gasto extraordinario del art. 776.4 Ley de Enjuiciamiento Civil en relación solamente a los gastos de telefonía móvil e internet, dictó diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2023 mediante la que acordó incoar expediente para la determinación de gastos extraordinarios ex art. 776.4 Ley de Enjuiciamiento Civil , y ello en relación a la suma total de 3407,83 € reclamada por la ejecutante por gastos extraordinarios ( esto es, no solo los reclamados tanto por teléfono móvil y conexión a internet, sino también por pedagogo, actividad deportiva en logrodeporte, gimnasio, libros de texto y material escolar, etc ).
En concreto esa diligencia de ordenación tenía el contenido literal siguiente (los subrayados son nuestros):
"Por el Procurador de los tribunales Sra. MARTA RAMOS TORRES, actuando en nombre y representación de Zulima, se ha presentado escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario de 3407,83 €,no expresamente previsto en las medidas tramitadas en el procedimiento de EFM 0000001 /2023 0001. Y en su virtud, de acuerdo con lo previsto en el artículo 776.4º de la LEC , acuerdo:
1.- Tramitar la petición en esta pieza separada de declaración de gasto extraordinario.
2.- Dar traslado del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario a la parte contraria por término de diez días, a fin de que manifieste si acepta la petición o se opone a ella, exponiendo las razones de su oposición, advirtiéndole de que el hecho de dejar pasar el plazo sin evacuar el traslado, podrá determinar que se consideren admitidos los hechos alegados por el cónyuge ( art. 770.3ª LEC ).
Hágase saber a la parte demandada que en este tipo de procesos deberá actuar con asistencia de abogado y representada por procurador ( art. 750.1 LEC ), y que en caso de solicitar el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita o interesar la designación de abogado y procurador de oficio, habrá de hacerlo dentro de los tres días siguientes al de la notificación de la demanda ( art. 33.4 LEC )." y en concepto de actualización de pensiones de alimentos devengadas, la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTISIETE EUROS Y TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (427,35 €)."
4.-Frente a esta diligencia de ordenación, la representación procesal de la ejecutante doña Zulima interpuso recurso de reposición (ver acontecimiento nº 16 del expediente digital de la ejecución) en el que solicitaba que el incidente de gasto extraordinario se tramitase por importe no de 3.407,83 € sino de 2.626,91€ , pero no por los otros 1.208,27 € reclamados ( en concepto de gimnasio, actividad deportiva en logrodeporte y pedagogo) pues a juicio de la recurrente, estos debían deben ser objeto de despacho de ejecución directo.
Dicho recurso de reposición fue desestimado por Decreto del LAJ del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de fecha 13 de febrero de 2023.
Doña Zulima interpuso recurso de revisión contra dicho Decreto, al que se adhirió el Ministerio Fiscal y se opuso el ejecutado.
Por Auto de 31 de marzo de 2023 ( ver acontecimiento 58 de la pieza para la determinación de gastos extraordinarios) el Juzgado de Violencia sobre la Mujer desestimó el recurso de revisión, razonando que sí procedía la tramitación del procedimiento del art. 776.4 Ley de Enjuiciamiento Civil para determinación de gastos extraordinarios, tanto en relación a lo reclamado por gastos de telefonía, como también a todo lo demás reclamado: actividad deportiva en logrodeporte, gimnasio, y apoyo escolar, pues a juicio de la juzgadora, " suscitan ciertas dudas a propósito de su inclusión como tales".
Los razonamientos del Auto, literalmente fueron los siguientes:
"...la instante del proceso pidió el despacho de ejecución por el importe correspondiente a la actualización de la pensión de alimentos cuyo concepto es claro y por el de los gastos extraordinarios correspondientes a logrodeporte, gimnasio y apoyo escolar y gastos de telefonía, que sí suscitan ciertas dudas a propósito de su inclusión como tales.
En este sentido, el art. 776.4 de la LEC contempla un Incidente previo a la Ejecución -al despacho de la misma- con el fin de determinar si los gastos que en su caso relacione la ejecutante tienen o no la condición de gastos extraordinarios cuando la sentencia o el auto de que se trate no los haya previsto expresamente; siendo así que, en este caso, vista la sentencia de 4/11/19 que, conforme al artículo 18 de la LOPJ , ha de ser ejecutada en sus propios términos, sin incurrir en excesos por extensión; que se refiere al pago de la pensión de alimentos e incluye entre los gastos las ... clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza...; se despachó ejecución únicamente por la actualización de las pensiones, y, frente a la petición de "ampliación y/o modificación" del despacho de la ejecución y de la apertura de la pieza de declaración del gasto, mediante la diligencia de ordenación combatida de 17/01/23 únicamente se deniega lo pedido toda vez que ciertamente dicha ampliación o variación no encuentra encaje alguno en la Ley, se distingue entre las pensiones de alimentos y los gastos extraordinarios y, se deja a salvo, en todo caso, la posible introducción de los últimos en la cantidad objeto de ejecución.
Así, la apertura de pieza separada en las presentes aun sin petición expresa de parte respecto a los gastos de logrodeporte, gimnasio y apoyo escolar, a los efectos de poder debatir si los mismos y los de telefonía han de conceptuarse o no como gastos extraordinarios, resulta garantista, y en este caso, que no en otros, visto el contenido de la sentencia, necesaria para determinar de modo exacto y correcto qué se reclamay por qué puede despacharse ejecución; habida cuenta, como dice el decreto de 13/02/23 que se recurre, de que No constituye <> la concreción minuciosa de cada uno de los gastos que integran el concepto de <>, concreción que puede estar sujeta a discusión, para lo cual la LEC ha establecido el incidente del artículo 776.4 ª, que es el que se ha aplicado. "
5.-De todo lo que antecede cabe concluir, por lo tanto, que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en contra del parecer de la parte ejecutante y del Ministerio Fiscal, entendió que el procedimiento del art. 776.4 Ley de Enjuiciamiento Civil tramitado debía de tener por objeto no ya solo lo reclamado por el ejecutante en concepto de gastos de telefonía, sino tal como establecía la diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2022 la cual confirmaba, también todo lo demás reclamado por la ejecutante en su demanda ejecutiva (excepción hecha de la actualización de las pensiones), esto es, actividad deportiva en logrodeporte, apoyo escolar, etc
6.-Tramitado de esta forma el procedimiento del art. 776.4 Ley de Enjuiciamiento Civil, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer en fecha 18 de abril de 2024 dictó Auto resolviendo este incidente, que es el Auto hoy recurrido, cuya parte dispositiva acordó lo siguiente:
"DECLARO que han de excluirse de los gastos extraordinarios los correspondientes a la línea de teléfono móvil e internet de la menor hija de las partes que no tienen dicha consideración. "
Como vemos, en este Auto solo se resolvió sobre la procedencia o no de incluir como gasto extraordinario los gastos de internet y telefonía móvil, pero no sobre todo lo demás reclamado ( apoyo escolar, actividad deportiva en logrodeporte, etc) y que, como hemos visto, también era objeto del incidente, según había acordado el propio Juzgado reiteradamente mediante la diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2022, el decreto que la confirmó de fecha 13 de febrero de 2023 y el antes transcrito Auto de 31 de marzo de 2023 que desestimó el recurso de revisión contra dicho decreto.
Los razonamientos del Auto fueron sustancialmente los siguientes:
"A la vista de los documentos que se aportan, nos encontramos ante un gasto mensual o trimestral correspondiente a la línea de móvil y/o fijo, al propio aparato de teléfono o terminal y a la conexión de internet cuyo titular del servicio y de la obligación de abono, según se refleja en los recibos y facturas es, ya, la madre demandada, ya, presumiblemente, la abuela de la menor conforme a los apellidos (Sra. Zulima).
Es, por tanto, un gasto previsible, de devengo periódico y fijo, que no aparece como estrictamente necesario, forzoso e ineludible para la menor, y que, además, por su naturaleza, entidad y cuantía (30 euros al mes aproximadamente en 4 años y 10 meses), del mismo no puede predicarse que genere un grave perjuicio para los intereses de uno de los progenitores y que no debe ni puede ser incluido en la relación fijada por la resolución que se ejecuta.
No se trata, en suma, de un gasto extraordinario."(...)
"(...) Dada la finalidad de la presente resolución, no deben plantearse ni resolverse cuestiones que exceden del ámbito propio de la declaración del gasto como extraordinario.
Al margen de la pensión de alimentos, que alcanza, desde luego, al sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, a la formación integral del alimentista, y de aquellos gastos que sí son extraordinarios y sobre los que no existe desacuerdo ni oposición, no debe considerarse como gasto extraordinario a sufragar al 50% por las partes, el ateniente a la línea de teléfono móvil e internet de la menor hija de las partes; siempre a salvo, de que el concepto genérico y específico de gastos extraordinarios puede ser modificado o matizado en procedimientos ulteriores o por acuerdo de las partes (1255 del CC) , y de la oposición que pueda plantearse al despacho de la ejecución ex art. 556 y ss de la LEC ."
7.-Tal como puede verse en el acontecimiento nº 86, la ejecutante doña Zulima, mediante escrito de 29 de abril de 2024, solicitó entonces la subsanación del Auto dictado en el sentido de que se pronunciase también sobre si eran gastos extraordinarios el resto de las sumas reclamadas (pedagogo, actividades deportivas, gimnasio, libros de texto, apoyo escolar, material escolar).
El contenido literal del escrito era el siguiente:
"En su día, esta parte solicitó ejecución de actualización de pensiones de alimentos, así como de una serie de gastos extraordinarios, por un lado los correspondientes a actividades académicas y deportivas (pedagogo, actividades deportivas, gimnasio, libros de texto, apoyo escolar, material escolar) y por otro lado la línea móvil y la conexión fija a internet en el domicilio.
Que, por parte del Juzgado, se estimó pertinente en diversas resoluciones, que todos los gastos extraordinarios solicitados por esta parte, formasen parte de una pieza separada de declaración de gasto extraordinario y que no fuesen objeto de ejecución directa.
Que, sin embargo, el Fallo del Auto, sólo se refiere a los gastos de móvil y línea de internet, pero no resuelve respecto al resto, aunque del contenido del Auto, se infiere que, el resto de los gastos extraordinarios y cuya parte del padre ascendía a 1.707,02 €, se admiten como gastos extraordinarios. El Auto hace referencia a que el padre se oponía a que se considerase como gasto extraordinario el gasto de móvil e internet, pero la realidad es que el padre se oponía a la consideración como gastos extraordinarios de todos los gastos extraordinarios solicitados por esta parte.
Por ello, esta parte, se ve en la obligación de solicitar que se rectifique lo relativo a la oposición parcial de la otra parte, así como que se aclare y se haga referencia en el Fallo a la declaración como gastos extraordinarios, del resto de los gastos extraordinarios objeto de la presente pieza de declaración de gasto extraordinario."
8.-El Juzgado de Violencia sobre la Mujer dictó Auto de fecha 11 de julio de 2024 desestimando esta petición de complemento y subsanación del Auto recaído. Las razones que expuso el Juzgado para denegar esa petición fueron las siguientes:
"Pide la parte que se rectifique el auto de 18/04/24 sobre declaración de gastos extraordinarios, en lo relativo a la oposición parcial de la otra parte, así como que se aclare y se haga referencia en el Fallo a la declaración como gastos extraordinarios, del resto de los gastos extraordinarios objeto de la presente pieza de declaración de gasto extraordinario.
Vista la parte dispositiva del auto que solo excluye de los gastos extraordinarios los correspondientes a la línea de teléfono móvil e internet de la menor hija de las partes que no tienen dicha consideración; e igualmente, cuál es el fundamento y base de la decisión según el tenor y contenido del auto, no puede modificarse el mismo por esta vía pues la pretensión excede de la finalidad propia que la LEC concede al mecanismo de la aclaración y/o rectificación, sin que pueda propiciarse la variación de la resolución y cambiar el sentido de la misma."
9.-En este estado de cosas, doña Zulima ha interpuesto recurso de apelación contra el Auto de fecha 29 de abril de 2024, en el que literalmente ha solicitado, como pretensión principal, que "procede declarar nulidad de actuaciones y retrotraer las actuaciones al momento justo anterior de dictar el Auto que declara los gastos considerados como gastos extraordinarios, a los efectos de que se dicte nuevo Auto en el que por parte del Juzgado se adopte una resolución, respecto a todos los gastos extraordinarios reclamados por esta parte." Subsidiariamente, tras alegar quedebiera de haber sido de ejecución directa, los gastos de la menor que se reclamaban al padre por importe de 1.707,02 € y que corresponden a actividad deportiva en actividad deportiva en logrodeporte y gimnasio, al apoyo escolar recibido por la menor con una pedagoga y a material escolar extra cuya necesidad se suscitó a lo largo del curso en relación a actividades puntuales ("clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza")., solicita que esos gastos sean declarados gastos extraordinarios.
Finalmente considera que el Auto que se recurre, también debiera de haber reconocido gasto de teléfono móvil y línea de internet en casa de la menor (gasto 3º)), dado que dicho gasto, se encuentra recogido en los gastos extraordinarios previstos en la Sentencia: "así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores".
10.-El Ministerio Fiscal se ha adherido parcialmente al recurso "en lo relativo a la falta de pronunciamiento sobre parte de los gastos reclamados, entendiendo al igual que la parte recurrente, que la resolución judicial debía extenderse a declarar o no como extraordinarios los mismos, toda vez que existe oposición por la parte ejecutada sobre su carácter de extraordinarios; y no solo pronunciarse la resolución recurrida sobre el carácter de extraordinarios de los gastos relativos a la línea de teléfono móvil e internet de la hija menor."
11.-El ejecutado Don Tomás se ha opuesto al recurso. Indica que la única declaración de gasto extraordinario solicitada por el recurrente se limita a los gastos "concepto de teléfono móvil de la hija común e internet del domicilio de la hija común"
SEGUNDO.- Decisión de la sala .- Nulidad parcial de actuaciones.-
1.-Es necesario resolver en primer lugar sobre la petición de nulidad de actuaciones. La ejecutante sostiene que existe nulidad de actuaciones porque el Juzgado, después de haber abocado a la parte ejecutante a seguir un incidente para determinación de gastos extraordinarios del art. 776.4 Ley de Enjuiciamiento Civil no solo en relación a los gastos de telefonía e internet, sino a todos los demás que integraban la demanda ejecutiva (actividad deportiva en Logrodeporte y gimnasio, al apoyo escolar recibido por la menor con una pedagoga y a material escolar extra), resulta que a la hora de resolver sobre dicho incidente mediante el Auto recurrido, solo ha resuelto sobre los gastos de telefonía e internet , rechazando su condición de gastos extraordinarios, pero no ha resuelto sobre sobre los demás gastos ( gastos de logrodeporte y gimnasio, al apoyo escolar recibido por la menor con una pedagoga y a material escolar extra)
2.-De lo que hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior, se sigue que se interpuso una demanda ejecutiva reclamando por un lado las cantidades correspondientes a las actualizaciones de pensiones ordinarias, y por otro ,distintos conceptos que la ejecutante consideraba gastos extraordinarios ( gastos de telefonía e internet y también gastos de actividad deportiva en logrodeporte y gimnasio, apoyo escolar recibido por la menor con una pedagoga y material escolar extra).
Con carácter subsidiario, la parte ejecutante solicitó en su demanda ejecutiva que, en su caso, el Juzgado resolviera ex art. 776.4 Ley de Enjuiciamiento Civil sobre si los gastos de telefonía e internet tenían o no la condición de gastos extraordinarios, pero que despachase ejecución en todo caso sobre todo lo demás reclamado en la demanda.
Sin embargo, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, mediante sucesivas resoluciones ( diligencia de ordenación de 9 de diciembre de 2022, Decreto de fecha 13 de febrero de 2023 desestimatorio del recurso de reposición y finalmente, Auto de fecha 31 de marzo de 2023 desestimatorio del recurso de revisión interpuesto por doña Zulima contra ese decreto) , acordó expresamente, en contra del criterio de la ejecutante y del Ministerio Fiscal, que era necesario que la resolución a dictar en el incidente del art. 776.,4 Ley de Enjuiciamiento Civil abarcase no solo los gastos de telefonía e internet, sino también el resto de los gastos reclamados en la demanda ejecutiva.
Sin embargo, resulta que la resolución que el Juzgado ha dictado en ese incidente dirigido a determinar gastos extraordinarios conforme al art. 776.4 Ley de Enjuiciamiento Civil ( Auto de 18 de abril de 2024, hoy apelado), contradiciendo frontalmente sus argumentos anteriores, solo se ha pronunciado sobre los gastos de telefonía e internet, cuya condición de gastos extraordinarios ha rechazado, pero no ha resuelto sobre el resto de los gastos reclamados (actividad deportiva en logrodeporte y gimnasio, apoyo escolar recibido por la menor con una pedagoga y material escolar extra descrito en la demanda ejecutiva), y ello pese a que había sido el propio Juzgado quien, en contra del parecer del Ministerio Fiscal y de la ejecutante, entendió reiteradamente que debían ser también objeto de pronunciamiento en los términos del art.776.4 Ley de Enjuiciamiento Civil. Es más, la parte ejecutante solicitó la subsanación del Auto a ese respecto, petición a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, y sin embargo el Juzgado de Violencia sobre la Mujer la rechazó mediante Auto de 11 de julio de 2024, abocando a la ejecutante a interponer el recurso de apelación que ahora se resuelve.
3.-El artículo 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate";añadiendo el artículo 228 del citado cuerpo legal que, no admitiéndose "con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones",serán estos admisibles de forma excepcional en aquellos casos en que la causa de nulidad "no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".
Y el artículo 227.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece: "En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".
En el recurso se ha solicitado expresamente como pretensión principal la declaración de la nulidad de actuaciones y la retroacción del procedimiento al momento procesal del dictado del Auto recurrido, a fin de que el mismo se diera una respuesta judicial motivada a la que tenía derecho la parte, sobre todo lo que era objeto del procedimiento: es decir, el carácter o no de gastos extraordinarios que en su caso tenían los gastos de telefonía e internet, pero también los gastos de actividad deportiva en logrodeporte y gimnasio, apoyo escolar recibido por la menor con una pedagoga y material escolar extra, que el propio Juzgado había ordenado que formasen parte del objeto de este procedimiento incidental del art. 776,.4 Ley de Enjuiciamiento Civil.
Lo que hemos expuesto en el fundamento de derecho anterior (que damos por reproducido) y en el parágrafo primero de este mismo fundamento de derecho evidencia la producción de incongruencia omisiva con vulneración del derecho de la parte apelante a obtener una respuesta judicial motivada a la que tenía derecho, en concreto sobre si debían o no tener la condición de gastos extraordinarios las cantidades que reclamaba en concepto de actividad deportiva en logrodeporte y gimnasio, apoyo escolar recibido con una pedagoga y material escolar extra.
Se ha producido incongruencia omisiva, pues la parte intentó remediar la omisión del Auto, solicitando la oportuna subsanación del mismo, pero su intento fue vano pues el Juzgado de Violencia sobre la Mujer rechazó esta petición, dejando definitivamente a la parte apelante huérfana de resolución sobre la cuestión que el propio Juzgado había considerado que debía resolverse en ese incidente, como era la atinente a si eran o no gastos extraordinarios los reclamados por actividad deportiva en logrodeporte y gimnasio, apoyo escolar recibido por la menor con una pedagoga y material escolar extra.
En suma, nos hallamos ante una actuación que infringe normas esenciales del procedimiento y que sitúa a la ejecutante en una posición de indefensión, lo que, con arreglo a los arts. 238.3º LOPJ y 225.3º Ley de Enjuiciamiento Civil , comporta la nulidad de actuaciones, con retroacción al momento inmediatamente anterior a dictar el Auto de 18 de abril de 2024, a fin de que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, con libertad de criterio, resuelva sobre todas las cuestiones que eran objeto de este procedimiento sobre las que no ha resuelto, como son las atinentes a si tienen o no condición de gastos extraordinarios las cantidades que reclamaba la demanda ejecutiva en concepto de gastos de actividad deportiva en logrodeporte y gimnasio, apoyo escolar recibido por la menor con una pedagoga y material escolar extra al que se refiere dicha demanda .
4.-Ahora bien, esta nulidad es solo parcial , pues la incongruencia omisiva con vulneración del derecho de la parte a obtener una decisión fundada en derecho únicamente se ha producido en relación a los gastos de actividad deportiva en logrodeporte y gimnasio, al apoyo escolar recibido por la menor con una pedagoga y a material escolar extra, pero no a los gastos de telefonía e internet, sobre lo cual sí se pronunció el auto recurrido, el cual rechazó de forma motivada su condición de gastos extraordinarios.
Se está pues en el caso de declarar la nulidad parcial (por omisión) del Auto recurrido, con devolución al Juzgado de Violencia sobre la Mujer a fin de que resuelva sobre esas cuestiones son resueltas (condición o no de gastos extraordinarios de los gastos de actividad deportiva en logrodeporte y gimnasio, apoyo escolar recibido por la menor con una pedagoga y a material escolar extra). En lo demás, - gastos de telefonía e internet-, lo que procede es entrar a resolver los motivos que subsidiariamente opone la parte apelante, en los que sostiene que estos gastos de telefonía e internet si deberían ser considerados gastos extraordinarios. A ello dedicaremos el fundamento de derecho siguiente.
TERCERO.- Decisión de la Sala (II) .- Gastos de telefonía e internet.-
1.-En concreto, en el recurso de apelación se alega literalmente que los gastos de telefonía e internet en la casa de la menor son gastos extraordinarios, pues estarían recogidos en la siguiente previsión de Sentencia: "así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores".
2.-Para resolver sobre esta cuestión es preciso partir de que los gastos extraordinarios son todos aquellos que salen de lo natural o de lo común y que no sean previsibles, ni se produzcan con cierta periodicidad y que se presentan de manera esporádica y que previsiblemente no van a repetirse o aun cuando sí se reiteraren su frecuencia o presentación resulte de todo punto imprevisible.
Los gastos extraordinarios descritos en el título ejecutivo no son ciertamente numerus clausus, y pueden existir otros al margen de los allí especificados. Sin embargo, en estos casos, especialmente cuando se trata de aquellos cuya necesidad puede ponerse en entredicho atendidas las circunstancias, es preciso acudir, antes del inicio de la ejecución, al expediente incidental previsto en el art. 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual establece: "cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario".
Así como los gastos comunes y básicos no precisan del consenso previo de los progenitores ni autorización judicial para su devengo, sino que el acreedor a cuyo cargo se encuentran los beneficiarios puede disponer de la pensión discrecionalmente en ejercicio de la administración doméstica, por el contrario, los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia, pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que, por ello, no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeadas por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica).
Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarias (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.). Cabe también que esos gastos extraordinarios puedan ser no necesarios, u optativos o accesorios o complementarios.
En todo caso, la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente.
Sólo si se cumplen estas condiciones es factible que uno pueda exigir del otro su respectiva contribución. Con ello se evita tanto que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el art. 1.256 Código Civil, como que, de hecho, se impida al cotitular del ejercicio de la patria potestad participar en decisiones importantes sobre la formación, salud, ocio, y, en definitiva, todas aquellas fundamentales para el desarrollo de la personalidad de sus hijos.
3.-En este punto, debe concluirse como el Auto recurrido: los gastos de teléfono móvil e internet no son repercutibles como gasto extraordinario. Es un gasto periódico y previsible, cuya necesidad, además, tampoco se ha hecho ningún esfuerzo por probar.
No consideramos que los gastos de telefonía e internet entren dentro de la previsión de la sentencia de divorcio invocada por el apelante (cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores),cuyo contenido en tan genérico que podrían incardinarse en ella casi cualquier gasto; han de aplicarse por lo tanto los conceptos generales y en este punto, el carácter previsible y periódico del gasto es evidente, por lo que debe rechazarse su catalogación como gasto extraordinario y su posible repercusión al ejecutado. En este punto, por lo tanto, el recurso se rechaza.
CUARTO.- Costas.-
1.-No ha lugar a hacer especial procesamiento en costas ( art. 398 y 394 Ley de Enjuiciamiento Civil)
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
