PRIMERO:El auto de 5 de julio de 2024, que fija que las entregas de la niña al inicio de la visita se realizarán en el domicilio materno y las devoluciones en el domicilio en Logroño de la tía de la menor es recurrido en apelación por doña Bernarda, que alega como motivos del recurso: Primero Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, vulneración art. 24 CE . Indefensión. Nulidad actuaciones. La Sentencia reflejó un acuerdo entre las partes, esta parte llegó a un acuerdo, dado que se protegía el interés de la menor al existir un control y una supervisión de las entregas y recogidas de la menor, que debían efectuarse en un punto de encuentro familiar en los horarios indicados por el mismo, como así se estableció en la Sentencia, el Auto que se recurre modifica lo acordado y por lo tanto, es contrario a lo que se acordó y también al interés del menor; el Auto que se recurre, no respeta lo establecido en Sentencia y genera indefensión a esta parte además de una situación de conflicto entre las partes totalmente contraria al interés de la menor; la menor vive en Francia y su tía en España, la sobrina quiere y demanda mantener contacto con su tía, siendo esta y su familia extensa, la única referencia de la familia paterna que tiene la menor al haber fallecido el padre de esta y el beneficio de dichas visitas para la menor viene avalado por el correspondiente informe del equipo psicosocial, la madre se opone frontalmente a que la menor vea a su tía; nada más dictarse la Sentencia, la actitud de la madre ha sido incontestable, ha cercenado totalmente la comunicación que existía entre tía y sobrina, bloqueando en su móvil a la tía y como la menor no tiene móvil dada su edad, ni la niña ni la tía saben nada la una de la otra y no pueden comunicarse, al no poder comunicarse mi mandante con la madre, esta impide igualmente, el concertar horarios y forma del intercambio de la menor para que se efectuasen las visitas fijadas por resolución judicial, dado que el Auto que se recurre nada indica al respecto. SEGUNDO.- Subsidiariamente al motivo anterior. Infracción del interés superior del menor, en relación a infracción de lo dispuesto en Art. 39.2 y 39.4 Constitución española , del Art. 3.1 de la Convención sobre los derechos del niño (EDL 1989/16179) ratificada por España mediante instrumento de 30 de noviembre de 1990, del art. 94 Código Civil y de lo dispuesto en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor. Así como en relación a la jurisprudencia existente respecto al interés superior del menor; la resolución que se recurre, vulnera el interés de la menor y ello porque tal y como se ha expuesto, dificulta sobre manera e impide de facto, la efectividad de dichas visitas, dadas las circunstancias concretas que concurren en el presente caso; con posterioridad a la Sentencia, la actitud de la madre ha sido tajante, ha eliminado totalmente la comunicación que existía entre tía y sobrina, bloqueando en su móvil a la tía y como la menor no tiene móvil dada su edad, la niña no sabe nada de su tía y no puede comunicarse con ella para saber lo que está pasando, impidiendo también la madre con la ausencia total de contacto, el concertar horarios y forma del intercambio de la menor para que se efectúen las visitas fijadas por resolución judicial; esta parte desconoce el domicilio exacto de la menor, solo conoce que al parecer habita en DIRECCION000, dadas las ultimas alegaciones obrantes en autos, nada más,dado que al parecer, la madre ha cambiado el domicilio de la menor de DIRECCION001 a dicha localidad; es necesario y esencial para el interés del menor, que las entregas y recogidas se realicen bajo la gestión y control, de un Punto de Encuentro Familiar, que va a controlar si las entregas y recogidas de la menor y por ende las visitas, se realizan o no y en qué horarios deben hacerse, protegiendo de esta forma los derechos de la menor, puesto que el Auto que se recurre supone un incremento de conflictividad y litigiosidad entre las partes y una anulación de facto de las visitas y del contacto entre tía y menor, todo ello, totalmente contraproducente para el interés de la menor.
Y suplica a la Sala: se dicte resolución en cuya virtud, con estimación íntegra del presente recurso, se anule el Auto que se recurre mediante el presente y se repongan las actuaciones al estado en que se subsane la indefensión de mi mandante, retrotrayéndose las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado del Auto que se recurre, a los efectos de que se dicte resolución respetuosa con los derechos de mi mandante acordando las entregas y recogidas en un punto de encuentro familiar determinado, siendo el Punto de Encuentro Familiar quien fije los horarios de entrega y recogida teniendo en cuenta la necesidad de las partes de desplazarse hasta el mismo desde sus domicilios, y sus horarios de apertura; si alguno de los días de intercambio fijados en la Sentencia, el Punto de Encuentro estuviera cerrado, les indicará a las partes del día alternativo para el intercambio más próximo posible, según sus horarios de apertura o subsidiariamente, se dicte resolución, anulando el Auto de 5 de julio de 2.024 al que se refiere el presente recurso y acordando que, las entregas y recogidas de la menor se realicen en el Punto de Encuentro Familiar de Logroño, siendo este quien fije los horarios de entrega y recogida teniendo en cuenta la necesidad de las partes de desplazarse hasta el mismo desde sus domicilios, y sus horarios de apertura y que si alguno de los días de intercambio fijados en la Sentencia, el Punto de Encuentro estuviera cerrado, este les indicara a las partes del día alternativo para el intercambio más próximo posible, según sus horarios de apertura o subsidiariamente a su vez, se dicte resolución anulando el Auto que se recurre y estableciendo que las entregas de la menor a la tía se efectúen en el Punto de Encuentro Familiar más próximo al domicilio de la menor ( DIRECCION002..) y las recogidas por la madre de la menor, se realicen en el Punto de Encuentro Familiar de Logroño, siendo el Punto de Encuentro Familiar correspondiente, quien fije los horarios de entrega y recogida, teniendo en cuenta la necesidad de las partes de desplazarse hasta el mismo desde sus domicilios, y sus horarios de apertura y que si alguno de los días de intercambio fijados en la Sentencia, el Punto de Encuentro estuviera cerrado, este les indicara a las partes del día alternativo para el intercambio más próximo posible, según sus horarios de apertura.
SEGUNDO:Como se dijo en sentencia de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 30 de julio de 2014: " debe recordarse la doctrina sobre el incidente de nulidad de actuaciones y en tal sentido ha de hacerse referencia al artículo 238 de la LOPJ , dispone que "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan.".
La nulidad de actuaciones, pues, tiene por finalidad fundamental que no se conculque total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo, además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, buen resueltas y no ser nulas aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.
Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999 ) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley , Sentencias de 12 de julio de 1989 , 5 de noviembre de 1990 , 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993 , de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998 , que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997 , que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ , no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996 , con cita de las Ss. T.C. 155/1988 , 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994 , que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española , sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002 , que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio , 316/1994, de 28 de noviembre , 137/1996 , de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001 , de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002 , 15-11- 2001 y 20-7-1999 ; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.
En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009 ), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos si no que cooperò con su propia conducta a su producción, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).
Resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la LOPJ convierte en eje nuclear de su normativa. La noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. Es indudable que el concepto de indefensión comprendido en los arts. 238.3 y 240LOPJ ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE . sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.
a.- Se ha expuesto, como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad, no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.
La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 163/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , 91/2000 , 109/2002 ).
No basta, por tanto, con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo SSTC 90/88 , 181/94 y 316/94 ).
En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS 31.5.94 , recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce " indefensión " en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90 , 106/93 , 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88 , 290/93 ).
Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.
b.- Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte ( STC 167/88 , 101/89 , 50/91 , 64/92 , 91/94 , 280/94 , 11/95 ).
Ello es así, porque la situación de indefensión alegada exige la constatación de su material realidad y no sólo de su formal confirmación. Tal exigencia es reiterada de modo constante por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala a fin de evitar que bajo la sola invocación de violencias constitucionales se encubra la realidad de meras irregularidades procesales que, encajadas en sede de legalidad ordinaria, no alcanzan cotas de vulneración de Derechos reconocidos en la Carta Magna que la parte, interesadamente, les asigna.
Por otro lado, es también unánime la precisión jurisprudencial que se refiere al comportamiento procesal del recurrente a lo largo del procedimiento y en sus diversas fases, pues tal constatación es determinante para la aplicación de la buena o mala fe procesal y, sobre todo, para valorar en toda su intensidad la real presencia de una situación de indefensión que anule de manera efectiva las posibilidades de defensa o haya impedido la rectificación de comportamientos procedimentales irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección con merma mínima de otros derechos de igual rango como pudiera ser, entre otros, el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.".
TERCERO:Las decisiones a adoptar respecto de los hijos menores de edad, han de atender al superior interés y beneficio del menor; como reiteradamente ha dicho el Tribunal Supremo, la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad, siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales prevenidas para los supuestos de separación, nulidad y divorcio ( STS 12.02.92 ). El interés del menor es un principio general del Derecho recogido en el artículo 20.4 de la Constitución, que consagra la protección de la juventud y de la infancia; en el artículo 39.2 del mismo texto constitucional, que declara que los poderes públicos aseguran la protección integral de los hijos; y en el artículo 154 del Código Civil, que manifiesta que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos. El interés del menor, como pauta de resolución de conflictos, se reconoce también en los artículos 92 y 170 del Código Civil. Y la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, expresa, como principio general que debe informar su aplicación "el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, interés que debe referirse al desarrollo libre e integral de su personalidad. En el ámbito internacional, la protección del menor se establece en la Convención sobre los Derechos el Niño, adoptada por la Asamblea General de naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990 en cuyo art. 3 se expresa que en cuantas medidas hayan de tomar los Tribunales con respecto a los menores, "la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; y en la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92, de 8 julio). Teniendo en cuenta, además, como ha puesto de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28.09.09 que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación con los menores, como se afirma en la STC 141/2000, de 29 mayo, que lo califica como "estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional" ( SSTC 143/1990, 298/1993, 187/1996 y 114/1997).
Como señala el Tribunal Supremo en sentencia de 19 de abril de 2022, Nº de Recurso: 2582/2021, Nº de Resolución: 308/2022: "..., la atribución de la condición de primordial y superior al interés del menor, así como su significación como principio de orden público ( sentencias 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre ; 251/2018, de 25 de abril y SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 y 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), afecta a la regulación de los procedimientos en los que están comprometidos los derechos de los menores, permitiendo excepciones sobre los dos pilares fundamentales en los que se asienta el proceso civil, cuales son los principios de aportación de parte y dispositivo. De esta manera, se potencian las facultades de oficio de los titulares de la jurisdicción y las posibilidades procesales de las partes, lo que encuentra consagración normativa en los arts. 90.2 y 158 CC , 751, 752, 770. 4.ª II, 771.3, 778 bis 4, 778 quáter 8; 778 quinquies 7, de la LEC, entre otros.
CUARTO:Doña Concepción es la madre de la menor Marisa, nacida el NUM000 de 2012. Doña Bernarda, es tía paterna de la menor, y por diversas circunstancias quien se encargó de su crianza asumiendo su guarda y custodia hasta el dictado de la sentencia de 18 de marzo de 2019 que aprobó el convenio regulador que fijó un sistema de guarda y custodia y visitas de la menor con su madre y con su tía paterna.
En la demanda que dio lugar al procedimiento que nos ocupa, la madre de la menor, doña Concepción pretendía la supresión de las visitas de la menor con su tía paterna doña Bernarda, alegando que desde que la menor reside con su madre en Francia doña Bernarda no ha cumplido con las visitas, creando falsas expectativas en la menor, afectando a la estabilidad y desarrollo de la menor.
Y alegó en la demanda: La demandada no ha acudido nunca a recoger a la menor al domicilio materno,... desde que la menor vive en Francia, la demandada sólo acude hasta DIRECCION003, obligando a la demandante a tener que desplazarse para cumplir el régimen de visitas, desplazamientos que han sido incluso hasta Logroño... La demandante y su hija vive en Francia de forma estable y con permanencia de futuro, no estando obligada a tener que acudir al domicilio de la demandada para que se pueda desarrollar las visitas o tener que desplazarse tal y como se acordó en el convenio...
Doña Bernarda se opuso a la demanda, alegando o ser ciertos los incumplimientos del régimen de visitas, y no concurrir circunstancia alguna por la que proceda la modificación de las medidas acordadas, solicitando la desestimación de la demanda y subsidiariamente modificación del régimen de visitas fijado en la sentencia de 18 de marzo de 2019, acordando un régimen de visitas de la menor Marisa con doña Bernarda de quince días en verano, mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y un fin de semana cada dos meses, con entregas y recogidas en DIRECCION003.
Y alegó en la contestación a la demanda: Indicar así mismo, que facilitaría a mi mandante, la relación con su sobrina, sería el hecho de que las entregas y recogidas se realizasen en DIRECCION003 y no en DIRECCION001, dado que la distancia se reduce considerablemente de 2 horas y 36 minutos a 1 hora y 57 minutos.
La menor Marisa, que cuenta en la actualidad con doce años de edad, reside con su madre doña Concepción en la localidad de DIRECCION001, en Francia, y la tía de la menor, doña Bernarda reside en Logroño.
Como es de ver de los escritos de demanda y contestación, la distancia entre el lugar de residencia de la madre y el lugar de residencia de la tía de la menor, ha sido considerado por ambas partes como una dificultad para el cumplimiento del régimen de visitasen el acto de la vista, la juez propuso a las partes un acuerdo, indicando expresamente el Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION004 como lugar de entrega y recogida de la menor, atendiendo a la distancia entre el domicilio de la madre y el domicilio de la tía, y que fuera dicho Punto de Encuentro quien fijara los horarios de entrega y recogida teniendo en cuenta la necesidad de las partes de desplazarse hasta el mismo desde sus domicilios, y sus horarios de apertura.
En el acto de la vista, las partes llegaron al acuerdo propuesto, y solicitaron su homologación judicial, y se dictó sentencia en fecha 7 de mayo de 2024, cuyo Fallo dice: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas presentada por doña Concepción contra doña Bernarda y homologando los acuerdos alcanzados por las partes, fijo como nuevo régimen de vistas y relaciones entre la menor Marisa, hija de la demandante y sobrina de la demandada, el siguiente:
La niña estará con su tía tres veces al año:
Los días de vacaciones que le correspondan según su calendario escolar en el mes de abril.
Desde el día 1 al día 15 de julio todos los años.
De día 23 al 29 de diciembre los años pares, y del 30 de diciembre al 5 de enero los años impares.
Las entregas y recogidas de la menor se realizarán en el Punto de Encuentro Familiar sito en la localidad de DIRECCION004.
Sera el Punto de Encuentro Familiar quien fije los horarios de entrega y recogida teniendo en cuenta la necesidad de las partes de desplazarse hasta el mismo desde sus domicilios, y sus horarios de apertura. Si alguno de los días de intercambio arriba fijados el Punto de Encuentro estuviera cerrado, les indicara a las partes del día alternativo para el intercambio más próximo posible, según sus horarios de apertura.
Los teléfonos de contacto de las partes son: Sra. Concepción... Sra. Bernarda...
Contra esta resolución no cabe recurso.
La sentencia fue aclarada y corregida por auto de fecha 5 de julio de 2024, en el extremo relativo a los teléfonos de contacto de las partes.
Tras el dictado de la sentencia, se advirtió que Los Puntos de Encuentro Familiar por derivación judicial en la Comunidad Autónoma del País Vasco se rigen por el Decreto 124/2008, de 1 de julio, regulador de los mismos. En el cual manifiesta que dicho servicio es competente siempre que la persona custodia y el menor residan el Comunidad Autónoma del País Vasco;por lo que no era posible que el lugar de entrega y recogida de la menor fuera el acordado en la sentencia, ni ningún otro Punto de Encuentro Familiar del País Vasco; por lo que se acordó dar traslado a las partes para alegaciones, proponiendo doña Concepción que las entregas y recogidas se realizaran en el patio de las instalaciones de la DIRECCION005, sita en DIRECCION006 DIRECCION000, a las 18.00 horas, oponiéndose a que se fije como lugar de entrega el Punto de Encuentro de Logroño, por las dificultades para desplazarse desde Francia con su bebé de un año y con la menor Marisa y, y el gasto que supone tal desplazamiento, debiendo ser doña Bernarda quien se desplace para recoger y entregar a la menor. Doña Bernarda propuso que el Punto de Encuentro del País Vasco dada la imposibilidad manifiesta, fuera sustituido por el Punto de Encuentro Familiar sito en Logroño, dado que el procedimiento tiene lugar en esta Comunidad Autónoma y es el más cercano de la presente Comunidad, para ambas partes.
Ante la falta de acuerdo entre las partes, la juez de instancia acordó en el auto de 5 de julio de 2024, que es recurrido en apelación, que las entregas de la niña al inicio de la visita se realizarán en el domicilio materno y las devoluciones en el domicilio en Logroño de la tía de la menor.
Ninguna indefensión se ha causado a las partes, que pudieron alegar lo que a su derecho conviniera sobre el lugar de entrega y recogida de la menor, limitándose doña Bernarda a proponer que se fijara el Punto de Encuentro de Logroño, dado que el procedimiento tiene lugar en esta Comunidad Autónoma y es el más cercano de la presente Comunidad, para ambas partes;de modo que nada alegó acerca de la necesidad de fijar un Punto de Encuentro para el control y una supervisión de las entregas y recogidas de la menor, ni que este control y supervisión de las entregas y recogidas fuera la razón de acordar las partes que las mismas tuvieran lugar en un Punto de Encuentro, nada se dijo al respecto en la demanda, ni en la contestación, ni se planteó por la juez de instancia ni por las partes en el acto de la vista, ni se planteó por las partes en sus escritos de alegaciones tras el dictado de la sentencia. La única cuestión planteada fue la distancia entre los domicilios de la madre y de la tía de la menor para fijar el lugar de entrega y recogida de la menor. Y al respecto, el acuerdo respecto del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION004, resulta totalmente inviable, por lo que no puede sostenerse que la juez de instancia haya causado indefensión por resolver de forma distinta a la acordada cuando la acordada es de imposible cumplimento. Y fijar que las entregas de la menor al inicio de la visita se realicen en el domicilio materno y las devoluciones en el domicilio en Logroño de la tía de la menor en nada cercena, impide o limita el régimen de visitas acordado por las partes por lo que ningún perjuicio causa a la menor; y en cuanto a los posibles conflictos que puedan surgir en orden a la fijación de los horarios de entrega y recogida o por cualquier otra circunstancia, debe recordarse a las partes que el adecuado desarrollo de la menor requiere que ambas partes, con las que la menor mantiene estrechos vínculos afectivos, mantengan un alto nivel de colaboración y sean capaces de alcanzar acuerdos en los asuntos que afectan a dicha menor, y que en lo que ahora interesa, se limitan a acordar las partes los horarios de entrega y recogida de la menor en cada uno de los domicilios tres veces al año. No acreditada i alegada en su momento ninguna razón por la que atendiendo al interés de la menor se estimara necesaria la intervención del Punto de Encuentro Familiar para supervisar las entregas y recogidas de la menor, atendiendo a que la madre reside con la menor en Francia y la tía reside en Logroño, y a falta de acuerdo entre las partes, se comparte totalmente la decisión de la juez de instancia, que es conforme con la doctrina fijada por el Tribunal Supremo, así, en sentencia de 21 de marzo de 2018: "El recurso se formula por vulneración de los principios del interés del menor y del reparto de cargas entre los padres, con cita de los artículos 39 CE , 90 , 91 y 92 del CC y de la doctrina de esta sala expresada en las sentencias 289/2014, de 14 de mayo ; 684/2015, de 19 de noviembre y 565/2016, de 27 de septiembre , en las que se ha establecido la doctrina siguiente:
«para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual. b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial. Estas dos soluciones se establecen sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberán conllevar una singularización de las medidas adoptables».
Esta doctrina se reitera en la sentencia 676/2017, de 15 de diciembre , y se establece en beneficio e interés del menor, al facilitar su relación con cada uno de los progenitores".
QUINTO:Atendiendo a la especial naturaleza del procedimiento, las cuestiones debatidas afectantes a la menor, orden público, sobre las que el tribunal debe resolver atendiendo al superior interés y beneficio de la menor, aun desestimado el recurso, no se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes, conforme a los arts. 394 y 398 LEC,
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
