Auto Civil 16/2018 Audiencia Provincial de Soria Civil-penal Única, Rec. 49/2018 de 30 de abril del 2018

PRIMERO .- El Magistrado Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Soria, dictó Auto en fecha 23 de noviembre de 2017 , al amparo del artículo 776,4º de la LEC por el que estimaba parcialmente la solicitud presentada por Dª. Zulima , de que determinados gastos tuvieran la consideración de extraordinarios. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Ramón , fundamentándolo en síntesis, en la interpretación del concepto de gastos extraordinarios, en la consideración de necesarios o no de determinados gastos y en la falta de consentimiento del apelante respecto de los gastos extraordinarios no necesarios. Veremos cada uno de los conceptos impugnados seguidamente.

La parte apelada se opuso al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- El presente procedimiento se inició a instancia de la hoy apelada, Dª. Zulima , en solicitud de declaración como gastos extraordinarios de determinados conceptos realizados en beneficio de los hijos comunes, y por un importe a cargo del demandado de 8.148 €. La resolución de instancia estimó parcialmente la solicitud admitiendo únicamente una suma de 7.869,71 €.

En primer lugar, debemos aclarar cuál es el objeto del procedimiento que nos ocupa. A tal efecto, el artículo 776 de la LEC , establece: "Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas. Los pronunciamientos sobre medidas se ejecutarán con arreglo a lo dispuesto en el Libro III de esta ley, con las especialidades siguientes: (...) 4.ª Cuando deban ser objeto de ejecución forzosa gastos extraordinarios, no expresamente previstos en las medidas definitivas o provisionales, deberá solicitarse previamente al despacho de ejecución la declaración de que la cantidad reclamada tiene la consideración de gasto extraordinario . Del escrito solicitando la declaración de gasto extraordinario se dará vista a la contraria y, en caso de oposición dentro de los cinco días siguientes, el Tribunal convocará a las partes a una vista que se sustanciará con arreglo a lo dispuesto en los artículos 440 y siguientes y que resolverá mediante auto". Es decir, a nuestro juicio, no es objeto de análisis el importe concreto que se vaya a reclamar y su acreditación, (y además no lo exige el artículo 776,4 de la LEC ), lo cual será materia, en su caso, del procedimiento de ejecución, (donde podrán oponerse los motivos que se consideren oportunos) sino el concepto por el que se hará, y concretamente, si es o no un gasto extraordinario exigible. De lo contrario no tendría sentido el procedimiento que se establece en el citado artículo 776,4 de la LEC , y se dilucidarían todas las cuestiones en el proceso de ejecución, como sucedía antes de la reforma de la LEC en este artículo. Y lo que es más importante, exigir la concreta acreditación del gasto extraordinario en este procedimiento, supondría que cada vez que hubiera que solicitar la ejecución del pago de gastos extraordinarios, se tendría que acudir previamente al citado trámite, aunque con anterioridad ya se hubiera declarado como extraordinario el concepto por el que se reclama, lo que excede de toda lógica, pues supone reiteraciones y dilaciones procesales innecesarias, convirtiéndose en una carga procesal gravosa para las partes. En apoyo de la anterior conclusión, citaremos el Auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 26 de octubre de 2011 .

Por otra parte, debemos señalar con carácter previo al análisis de cada uno de los motivos de recurso, que la referencia a los gastos extraordinarios debe ceñirse a aquellos desembolsos económicos, referidos a los hijos, necesarios, imprevisibles, no periódicos y acomodados a la capacidad económica de sus progenitores. Por otra parte hay que distinguir entre los gastos necesarios (que no precisan del consentimiento de ambos progenitores, para que deban ser abonados conjuntamente) y no necesarios, (que sí precisan del consentimiento de ambos, para que su importe deba ser abonado por los dos progenitores).

TERCERO .- Teniendo en cuenta lo anterior, y siguiendo el escrito de recurso, pasaremos a analizar si los conceptos aceptados por la resolución recurrida, tienen o no el carácter de gastos extraordinarios, y dentro de éstos, si son o no exigibles al apelante, en la proporción correspondiente.

1.- Gastos de actividades extraescolares deportivas, lúdicas y artísticas. Concretamente nos estamos refiriendo a las actividades deportivas de baloncesto ( Aquilino ), voleibol ( Aquilino ), guitarra ( Florinda ), baile "zumba" ( Florinda ) y rugby ( Florinda ). Consideramos que se trata de actividades muy convenientes para los menores, y tienen el carácter de extraordinarias; ahora bien no son estrictamente necesarias ya que no son imprescindibles para su educación. Por ello, para que su pago sea compartido por ambos progenitores, es necesario el consentimiento expreso de D. Ramón . A falta de tal acuerdo, no puede imponerse el pago de la mitad de tal gasto al ahora apelante, que evidentemente no está conforme con que sus hijos realicen tales actividades deportivas o artísticas, pues de otro modo, no se habría opuesto. El motivo, por tanto, debe ser estimado.

2.- Gastos de clase y material para el aprendizaje de inglés de la hija Florinda . Se trata de unas clases extraescolares en academias privadas. En este caso consideramos que nos encontramos ante unos gastos extraordinarios y necesarios, toda vez que el aprendizaje, siquiera básico, del idioma inglés es imprescindible para casi cualquier profesión futura que quiera ejercer la hija Florinda . El motivo, debe ser desestimado.

3.- Gastos de obtención del carnet de conducir , del hijo Aquilino . Se trata de un gasto extraordinario por definición, y además necesario para casi cualquier actividad de su vida, por lo que los gastos generados por tal título habilitante para conducir, debe ser sufragada por ambas partes por mitad. El motivo se desestima.

4.- Gastos de residencia y alimentación en periodo universitario . En este aspecto, consideramos que se refieren a gastos ordinarios de educación y por tanto incluidos en la pensión de alimentos que abona el apelante. Es cierto que ahora son más elevados, y que no fueron previstos en el momento de fijar la pensión para los hijos, pero ello no les da carácter de extraordinarios, pues precisamente los alimentos que se abonan cubren los conceptos de residencia y alimentación. Todo ello sin perjuicio de que en defecto de acuerdo entre las partes, además de poder acudir a la mediación, pueda Dª. Zulima interesar una modificación de la cuantía por alimentos relativa a su hijo Aquilino en el procedimiento correspondiente, si es que previamente las partes no llegan a algún acuerdo al respecto para evitar tal litigio.

5.- Clases particulares de apoyo . Se trata de unos gastos extraordinarios y necesarios para superar las asignaturas en las que es precisa una ayuda extraescolar para superar el curso. El motivo se desestima.

6.- Gastos de viaje . Constan como tales viajes de la hija Florinda a Dublín y París. En este sentido, si bien consideramos que se trató de unos viajes convenientes, y a pesar de ser un gasto extraordinario, consideramos que el mismo no es necesario y precisa del consentimiento del Sr. Ramón , sin el cual este no puede ser obligado a su pago. El motivo, por lo expuesto debe ser estimado.

CUARTO .- En conclusión de todo lo expuesto, deben ser excluidos de la consideración de gastos extraordinarios los siguientes conceptos: actividades extraescolares deportivas, lúdicas y artísticas; gastos de residencia y alimentación en periodo universitario y los gastos de viaje.

QUINTO .- La parcial estimación del recurso conlleva que no deba realizarse especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación,