Auto Civil 36/2026 Audiencia Provincial Civil-penal Única de Ávila, Rec. 2/2026 de 17 de marzo del 2026

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante la sociedad mercantil Global Pantelaria S.A. el auto de fecha dieciocho del mes de diciembre del año dos mil veinticinco dictado por la plaza número cinco de la sección civil y de instrucción del tribunal de instancia de Ávila en el juicio verbal civil sobre acción de desahucio por precario registrado con el número 864/2.025 por el cual se acuerda:

1.- Inadmitir a trámite la demanda de juicio verbal presentada por el procurador de los tribunales D. Ricard Ruiz López, en nombre y representación de la sociedad mercantil Global Pantelaria S.A., frente a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la DIRECCION000, de El Tiemblo (Ávila).

2.- Devolver la documentación aportada y archivar el procedimiento.

3.- Dejar testimonio en autos de esta resolución, llevándose su original al libro correspondiente.

SEGUNDO.-El auto de fecha dieciocho del mes de diciembre del año 2.025 dictado por la plaza número cinco de la sección civil y de instrucción del tribunal de instancia de Ávila acuerda la inadmisión de la demanda de juicio verbal civil sobre acción de desahucio por precario al amparo del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil en su fundamento de derecho único en que "conforme al artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil, se debe utilizar este tipo de procedimiento para los procedimientos de precario en sentido estricto, no para las usurpaciones u ocupaciones".

TERCERO.-Sobre la presente cuestión objeto de debate relativa a si es el procedimiento adecuado el juicio verbal civil sobre acción de desahucio por precario al amparo del artículo 250.1.2 de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil (1.- Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: ... 2.- Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca) cuando el poseedor o los poseedores del inmueble lo han ocupado o lo han usurpado contra la voluntad de su titular se ha consolidado una doctrina jurisprudencial unánime de la totalidad de las audiencia provinciales en el sentido de que tal procedimiento civil es el adecuado.

Así el auto de la sección tercera de la audiencia provincial de Pontevedra de fecha diecinueve del mes de octubre del año 2.023 en su fundamento de derecho segundo afirma que "la revisión de las cuestiones que plantea la apelación que nos ocupa nos lleva a su acogimiento. Hemos de coincidir con la argumentación del recurso a cuyo efecto nos remitimos a la sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de diciembre del año 2.020 que desarrolla y establece el concepto amplio de precario y la línea jurisprudencial que mayoritariamente contemplan las audiencias, por todas las sentencias de Castellón de quince del mes de febrero del año 2.023 y de Barcelona (sección decimotercera) de veintiuno del mes de julio del año 2.023, reproduciendo esta última por su argumentado contenido sobre el concepto de precario y la adecuación del procedimiento, el fundamento de derecho segundo: "Inadecuación de procedimiento. Doctrina del tribunal supremo. Concepto amplio de precario.

Como único motivo de recurso, insiste la recurrente en la excepción de inadecuación del procedimiento.

Sostiene la parte apelante que el supuesto de hecho en el que se basa la acción ejercitada es el propio del artículo 250.1.7 de la ley de enjuiciamiento civil, el cual regula el ejercicio de la acción del siguiente modo:

"1.- Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: ... 7.- Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el registro de la propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación".

Alega que la demandante no ha ejercitado correctamente la acción, ya que, cuando debió emplear la acción prevista por el artículo 250.1.7 de la ley de enjuiciamiento civil, se limitó a usar la acción prevista en el artículo 250.1.2 del mismo texto legal; que este precepto debe ser puesto en relación con el artículo 444.2 de la ley de enjuiciamiento civil, artículo que regula las causas de oposición a la demanda basada en la acción prevista en el artículo 250.1.7 de la ley de enjuiciamiento civil y que, al errar la parte actora en la acción ejercitada, ha privado a la parte demandada, entre otros extremos, del recurso a unos motivos de oposición (los previstos en el artículo 444.2 de la ley de enjuiciamiento civil) muy diferentes a los que potencialmente podría haber empleado por el cauce del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil.

En relación a la excepción de inadecuación de procedimiento invocada, como dijimos en la sentencia dictada por esta sección decimotercera, en fecha veintiuno del mes de junio del año 2.021, número 429/2.021, recurso 679/2.020, este tribunal ha venido manteniendo de manera reiterada que nuestro ordenamiento procesal articula diversos procedimientos en orden a la protección y recuperación de la posesión y a la tutela de las facultades dominicales o de los derechos reales. Existen, pues, diversas vías procesales o acciones, que van desde la tutela sumaria de la posesión ( artículo 250.1.4, antiguos interdictos) hasta la acción reivindicatoria que ha de ejercitarse por el correspondiente declarativo plenario, pasando por el juicio verbal de desahucio por precario ( artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o la tutela sumaria de protección de los derechos reales inscritos ( artículo 250.1.7 de la ley de enjuiciamiento civil) , correspondiendo al titular del derecho escoger, entre el abanico de acciones que la ley le ofrece, aquélla que considere más oportuna para la defensa de sus legítimos derechos e intereses.

En este caso, la entidad demandante ha optado por la interposición de una acción de desahucio por precario, conforme al artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil.

Dicha norma establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.

Pero es que, además, la discusión sobre si cabe o no la acción de precario, cuando la finca no ha sido cedida en precario, sino que ha sido ocupada por la vía de hecho, ha sido resuelta por la sentencia del tribunal supremo 691/2.020 de veintiuno del mes de diciembre que alude a un concepto amplio de precario, en los siguientes términos:

"La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina la encuadra en el artículo 1.750 del código civil. No obstante, ha sido desarrollada por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndola tenido, se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2.013 de veintiocho del mes de febrero, 557/2.013 de diecinueve del mes de septiembre, 545/2.014 de uno del mes de octubre y 134/2.017 de veintiocho del mes de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente; (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario (sentencias del tribunal supremo de tres del mes de diciembre del año 1.958 y treinta del mes de octubre del año 1.986, entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos, sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (sentencias de trece del mes de febrero del año 1.958, treinta del mes de octubre del año 1.986 y seis del mes de noviembre del año 2.008). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título (sentencia de treinta y uno del mes de enero del año 1.995)".

Se reitera esta doctrina en la sentencia del tribunal supremo de siete del mes de julio del año 2.021, recurso 502/2.021, en el sentido siguiente:

"Tercero.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el artículo 1.750 del código civil. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndola tenido, se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2.013 de veintiocho del mes de febrero, 557/2.013 de diecinueve del mes de septiembre, 545/2.014 de uno del mes de octubre y 134/2.017 de veintiocho del mes de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente; (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario (sentencias del tribunal supremo de tres del mes de diciembre del año 1.958 y treinta del mes de octubre del año 1.986, entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2.020 de veintiuno del mes de diciembre, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos, sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (sentencias de trece del mes de febrero del año 1.958, treinta del mes de octubre del año 1.986 y seis del mes de noviembre del año 2.008)".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente, al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictada en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...]

2.- Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponde a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La ley de enjuiciamiento civil del año 2.000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del artículo 447 de la ley de enjuiciamiento civil conforme al cual:

"No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente a obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento planteada como único motivo de recurso".

En igual sentido el auto de la sección cuarta de la audiencia provincial de Barcelona de fecha cuatro del mes de octubre del año 2.023, tras citar la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha siete del mes de julio del año 2.021, en su fundamento de derecho segundo afirma que "El concepto de precario expuesto en la sentencia del tribunal supremo transcrita ya se considera que da respuesta a la cuestión planteada en el recurso de apelación, debiéndose destacar además que en un primer momento se pudieron plantear dudas en torno al concepto de precario en base a la precisión que se contiene en el preámbulo de la ley 5/2.018 de once del mes de junio de modificación de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas en el que se indica que: "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

De este tenor parecería derivarse una interpretación auténtica de la noción de precario diferente a la elaborada jurisprudencialmente, si bien un preámbulo no tiene por sí carácter normativo, y en este caso la exposición de motivos antes transcrita se enmarca dentro del ámbito referente a la justificación de la reforma que se introdujo para agilizar los procedimientos por precario en los que los que los demandantes tuvieren la condición de personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. Dado que la manifestación contenida en el preámbulo se hace con tal finalidad, se considera que ante la condición que tiene un preámbulo de una norma (destinada a la misma y no a otras) y, haciendo una interpretación de la figura del precario que no vaya en detrimento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, se considera razonable mantener la concepción del precario que se había venido elaborando jurisprudencialmente antes de la ley 5/2.018.

En este mismo sentido ya se ha pronunciado esta sección cuarta de la audiencia provincial de Barcelona en la sentencia de veinte del mes de julio del año 2.021 en la que se indicó:

"En cuanto al tema del alcance del concepto de precario, a la vista de la redacción dada por la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000 al artículo 250.1.2, ya hemos indicado que, cuando el precepto se refiere a finca "cedida en precario", no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al "precario" es la de la ley procesal, pues ni siquiera el código civil, al definir la institución, utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del código civil, sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión "precario".

Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que "el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual ley de enjuiciamiento civil, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de "precario" en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literal del término "cedidos" que se utiliza en el punto segundo del artículo 250.1 de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000", y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (en este sentido, se pronuncian las sentencias de la sección cuarta de fechas trece del mes de febrero del año 2.009, ocho del mes de marzo del año 2.013, veintiuno del mes de junio del año 2.013 y veintitrés del mes de julio del año 2.013, entre otras, y de la sección decimotercera de trece del mes de julio del año 2.004, ocho del mes de marzo del año 2.013 y cuatro del mes de julio del año 2.013).

Por otra parte, el tribunal supremo mantenía el concepto amplio de precario (sentencia del tribunal supremo de treinta del mes de junio del año 2.009), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua ley de enjuiciamiento civil del año 1.881. Ahora bien, la sentencia del tribunal supremo de once del mes de noviembre del año 2.010 señala: "El artículo 250 de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la sentencia del tribunal supremo de seis del mes de noviembre del año 2.008, se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo, y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndola tenido, se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario".

Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión "cedida en precario", pero, a pesar de contemplar y aplicar el artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil, parte del concepto "tradicional" de precario.

En este sentido, también la sentencia del tribunal supremo de trece del mes de octubre del año 2.010.

En conclusión, se mantiene en el artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión "sin" título; ello comprende la posesión "sin" la voluntad y "contra" la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa.

4.2. Es cierto que, al respecto, pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia después de que la ley 5/2.018 de once del mes de junio de modificación de la ley de enjuiciamiento civil, que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su exposición de motivos que "el cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

Pero el tribunal supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el alto tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal y que dilucidar el sentido de la expresión "cedida en precario" es cuestión estrictamente procesal ( autos del tribunal supremo de treinta del mes de enero del año 2.019 (recurso 3.348/2.016) y de quince del mes de julio del año 2.015 (recurso 1.193/2.014).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida "en precario" sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la ley de enjuiciamiento civil no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el código civil y la jurisprudencia).

Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de este fundamento de derecho segundo.

Por lo tanto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.

De igual firma la sentencia de esta sección cuarta de la audiencia provincial de Barcelona de veintisiete del mes de enero del año 2.020 estableció:

"Por eso, y porque la denunciada infracción del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil se considera una infracción procesal, no civil, es claro que el concepto de precario no se ve alterado por el citado precepto, que hay que entender que se remite al concepto civil elaborado por la jurisprudencia, sin que la expresión "cedida" tenga mayor relevancia. Así lo dicen, entre los más recientes, los autos del tribunal supremo de treinta del mes de enero del año 2.019 y de cinco del mes de junio del año 2.019".

Y respecto al argumento de la exposición de motivos de la ley 5/2.018 añade:

"Pero esa previsión normativa, por una parte, es posterior a los presentes autos; y por otra, no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado cuarto del artículo 250.1 de la ley de enjuiciamiento civil.

Las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/2.018 a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el tribunal supremo, a la que ya nos hemos referido".

En semejante sentido cabe citar las sentencias de esta sección cuarta de la audiencia provincial de Barcelona de veintisiete del mes de septiembre del año 2.022, cinco del mes de diciembre del año 2.022, veintiuno del mes de febrero del año 2.023 y veintinueve del mes de junio del año 2.023.

Es por ello que el procedimiento seguido es el adecuado, lo que se considera que es una cuestión ya pacífica y comporta que se deba estimar el recurso de apelación presentado debiéndose proceder por el juzgado a la tramitación del procedimiento instado".

Finalmente el auto de la sección cuarta de la audiencia provincial de Málaga de fecha nueve del mes de julio del año 2.025 en su fundamento de derecho segundo afirma que "procede la estimación del recurso interpuesto en cuanto es criterio de esta sección que el procedimiento de precario previsto en la ley de enjuiciamiento civil ampara también los supuestos en los que la ocupación del inmueble se ha realizado sin conocimiento ni consentimiento del titular, tal y como se expone, entre otras, en sentencia de esta sección cuarta 823/2.023 de veintiuno del mes de diciembre, recurso 541/2.023:

El primer motivo del recurso combate el pronunciamiento desestimatorio de la demanda por inexistencia de situación de precario, remitiendo al artículo 250.1 de la ley de enjuiciamiento civil y a la jurisprudencia que lo interpreta, dada la ocupación ilegítima de la vivienda por terceras personas.

El motivo se estima.

La posibilidad de interponer demandas de desahucio por precario frente a ignorados ocupantes de una finca enfrenta a la doctrina y a la jurisprudencia, aunque son mayoritarias las audiencias provinciales que se muestran favorables a dicho cauce procesal, citando como ejemplo el auto de la sección décima de la audiencia provincial de Madrid de veintisiete del mes de noviembre del año 2.012, que se pronuncia en los términos siguientes:

Nos hallamos ante dos situaciones merecedoras de la tutela judicial, la de quien, habiendo sido despojada de la posesión de un bien inmueble de su propiedad, quiere recuperarla frente a quien, sin título y por un acto de fuerza, la ocupa ilegítimamente, y la de éste a obtener la posibilidad de ser oído en el procedimiento en que se va a dirimir el derecho del propietario a detentar la posesión material de la vivienda que le pertenece; sin embargo, existen disimilitudes esenciales, una, que el propietario se ve forzado a tener que recuperar la posesión de la que ha sido privado sin su consentimiento, mientras que el detentador sin título se ha puesto voluntariamente en tal situación, y la otra, que la posibilidad de que el demandado obtenga la referida tutela judicial sólo depende de su voluntad, pues, basta que se identifique correctamente en el acto de llevarse a cabo su citación o emplazamiento en la forma que se preceptúa en los artículos 155 y 158 en relación con el artículo 161 de la ley de enjuiciamiento civil y reciba la copia de la resolución o la cédula, disponiendo, en todo caso y en su defecto, de la ocasión de conocer la existencia del procedimiento y defenderse en su seno a través de la citación edictal regulada en el artículo 164 de la misma ley, al fijarse copias de aquéllas no sólo en la oficina judicial sino en la vivienda ocupada sin título, por así haberse solicitado en la demanda". Esto es, tanto la parte actora como la demandada son merecedoras de tutela judicial pero la primera se ve forzada a acudir a los tribunales para recuperar la posesión mientras que la segunda se pone voluntariamente en tal situación al detentar la posesión sin título.

En términos similares, la sentencia de la sección decimotercera de la audiencia provincial de Barcelona de fecha uno del mes de julio del año 2.005:

En este caso, en la demanda se pretende el desahucio por precario de los ignorados ocupantes del edificio sito en ... , propiedad de la demandante ... , quien como persona jurídica privada carece de la autoridad para proceder a la identificación de los demandados, con nombre y apellidos, según parece serle exigido a la parte actora en la resolución recurrida, cuando para ello precisaría la demandante del auxilio de los poderes públicos, auxilio que no consta que, hasta el momento, le haya sido adecuadamente prestado.

Pero es que, para la admisión a trámite de la demanda en el proceso civil, no es necesaria la identificación del demandado con su nombre y apellidos, según interpreta erróneamente el juzgador de instancia, por no exigir expresamente la mención del nombre y apellidos los artículos 399.1 y 437.1 de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil, los cuales se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado.

En este sentido, ha venido siendo doctrina constante y reiterada ( sentencias del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 1.971, quince del mes de noviembre del año 1.974, uno del mes de marzo del año 1.991, 4.237/1.974 y 1.709/1.991) que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de cualquier circunstancia que permita su identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción.

En concreto, en relación con el precario, ha venido siendo doctrina reiterada ( autos de esta misma sección decimotercera de la audiencia provincial de Barcelona de diecisiete del mes de octubre del año 2.003 y diecisiete del mes de octubre del año 2.004, dictados en los rollos de apelación números 870/2.002 y 490/2.004) que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados.

En consecuencia, para que puedan entenderse cumplidos los requisitos de los artículos 399.1 y 437.1 de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil, basta que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que tenga conocimiento y que puedan permitir la identificación del demandado, bastando en consecuencia en el desahucio por precario la identificación de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso.

La sala no comparte los razonamientos de la magistrada de instancia que abocan en la desestimación de la demanda y es que venimos manteniendo la posibilidad de interponer demanda de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de un inmueble, citando como ejemplos nuestros autos de treinta y uno del mes de enero del año 2.017 (recurso 1.065/2.016 ), quince del mes de marzo del año 2.017 (recurso 1.158/2.016), veintitrés del mes de enero del año 2.018 (recurso 669/2.017) y cinco del mes de mayo del año 2.023 ( recurso 1.492/2.022), pues se impide que la sentencia que se dicte no pueda ejecutarse por el cambio de ocupantes del inmueble y al mismo tiempo posibilita que se personen en el procedimiento, defendiendo sus intereses, una vez identificados.

La ley 5/2.018 de once del mes de junio, con el enunciado de modificación de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, fue promulgada, como explica su preámbulo, con la finalidad de "articular los mecanismos legales ágiles en la vía civil que permitan la defensa de los derechos de titulares legítimos que se ven privados ilegalmente y sin su consentimiento de la posesión de su vivienda, cuando se trata de personas físicas, entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla o entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social", y, analizando los que brinda el artículo 250.1.2, 4 y 7 de la ley de enjuiciamiento civil, desecha el cauce del juicio de desahucio por precario frente a una ocupación ilegal porque no existe precario, "puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

La reforma se circunscribe al ámbito del conocido tradicionalmente como "interdicto de recobrar la posesión" regulado por el artículo 250.4, con las especialidades establecidas en los artículos 437, 441 y 444, todos ellos de la ley de enjuiciamiento civil.

El artículo 250.4 legitima, para acudir al interdicto de recobrar, a "la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social"; se introduce un apartado 3 bis al artículo 437, con la redacción siguiente: "Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral cuarto del apartado primero del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer".

Añade un nuevo apartado 1 bis al artículo 441: "Cuando se trate de una demanda de recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a que se refiere el párrafo segundo del numeral cuarto del apartado primero del artículo 250, la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla. Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda (....)".

Finalmente, introduce un apartado 1 bis al artículo 444, que regula aspectos procesales.

La ley 5/2.018 no ha introducido modificación alguna en el juicio de desahucio por precario, cuya regulación permanece invariable, por lo que no existe motivo alguno que justifique el cambio de criterio de la sala favorable a la admisión del desahucio por precario frente a ignorados ocupantes independientemente de quién ejercite la acción, pues la limitación de la legitimación activa, introducida por el nuevo apartado 3 bis al artículo 437, va referida al interdicto de recobrar la posesión.

Por tanto, se considera adecuado el procedimiento de desahucio por precario en los supuestos en los que se pretende la recuperación de la posesión de la finca frente a los que, sin título alguno, y sin conocimiento y consentimiento del titular, se mantienen en la posesión del inmueble, lo que supone que debe estimarse el recurso de apelación y dejarse sin efecto la inadmisión de la demanda por el motivo invocado en el auto apelado."

En sentido idéntico a las anteriores resoluciones se pueden también citar los autos de la sección primera de la audiencia provincial de Barcelona de veintidós del mes de enero del año 2.024, de la sección primera de la audiencia provincial de Toledo de veintiséis del mes de abril del año 2.024, de la sección quinta de la audiencia provincial de Málaga de tres del mes de mayo del año 2.024 y de la sección decimoséptima de la audiencia provincial de Barcelona de cuatro del mes de diciembre del año 2.024.

CUARTO.-En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, por lo que, dado que existe una revocación total del auto objeto del presente recurso, no procede la condena en costas.

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante la sociedad mercantil Global Pantelaria S.A. el auto de fecha dieciocho del mes de diciembre del año dos mil veinticinco dictado por la plaza número cinco de la sección civil y de instrucción del tribunal de instancia de Ávila en el juicio verbal civil sobre acción de desahucio por precario registrado con el número 864/2.025 por el cual se acuerda:

1.- Inadmitir a trámite la demanda de juicio verbal presentada por el procurador de los tribunales D. Ricard Ruiz López, en nombre y representación de la sociedad mercantil Global Pantelaria S.A., frente a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la DIRECCION000, de El Tiemblo (Ávila).

2.- Devolver la documentación aportada y archivar el procedimiento.

3.- Dejar testimonio en autos de esta resolución, llevándose su original al libro correspondiente.

SEGUNDO.-El auto de fecha dieciocho del mes de diciembre del año 2.025 dictado por la plaza número cinco de la sección civil y de instrucción del tribunal de instancia de Ávila acuerda la inadmisión de la demanda de juicio verbal civil sobre acción de desahucio por precario al amparo del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil en su fundamento de derecho único en que "conforme al artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil, se debe utilizar este tipo de procedimiento para los procedimientos de precario en sentido estricto, no para las usurpaciones u ocupaciones".

TERCERO.-Sobre la presente cuestión objeto de debate relativa a si es el procedimiento adecuado el juicio verbal civil sobre acción de desahucio por precario al amparo del artículo 250.1.2 de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil (1.- Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: ... 2.- Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca) cuando el poseedor o los poseedores del inmueble lo han ocupado o lo han usurpado contra la voluntad de su titular se ha consolidado una doctrina jurisprudencial unánime de la totalidad de las audiencia provinciales en el sentido de que tal procedimiento civil es el adecuado.

Así el auto de la sección tercera de la audiencia provincial de Pontevedra de fecha diecinueve del mes de octubre del año 2.023 en su fundamento de derecho segundo afirma que "la revisión de las cuestiones que plantea la apelación que nos ocupa nos lleva a su acogimiento. Hemos de coincidir con la argumentación del recurso a cuyo efecto nos remitimos a la sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de diciembre del año 2.020 que desarrolla y establece el concepto amplio de precario y la línea jurisprudencial que mayoritariamente contemplan las audiencias, por todas las sentencias de Castellón de quince del mes de febrero del año 2.023 y de Barcelona (sección decimotercera) de veintiuno del mes de julio del año 2.023, reproduciendo esta última por su argumentado contenido sobre el concepto de precario y la adecuación del procedimiento, el fundamento de derecho segundo: "Inadecuación de procedimiento. Doctrina del tribunal supremo. Concepto amplio de precario.

Como único motivo de recurso, insiste la recurrente en la excepción de inadecuación del procedimiento.

Sostiene la parte apelante que el supuesto de hecho en el que se basa la acción ejercitada es el propio del artículo 250.1.7 de la ley de enjuiciamiento civil, el cual regula el ejercicio de la acción del siguiente modo:

"1.- Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: ... 7.- Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el registro de la propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación".

Alega que la demandante no ha ejercitado correctamente la acción, ya que, cuando debió emplear la acción prevista por el artículo 250.1.7 de la ley de enjuiciamiento civil, se limitó a usar la acción prevista en el artículo 250.1.2 del mismo texto legal; que este precepto debe ser puesto en relación con el artículo 444.2 de la ley de enjuiciamiento civil, artículo que regula las causas de oposición a la demanda basada en la acción prevista en el artículo 250.1.7 de la ley de enjuiciamiento civil y que, al errar la parte actora en la acción ejercitada, ha privado a la parte demandada, entre otros extremos, del recurso a unos motivos de oposición (los previstos en el artículo 444.2 de la ley de enjuiciamiento civil) muy diferentes a los que potencialmente podría haber empleado por el cauce del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil.

En relación a la excepción de inadecuación de procedimiento invocada, como dijimos en la sentencia dictada por esta sección decimotercera, en fecha veintiuno del mes de junio del año 2.021, número 429/2.021, recurso 679/2.020, este tribunal ha venido manteniendo de manera reiterada que nuestro ordenamiento procesal articula diversos procedimientos en orden a la protección y recuperación de la posesión y a la tutela de las facultades dominicales o de los derechos reales. Existen, pues, diversas vías procesales o acciones, que van desde la tutela sumaria de la posesión ( artículo 250.1.4, antiguos interdictos) hasta la acción reivindicatoria que ha de ejercitarse por el correspondiente declarativo plenario, pasando por el juicio verbal de desahucio por precario ( artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o la tutela sumaria de protección de los derechos reales inscritos ( artículo 250.1.7 de la ley de enjuiciamiento civil) , correspondiendo al titular del derecho escoger, entre el abanico de acciones que la ley le ofrece, aquélla que considere más oportuna para la defensa de sus legítimos derechos e intereses.

En este caso, la entidad demandante ha optado por la interposición de una acción de desahucio por precario, conforme al artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil.

Dicha norma establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.

Pero es que, además, la discusión sobre si cabe o no la acción de precario, cuando la finca no ha sido cedida en precario, sino que ha sido ocupada por la vía de hecho, ha sido resuelta por la sentencia del tribunal supremo 691/2.020 de veintiuno del mes de diciembre que alude a un concepto amplio de precario, en los siguientes términos:

"La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina la encuadra en el artículo 1.750 del código civil. No obstante, ha sido desarrollada por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndola tenido, se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2.013 de veintiocho del mes de febrero, 557/2.013 de diecinueve del mes de septiembre, 545/2.014 de uno del mes de octubre y 134/2.017 de veintiocho del mes de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente; (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario (sentencias del tribunal supremo de tres del mes de diciembre del año 1.958 y treinta del mes de octubre del año 1.986, entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos, sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (sentencias de trece del mes de febrero del año 1.958, treinta del mes de octubre del año 1.986 y seis del mes de noviembre del año 2.008). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título (sentencia de treinta y uno del mes de enero del año 1.995)".

Se reitera esta doctrina en la sentencia del tribunal supremo de siete del mes de julio del año 2.021, recurso 502/2.021, en el sentido siguiente:

"Tercero.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el artículo 1.750 del código civil. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndola tenido, se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2.013 de veintiocho del mes de febrero, 557/2.013 de diecinueve del mes de septiembre, 545/2.014 de uno del mes de octubre y 134/2.017 de veintiocho del mes de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente; (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario (sentencias del tribunal supremo de tres del mes de diciembre del año 1.958 y treinta del mes de octubre del año 1.986, entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2.020 de veintiuno del mes de diciembre, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos, sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (sentencias de trece del mes de febrero del año 1.958, treinta del mes de octubre del año 1.986 y seis del mes de noviembre del año 2.008)".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente, al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictada en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...]

2.- Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponde a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La ley de enjuiciamiento civil del año 2.000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del artículo 447 de la ley de enjuiciamiento civil conforme al cual:

"No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente a obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento planteada como único motivo de recurso".

En igual sentido el auto de la sección cuarta de la audiencia provincial de Barcelona de fecha cuatro del mes de octubre del año 2.023, tras citar la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha siete del mes de julio del año 2.021, en su fundamento de derecho segundo afirma que "El concepto de precario expuesto en la sentencia del tribunal supremo transcrita ya se considera que da respuesta a la cuestión planteada en el recurso de apelación, debiéndose destacar además que en un primer momento se pudieron plantear dudas en torno al concepto de precario en base a la precisión que se contiene en el preámbulo de la ley 5/2.018 de once del mes de junio de modificación de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas en el que se indica que: "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

De este tenor parecería derivarse una interpretación auténtica de la noción de precario diferente a la elaborada jurisprudencialmente, si bien un preámbulo no tiene por sí carácter normativo, y en este caso la exposición de motivos antes transcrita se enmarca dentro del ámbito referente a la justificación de la reforma que se introdujo para agilizar los procedimientos por precario en los que los que los demandantes tuvieren la condición de personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. Dado que la manifestación contenida en el preámbulo se hace con tal finalidad, se considera que ante la condición que tiene un preámbulo de una norma (destinada a la misma y no a otras) y, haciendo una interpretación de la figura del precario que no vaya en detrimento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, se considera razonable mantener la concepción del precario que se había venido elaborando jurisprudencialmente antes de la ley 5/2.018.

En este mismo sentido ya se ha pronunciado esta sección cuarta de la audiencia provincial de Barcelona en la sentencia de veinte del mes de julio del año 2.021 en la que se indicó:

"En cuanto al tema del alcance del concepto de precario, a la vista de la redacción dada por la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000 al artículo 250.1.2, ya hemos indicado que, cuando el precepto se refiere a finca "cedida en precario", no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al "precario" es la de la ley procesal, pues ni siquiera el código civil, al definir la institución, utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del código civil, sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión "precario".

Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que "el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual ley de enjuiciamiento civil, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de "precario" en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literal del término "cedidos" que se utiliza en el punto segundo del artículo 250.1 de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000", y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (en este sentido, se pronuncian las sentencias de la sección cuarta de fechas trece del mes de febrero del año 2.009, ocho del mes de marzo del año 2.013, veintiuno del mes de junio del año 2.013 y veintitrés del mes de julio del año 2.013, entre otras, y de la sección decimotercera de trece del mes de julio del año 2.004, ocho del mes de marzo del año 2.013 y cuatro del mes de julio del año 2.013).

Por otra parte, el tribunal supremo mantenía el concepto amplio de precario (sentencia del tribunal supremo de treinta del mes de junio del año 2.009), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua ley de enjuiciamiento civil del año 1.881. Ahora bien, la sentencia del tribunal supremo de once del mes de noviembre del año 2.010 señala: "El artículo 250 de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la sentencia del tribunal supremo de seis del mes de noviembre del año 2.008, se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo, y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndola tenido, se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario".

Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión "cedida en precario", pero, a pesar de contemplar y aplicar el artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil, parte del concepto "tradicional" de precario.

En este sentido, también la sentencia del tribunal supremo de trece del mes de octubre del año 2.010.

En conclusión, se mantiene en el artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión "sin" título; ello comprende la posesión "sin" la voluntad y "contra" la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa.

4.2. Es cierto que, al respecto, pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia después de que la ley 5/2.018 de once del mes de junio de modificación de la ley de enjuiciamiento civil, que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su exposición de motivos que "el cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

Pero el tribunal supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el alto tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal y que dilucidar el sentido de la expresión "cedida en precario" es cuestión estrictamente procesal ( autos del tribunal supremo de treinta del mes de enero del año 2.019 (recurso 3.348/2.016) y de quince del mes de julio del año 2.015 (recurso 1.193/2.014).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida "en precario" sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la ley de enjuiciamiento civil no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el código civil y la jurisprudencia).

Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de este fundamento de derecho segundo.

Por lo tanto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.

De igual firma la sentencia de esta sección cuarta de la audiencia provincial de Barcelona de veintisiete del mes de enero del año 2.020 estableció:

"Por eso, y porque la denunciada infracción del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil se considera una infracción procesal, no civil, es claro que el concepto de precario no se ve alterado por el citado precepto, que hay que entender que se remite al concepto civil elaborado por la jurisprudencia, sin que la expresión "cedida" tenga mayor relevancia. Así lo dicen, entre los más recientes, los autos del tribunal supremo de treinta del mes de enero del año 2.019 y de cinco del mes de junio del año 2.019".

Y respecto al argumento de la exposición de motivos de la ley 5/2.018 añade:

"Pero esa previsión normativa, por una parte, es posterior a los presentes autos; y por otra, no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado cuarto del artículo 250.1 de la ley de enjuiciamiento civil.

Las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/2.018 a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el tribunal supremo, a la que ya nos hemos referido".

En semejante sentido cabe citar las sentencias de esta sección cuarta de la audiencia provincial de Barcelona de veintisiete del mes de septiembre del año 2.022, cinco del mes de diciembre del año 2.022, veintiuno del mes de febrero del año 2.023 y veintinueve del mes de junio del año 2.023.

Es por ello que el procedimiento seguido es el adecuado, lo que se considera que es una cuestión ya pacífica y comporta que se deba estimar el recurso de apelación presentado debiéndose proceder por el juzgado a la tramitación del procedimiento instado".

Finalmente el auto de la sección cuarta de la audiencia provincial de Málaga de fecha nueve del mes de julio del año 2.025 en su fundamento de derecho segundo afirma que "procede la estimación del recurso interpuesto en cuanto es criterio de esta sección que el procedimiento de precario previsto en la ley de enjuiciamiento civil ampara también los supuestos en los que la ocupación del inmueble se ha realizado sin conocimiento ni consentimiento del titular, tal y como se expone, entre otras, en sentencia de esta sección cuarta 823/2.023 de veintiuno del mes de diciembre, recurso 541/2.023:

El primer motivo del recurso combate el pronunciamiento desestimatorio de la demanda por inexistencia de situación de precario, remitiendo al artículo 250.1 de la ley de enjuiciamiento civil y a la jurisprudencia que lo interpreta, dada la ocupación ilegítima de la vivienda por terceras personas.

El motivo se estima.

La posibilidad de interponer demandas de desahucio por precario frente a ignorados ocupantes de una finca enfrenta a la doctrina y a la jurisprudencia, aunque son mayoritarias las audiencias provinciales que se muestran favorables a dicho cauce procesal, citando como ejemplo el auto de la sección décima de la audiencia provincial de Madrid de veintisiete del mes de noviembre del año 2.012, que se pronuncia en los términos siguientes:

Nos hallamos ante dos situaciones merecedoras de la tutela judicial, la de quien, habiendo sido despojada de la posesión de un bien inmueble de su propiedad, quiere recuperarla frente a quien, sin título y por un acto de fuerza, la ocupa ilegítimamente, y la de éste a obtener la posibilidad de ser oído en el procedimiento en que se va a dirimir el derecho del propietario a detentar la posesión material de la vivienda que le pertenece; sin embargo, existen disimilitudes esenciales, una, que el propietario se ve forzado a tener que recuperar la posesión de la que ha sido privado sin su consentimiento, mientras que el detentador sin título se ha puesto voluntariamente en tal situación, y la otra, que la posibilidad de que el demandado obtenga la referida tutela judicial sólo depende de su voluntad, pues, basta que se identifique correctamente en el acto de llevarse a cabo su citación o emplazamiento en la forma que se preceptúa en los artículos 155 y 158 en relación con el artículo 161 de la ley de enjuiciamiento civil y reciba la copia de la resolución o la cédula, disponiendo, en todo caso y en su defecto, de la ocasión de conocer la existencia del procedimiento y defenderse en su seno a través de la citación edictal regulada en el artículo 164 de la misma ley, al fijarse copias de aquéllas no sólo en la oficina judicial sino en la vivienda ocupada sin título, por así haberse solicitado en la demanda". Esto es, tanto la parte actora como la demandada son merecedoras de tutela judicial pero la primera se ve forzada a acudir a los tribunales para recuperar la posesión mientras que la segunda se pone voluntariamente en tal situación al detentar la posesión sin título.

En términos similares, la sentencia de la sección decimotercera de la audiencia provincial de Barcelona de fecha uno del mes de julio del año 2.005:

En este caso, en la demanda se pretende el desahucio por precario de los ignorados ocupantes del edificio sito en ... , propiedad de la demandante ... , quien como persona jurídica privada carece de la autoridad para proceder a la identificación de los demandados, con nombre y apellidos, según parece serle exigido a la parte actora en la resolución recurrida, cuando para ello precisaría la demandante del auxilio de los poderes públicos, auxilio que no consta que, hasta el momento, le haya sido adecuadamente prestado.

Pero es que, para la admisión a trámite de la demanda en el proceso civil, no es necesaria la identificación del demandado con su nombre y apellidos, según interpreta erróneamente el juzgador de instancia, por no exigir expresamente la mención del nombre y apellidos los artículos 399.1 y 437.1 de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil, los cuales se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado.

En este sentido, ha venido siendo doctrina constante y reiterada ( sentencias del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 1.971, quince del mes de noviembre del año 1.974, uno del mes de marzo del año 1.991, 4.237/1.974 y 1.709/1.991) que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de cualquier circunstancia que permita su identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción.

En concreto, en relación con el precario, ha venido siendo doctrina reiterada ( autos de esta misma sección decimotercera de la audiencia provincial de Barcelona de diecisiete del mes de octubre del año 2.003 y diecisiete del mes de octubre del año 2.004, dictados en los rollos de apelación números 870/2.002 y 490/2.004) que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados.

En consecuencia, para que puedan entenderse cumplidos los requisitos de los artículos 399.1 y 437.1 de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil, basta que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que tenga conocimiento y que puedan permitir la identificación del demandado, bastando en consecuencia en el desahucio por precario la identificación de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso.

La sala no comparte los razonamientos de la magistrada de instancia que abocan en la desestimación de la demanda y es que venimos manteniendo la posibilidad de interponer demanda de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de un inmueble, citando como ejemplos nuestros autos de treinta y uno del mes de enero del año 2.017 (recurso 1.065/2.016 ), quince del mes de marzo del año 2.017 (recurso 1.158/2.016), veintitrés del mes de enero del año 2.018 (recurso 669/2.017) y cinco del mes de mayo del año 2.023 ( recurso 1.492/2.022), pues se impide que la sentencia que se dicte no pueda ejecutarse por el cambio de ocupantes del inmueble y al mismo tiempo posibilita que se personen en el procedimiento, defendiendo sus intereses, una vez identificados.

La ley 5/2.018 de once del mes de junio, con el enunciado de modificación de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, fue promulgada, como explica su preámbulo, con la finalidad de "articular los mecanismos legales ágiles en la vía civil que permitan la defensa de los derechos de titulares legítimos que se ven privados ilegalmente y sin su consentimiento de la posesión de su vivienda, cuando se trata de personas físicas, entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla o entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social", y, analizando los que brinda el artículo 250.1.2, 4 y 7 de la ley de enjuiciamiento civil, desecha el cauce del juicio de desahucio por precario frente a una ocupación ilegal porque no existe precario, "puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

La reforma se circunscribe al ámbito del conocido tradicionalmente como "interdicto de recobrar la posesión" regulado por el artículo 250.4, con las especialidades establecidas en los artículos 437, 441 y 444, todos ellos de la ley de enjuiciamiento civil.

El artículo 250.4 legitima, para acudir al interdicto de recobrar, a "la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social"; se introduce un apartado 3 bis al artículo 437, con la redacción siguiente: "Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral cuarto del apartado primero del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer".

Añade un nuevo apartado 1 bis al artículo 441: "Cuando se trate de una demanda de recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a que se refiere el párrafo segundo del numeral cuarto del apartado primero del artículo 250, la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla. Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda (....)".

Finalmente, introduce un apartado 1 bis al artículo 444, que regula aspectos procesales.

La ley 5/2.018 no ha introducido modificación alguna en el juicio de desahucio por precario, cuya regulación permanece invariable, por lo que no existe motivo alguno que justifique el cambio de criterio de la sala favorable a la admisión del desahucio por precario frente a ignorados ocupantes independientemente de quién ejercite la acción, pues la limitación de la legitimación activa, introducida por el nuevo apartado 3 bis al artículo 437, va referida al interdicto de recobrar la posesión.

Por tanto, se considera adecuado el procedimiento de desahucio por precario en los supuestos en los que se pretende la recuperación de la posesión de la finca frente a los que, sin título alguno, y sin conocimiento y consentimiento del titular, se mantienen en la posesión del inmueble, lo que supone que debe estimarse el recurso de apelación y dejarse sin efecto la inadmisión de la demanda por el motivo invocado en el auto apelado."

En sentido idéntico a las anteriores resoluciones se pueden también citar los autos de la sección primera de la audiencia provincial de Barcelona de veintidós del mes de enero del año 2.024, de la sección primera de la audiencia provincial de Toledo de veintiséis del mes de abril del año 2.024, de la sección quinta de la audiencia provincial de Málaga de tres del mes de mayo del año 2.024 y de la sección decimoséptima de la audiencia provincial de Barcelona de cuatro del mes de diciembre del año 2.024.

CUARTO.-En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, por lo que, dado que existe una revocación total del auto objeto del presente recurso, no procede la condena en costas.

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por la parte actora o demandante la sociedad mercantil Global Pantelaria S.A. el auto de fecha dieciocho del mes de diciembre del año dos mil veinticinco dictado por la plaza número cinco de la sección civil y de instrucción del tribunal de instancia de Ávila en el juicio verbal civil sobre acción de desahucio por precario registrado con el número 864/2.025 por el cual se acuerda:

1.- Inadmitir a trámite la demanda de juicio verbal presentada por el procurador de los tribunales D. Ricard Ruiz López, en nombre y representación de la sociedad mercantil Global Pantelaria S.A., frente a los ignorados ocupantes de la vivienda sita en la DIRECCION000, de El Tiemblo (Ávila).

2.- Devolver la documentación aportada y archivar el procedimiento.

3.- Dejar testimonio en autos de esta resolución, llevándose su original al libro correspondiente.

SEGUNDO.-El auto de fecha dieciocho del mes de diciembre del año 2.025 dictado por la plaza número cinco de la sección civil y de instrucción del tribunal de instancia de Ávila acuerda la inadmisión de la demanda de juicio verbal civil sobre acción de desahucio por precario al amparo del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil en su fundamento de derecho único en que "conforme al artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil, se debe utilizar este tipo de procedimiento para los procedimientos de precario en sentido estricto, no para las usurpaciones u ocupaciones".

TERCERO.-Sobre la presente cuestión objeto de debate relativa a si es el procedimiento adecuado el juicio verbal civil sobre acción de desahucio por precario al amparo del artículo 250.1.2 de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil (1.- Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: ... 2.- Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca) cuando el poseedor o los poseedores del inmueble lo han ocupado o lo han usurpado contra la voluntad de su titular se ha consolidado una doctrina jurisprudencial unánime de la totalidad de las audiencia provinciales en el sentido de que tal procedimiento civil es el adecuado.

Así el auto de la sección tercera de la audiencia provincial de Pontevedra de fecha diecinueve del mes de octubre del año 2.023 en su fundamento de derecho segundo afirma que "la revisión de las cuestiones que plantea la apelación que nos ocupa nos lleva a su acogimiento. Hemos de coincidir con la argumentación del recurso a cuyo efecto nos remitimos a la sentencia del tribunal supremo de veintiuno del mes de diciembre del año 2.020 que desarrolla y establece el concepto amplio de precario y la línea jurisprudencial que mayoritariamente contemplan las audiencias, por todas las sentencias de Castellón de quince del mes de febrero del año 2.023 y de Barcelona (sección decimotercera) de veintiuno del mes de julio del año 2.023, reproduciendo esta última por su argumentado contenido sobre el concepto de precario y la adecuación del procedimiento, el fundamento de derecho segundo: "Inadecuación de procedimiento. Doctrina del tribunal supremo. Concepto amplio de precario.

Como único motivo de recurso, insiste la recurrente en la excepción de inadecuación del procedimiento.

Sostiene la parte apelante que el supuesto de hecho en el que se basa la acción ejercitada es el propio del artículo 250.1.7 de la ley de enjuiciamiento civil, el cual regula el ejercicio de la acción del siguiente modo:

"1.- Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: ... 7.- Las que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el registro de la propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación".

Alega que la demandante no ha ejercitado correctamente la acción, ya que, cuando debió emplear la acción prevista por el artículo 250.1.7 de la ley de enjuiciamiento civil, se limitó a usar la acción prevista en el artículo 250.1.2 del mismo texto legal; que este precepto debe ser puesto en relación con el artículo 444.2 de la ley de enjuiciamiento civil, artículo que regula las causas de oposición a la demanda basada en la acción prevista en el artículo 250.1.7 de la ley de enjuiciamiento civil y que, al errar la parte actora en la acción ejercitada, ha privado a la parte demandada, entre otros extremos, del recurso a unos motivos de oposición (los previstos en el artículo 444.2 de la ley de enjuiciamiento civil) muy diferentes a los que potencialmente podría haber empleado por el cauce del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil.

En relación a la excepción de inadecuación de procedimiento invocada, como dijimos en la sentencia dictada por esta sección decimotercera, en fecha veintiuno del mes de junio del año 2.021, número 429/2.021, recurso 679/2.020, este tribunal ha venido manteniendo de manera reiterada que nuestro ordenamiento procesal articula diversos procedimientos en orden a la protección y recuperación de la posesión y a la tutela de las facultades dominicales o de los derechos reales. Existen, pues, diversas vías procesales o acciones, que van desde la tutela sumaria de la posesión ( artículo 250.1.4, antiguos interdictos) hasta la acción reivindicatoria que ha de ejercitarse por el correspondiente declarativo plenario, pasando por el juicio verbal de desahucio por precario ( artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil) o la tutela sumaria de protección de los derechos reales inscritos ( artículo 250.1.7 de la ley de enjuiciamiento civil) , correspondiendo al titular del derecho escoger, entre el abanico de acciones que la ley le ofrece, aquélla que considere más oportuna para la defensa de sus legítimos derechos e intereses.

En este caso, la entidad demandante ha optado por la interposición de una acción de desahucio por precario, conforme al artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil.

Dicha norma establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca.

Pero es que, además, la discusión sobre si cabe o no la acción de precario, cuando la finca no ha sido cedida en precario, sino que ha sido ocupada por la vía de hecho, ha sido resuelta por la sentencia del tribunal supremo 691/2.020 de veintiuno del mes de diciembre que alude a un concepto amplio de precario, en los siguientes términos:

"La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina la encuadra en el artículo 1.750 del código civil. No obstante, ha sido desarrollada por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndola tenido, se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2.013 de veintiocho del mes de febrero, 557/2.013 de diecinueve del mes de septiembre, 545/2.014 de uno del mes de octubre y 134/2.017 de veintiocho del mes de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente; (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario (sentencias del tribunal supremo de tres del mes de diciembre del año 1.958 y treinta del mes de octubre del año 1.986, entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos, sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (sentencias de trece del mes de febrero del año 1.958, treinta del mes de octubre del año 1.986 y seis del mes de noviembre del año 2.008). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título (sentencia de treinta y uno del mes de enero del año 1.995)".

Se reitera esta doctrina en la sentencia del tribunal supremo de siete del mes de julio del año 2.021, recurso 502/2.021, en el sentido siguiente:

"Tercero.- Decisión de la sala (i). Doctrina jurisprudencial sobre el concepto y requisitos del precario y sobre el procedimiento judicial de la acción de desahucio por precario.

1.- Concepto y requisitos del precario. La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el artículo 1.750 del código civil. No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndola tenido, se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2.013 de veintiocho del mes de febrero, 557/2.013 de diecinueve del mes de septiembre, 545/2.014 de uno del mes de octubre y 134/2.017 de veintiocho del mes de febrero).

Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente; (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario (sentencias del tribunal supremo de tres del mes de diciembre del año 1.958 y treinta del mes de octubre del año 1.986, entre otras).

Por tanto, como declaramos en la sentencia 691/2.020 de veintiuno del mes de diciembre, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos, sin pagar merced, utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor (sentencias de trece del mes de febrero del año 1.958, treinta del mes de octubre del año 1.986 y seis del mes de noviembre del año 2.008)".

En este sentido no es acertado el planteamiento que hace el recurrente, al limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título o el que alega es "ineficaz (...) para enervar el cualificado que ostente el actor".

En la presente litis, no es objeto de controversia ni el título de propiedad del demandante, ni la existencia y contenido del auto de suspensión del lanzamiento dictada en el procedimiento de ejecución hipotecaria que concluyó con la adjudicación de la vivienda al acreedor que después la vendió al demandante. En consecuencia, el debate casacional se centra en si el citado auto constituye o no título suficiente para enervar el derecho a obtener la posesión del inmueble por parte del propietario demandante, que no intervino en aquel procedimiento de ejecución hipotecaria.

2.- Carácter plenario del juicio de desahucio por precario. El artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...]

2.- Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precario y (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponde a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

3.- La ley de enjuiciamiento civil del año 2.000 suprimió el carácter de sumario del procedimiento de desahucio por precario, pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del artículo 447 de la ley de enjuiciamiento civil conforme al cual:

"No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"En cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente a obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario, sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario".

En base a la doctrina expuesta, procede desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento planteada como único motivo de recurso".

En igual sentido el auto de la sección cuarta de la audiencia provincial de Barcelona de fecha cuatro del mes de octubre del año 2.023, tras citar la sentencia de la sala primera de lo civil del tribunal supremo de fecha siete del mes de julio del año 2.021, en su fundamento de derecho segundo afirma que "El concepto de precario expuesto en la sentencia del tribunal supremo transcrita ya se considera que da respuesta a la cuestión planteada en el recurso de apelación, debiéndose destacar además que en un primer momento se pudieron plantear dudas en torno al concepto de precario en base a la precisión que se contiene en el preámbulo de la ley 5/2.018 de once del mes de junio de modificación de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas en el que se indica que: "El cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

De este tenor parecería derivarse una interpretación auténtica de la noción de precario diferente a la elaborada jurisprudencialmente, si bien un preámbulo no tiene por sí carácter normativo, y en este caso la exposición de motivos antes transcrita se enmarca dentro del ámbito referente a la justificación de la reforma que se introdujo para agilizar los procedimientos por precario en los que los que los demandantes tuvieren la condición de personas físicas, entidades sin ánimo de lucro y entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. Dado que la manifestación contenida en el preámbulo se hace con tal finalidad, se considera que ante la condición que tiene un preámbulo de una norma (destinada a la misma y no a otras) y, haciendo una interpretación de la figura del precario que no vaya en detrimento del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, se considera razonable mantener la concepción del precario que se había venido elaborando jurisprudencialmente antes de la ley 5/2.018.

En este mismo sentido ya se ha pronunciado esta sección cuarta de la audiencia provincial de Barcelona en la sentencia de veinte del mes de julio del año 2.021 en la que se indicó:

"En cuanto al tema del alcance del concepto de precario, a la vista de la redacción dada por la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000 al artículo 250.1.2, ya hemos indicado que, cuando el precepto se refiere a finca "cedida en precario", no está modificando el concepto de precario sino simplemente utilizando un giro gramatical que no afecta a la delimitación de la institución.

Pensemos que la única mención legal explícita al "precario" es la de la ley procesal, pues ni siquiera el código civil, al definir la institución, utiliza la expresión de precario.

Sobre la base del artículo 1.750 del código civil, sin embargo, la jurisprudencia ha construido un concepto amplio y claramente definido del precario, que comprende no sólo las situaciones en que se parte del consentimiento del titular de la finca, sino cualquiera otra en que éste se vea privado de su legítima posesión por cualquier causa.

En base a ello, la dicción de la ley procesal no altera el concepto material de la expresión "precario".

Este tribunal ha declarado en reiteradas ocasiones que "el concepto de precario debe considerarse que se mantiene en la actual ley de enjuiciamiento civil, siendo determinante para la procedencia de la acción ejercitada y la adecuación del procedimiento planteado por el actor la concurrencia de los requisitos para que se dé una situación de "precario" en los términos indicados, sin que quepa una interpretación literal del término "cedidos" que se utiliza en el punto segundo del artículo 250.1 de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000", y es lo cierto que no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (en este sentido, se pronuncian las sentencias de la sección cuarta de fechas trece del mes de febrero del año 2.009, ocho del mes de marzo del año 2.013, veintiuno del mes de junio del año 2.013 y veintitrés del mes de julio del año 2.013, entre otras, y de la sección decimotercera de trece del mes de julio del año 2.004, ocho del mes de marzo del año 2.013 y cuatro del mes de julio del año 2.013).

Por otra parte, el tribunal supremo mantenía el concepto amplio de precario (sentencia del tribunal supremo de treinta del mes de junio del año 2.009), si bien no puede obviarse que resolvía, en la mayoría de los casos, sobre litigios planteados al amparo de la antigua ley de enjuiciamiento civil del año 1.881. Ahora bien, la sentencia del tribunal supremo de once del mes de noviembre del año 2.010 señala: "El artículo 250 de la ley de enjuiciamiento civil del año 2.000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la sentencia del tribunal supremo de seis del mes de noviembre del año 2.008, se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo, y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque, habiéndola tenido, se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario".

Ciertamente, en este caso, el núcleo de la discusión no residía en la expresión "cedida en precario", pero, a pesar de contemplar y aplicar el artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil, parte del concepto "tradicional" de precario.

En este sentido, también la sentencia del tribunal supremo de trece del mes de octubre del año 2.010.

En conclusión, se mantiene en el artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil el concepto amplio de precario, entendido como cualquier posesión "sin" título; ello comprende la posesión "sin" la voluntad y "contra" la voluntad del poseedor real, por lo que nada se opone a seguir un juicio de precario en el supuesto que nos ocupa.

4.2. Es cierto que, al respecto, pueden surgir nuevas dudas sobre esta materia después de que la ley 5/2.018 de once del mes de junio de modificación de la ley de enjuiciamiento civil, que crea a favor de las personas físicas un procedimiento interdictal de recuperación inmediata del inmueble, manifieste en su exposición de motivos que "el cauce conocido como "desahucio por precario" plantea un problema de inexactitud conceptual, con la consiguiente inseguridad en la consecución de la tutela pretendida, dado que en los supuestos de ocupación ilegal no existe tal precario, puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

Pero el tribunal supremo, deslindando el ámbito de la casación civil, ha rechazado reiteradamente entrar a resolver la discrepancia existente entre audiencias en relación con la idoneidad del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil para acoger las reclamaciones derivadas de la privación de la posesión sin que previamente haya mediado una cesión del propietario. Señala el alto tribunal que no constituye objeto de casación la revisión de normas de contenido procesal y que dilucidar el sentido de la expresión "cedida en precario" es cuestión estrictamente procesal ( autos del tribunal supremo de treinta del mes de enero del año 2.019 (recurso 3.348/2.016) y de quince del mes de julio del año 2.015 (recurso 1.193/2.014).

Es decir, esta doctrina nos está indicando claramente que el artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil no es relevante a la hora de definir y determinar el concepto civil de precario, autónomo de la regulación procesal. El concepto sustantivo de precario se define fuera del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil. Y tanto es así que el precepto lo único que dice es que la finca haya sido cedida "en precario" sin determinar en qué consiste éste, que viene definido por la jurisprudencia. La audiencia de Barcelona no ha acogido la interpretación limitativa, al entender que no está restringiendo el concepto de precario, que queda indeterminado (o en blanco) en dicho precepto, debiendo integrarse con el concepto civil sustantivo.

Lo expuesto nos conduce, pues, a entender que la expresión cedida en precario que utiliza la ley de enjuiciamiento civil no va más allá de ser una fórmula gramatical, más o menos precisa y acertada, con la que el legislador procesal designa un tipo de proceso por la materia para el ejercicio de la acción de desahucio por precario (acción cuyo contenido material viene fijado por el código civil y la jurisprudencia).

Cualquier titular de derecho podrá acudir a cualquiera de las vías procesales que detallábamos al principio de este fundamento de derecho segundo.

Por lo tanto, entendemos que cabe el ejercicio de la acción del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil en cualquier caso de ocupación ilegítima, tenga origen tolerado o no.

De igual firma la sentencia de esta sección cuarta de la audiencia provincial de Barcelona de veintisiete del mes de enero del año 2.020 estableció:

"Por eso, y porque la denunciada infracción del artículo 250.1.2 de la ley de enjuiciamiento civil se considera una infracción procesal, no civil, es claro que el concepto de precario no se ve alterado por el citado precepto, que hay que entender que se remite al concepto civil elaborado por la jurisprudencia, sin que la expresión "cedida" tenga mayor relevancia. Así lo dicen, entre los más recientes, los autos del tribunal supremo de treinta del mes de enero del año 2.019 y de cinco del mes de junio del año 2.019".

Y respecto al argumento de la exposición de motivos de la ley 5/2.018 añade:

"Pero esa previsión normativa, por una parte, es posterior a los presentes autos; y por otra, no comporta la imposibilidad de utilizar la vía del precario en casos como el presente, sino que se limita a reforzar la protección de determinados colectivos (personas físicas, entidades sin ánimo de lucro...) mediante una especialidad de la protección interdictal contenida en el apartado cuarto del artículo 250.1 de la ley de enjuiciamiento civil.

Las referencias de la exposición de motivos de la ley 5/2.018 a la controvertida expresión no aportan nada a la doctrina sentada por vía directa e indirecta por el tribunal supremo, a la que ya nos hemos referido".

En semejante sentido cabe citar las sentencias de esta sección cuarta de la audiencia provincial de Barcelona de veintisiete del mes de septiembre del año 2.022, cinco del mes de diciembre del año 2.022, veintiuno del mes de febrero del año 2.023 y veintinueve del mes de junio del año 2.023.

Es por ello que el procedimiento seguido es el adecuado, lo que se considera que es una cuestión ya pacífica y comporta que se deba estimar el recurso de apelación presentado debiéndose proceder por el juzgado a la tramitación del procedimiento instado".

Finalmente el auto de la sección cuarta de la audiencia provincial de Málaga de fecha nueve del mes de julio del año 2.025 en su fundamento de derecho segundo afirma que "procede la estimación del recurso interpuesto en cuanto es criterio de esta sección que el procedimiento de precario previsto en la ley de enjuiciamiento civil ampara también los supuestos en los que la ocupación del inmueble se ha realizado sin conocimiento ni consentimiento del titular, tal y como se expone, entre otras, en sentencia de esta sección cuarta 823/2.023 de veintiuno del mes de diciembre, recurso 541/2.023:

El primer motivo del recurso combate el pronunciamiento desestimatorio de la demanda por inexistencia de situación de precario, remitiendo al artículo 250.1 de la ley de enjuiciamiento civil y a la jurisprudencia que lo interpreta, dada la ocupación ilegítima de la vivienda por terceras personas.

El motivo se estima.

La posibilidad de interponer demandas de desahucio por precario frente a ignorados ocupantes de una finca enfrenta a la doctrina y a la jurisprudencia, aunque son mayoritarias las audiencias provinciales que se muestran favorables a dicho cauce procesal, citando como ejemplo el auto de la sección décima de la audiencia provincial de Madrid de veintisiete del mes de noviembre del año 2.012, que se pronuncia en los términos siguientes:

Nos hallamos ante dos situaciones merecedoras de la tutela judicial, la de quien, habiendo sido despojada de la posesión de un bien inmueble de su propiedad, quiere recuperarla frente a quien, sin título y por un acto de fuerza, la ocupa ilegítimamente, y la de éste a obtener la posibilidad de ser oído en el procedimiento en que se va a dirimir el derecho del propietario a detentar la posesión material de la vivienda que le pertenece; sin embargo, existen disimilitudes esenciales, una, que el propietario se ve forzado a tener que recuperar la posesión de la que ha sido privado sin su consentimiento, mientras que el detentador sin título se ha puesto voluntariamente en tal situación, y la otra, que la posibilidad de que el demandado obtenga la referida tutela judicial sólo depende de su voluntad, pues, basta que se identifique correctamente en el acto de llevarse a cabo su citación o emplazamiento en la forma que se preceptúa en los artículos 155 y 158 en relación con el artículo 161 de la ley de enjuiciamiento civil y reciba la copia de la resolución o la cédula, disponiendo, en todo caso y en su defecto, de la ocasión de conocer la existencia del procedimiento y defenderse en su seno a través de la citación edictal regulada en el artículo 164 de la misma ley, al fijarse copias de aquéllas no sólo en la oficina judicial sino en la vivienda ocupada sin título, por así haberse solicitado en la demanda". Esto es, tanto la parte actora como la demandada son merecedoras de tutela judicial pero la primera se ve forzada a acudir a los tribunales para recuperar la posesión mientras que la segunda se pone voluntariamente en tal situación al detentar la posesión sin título.

En términos similares, la sentencia de la sección decimotercera de la audiencia provincial de Barcelona de fecha uno del mes de julio del año 2.005:

En este caso, en la demanda se pretende el desahucio por precario de los ignorados ocupantes del edificio sito en ... , propiedad de la demandante ... , quien como persona jurídica privada carece de la autoridad para proceder a la identificación de los demandados, con nombre y apellidos, según parece serle exigido a la parte actora en la resolución recurrida, cuando para ello precisaría la demandante del auxilio de los poderes públicos, auxilio que no consta que, hasta el momento, le haya sido adecuadamente prestado.

Pero es que, para la admisión a trámite de la demanda en el proceso civil, no es necesaria la identificación del demandado con su nombre y apellidos, según interpreta erróneamente el juzgador de instancia, por no exigir expresamente la mención del nombre y apellidos los artículos 399.1 y 437.1 de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil, los cuales se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado.

En este sentido, ha venido siendo doctrina constante y reiterada ( sentencias del tribunal supremo de dieciséis del mes de diciembre del año 1.971, quince del mes de noviembre del año 1.974, uno del mes de marzo del año 1.991, 4.237/1.974 y 1.709/1.991) que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de cualquier circunstancia que permita su identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción.

En concreto, en relación con el precario, ha venido siendo doctrina reiterada ( autos de esta misma sección decimotercera de la audiencia provincial de Barcelona de diecisiete del mes de octubre del año 2.003 y diecisiete del mes de octubre del año 2.004, dictados en los rollos de apelación números 870/2.002 y 490/2.004) que nada obsta a que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados.

En consecuencia, para que puedan entenderse cumplidos los requisitos de los artículos 399.1 y 437.1 de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil, basta que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que tenga conocimiento y que puedan permitir la identificación del demandado, bastando en consecuencia en el desahucio por precario la identificación de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso.

La sala no comparte los razonamientos de la magistrada de instancia que abocan en la desestimación de la demanda y es que venimos manteniendo la posibilidad de interponer demanda de desahucio por precario frente a los ignorados ocupantes de un inmueble, citando como ejemplos nuestros autos de treinta y uno del mes de enero del año 2.017 (recurso 1.065/2.016 ), quince del mes de marzo del año 2.017 (recurso 1.158/2.016), veintitrés del mes de enero del año 2.018 (recurso 669/2.017) y cinco del mes de mayo del año 2.023 ( recurso 1.492/2.022), pues se impide que la sentencia que se dicte no pueda ejecutarse por el cambio de ocupantes del inmueble y al mismo tiempo posibilita que se personen en el procedimiento, defendiendo sus intereses, una vez identificados.

La ley 5/2.018 de once del mes de junio, con el enunciado de modificación de la ley 1/2000 de siete del mes de enero de enjuiciamiento civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, fue promulgada, como explica su preámbulo, con la finalidad de "articular los mecanismos legales ágiles en la vía civil que permitan la defensa de los derechos de titulares legítimos que se ven privados ilegalmente y sin su consentimiento de la posesión de su vivienda, cuando se trata de personas físicas, entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla o entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social", y, analizando los que brinda el artículo 250.1.2, 4 y 7 de la ley de enjuiciamiento civil, desecha el cauce del juicio de desahucio por precario frente a una ocupación ilegal porque no existe precario, "puesto que no hay ni un uso tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho de poseer, ni ningún tipo de relación previa con el ocupante".

La reforma se circunscribe al ámbito del conocido tradicionalmente como "interdicto de recobrar la posesión" regulado por el artículo 250.4, con las especialidades establecidas en los artículos 437, 441 y 444, todos ellos de la ley de enjuiciamiento civil.

El artículo 250.4 legitima, para acudir al interdicto de recobrar, a "la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social"; se introduce un apartado 3 bis al artículo 437, con la redacción siguiente: "Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral cuarto del apartado primero del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma, sin perjuicio de la notificación que de ella se realice a quien en concreto se encontrare en el inmueble al tiempo de llevar a cabo dicha notificación. A la demanda se deberá acompañar el título en que el actor funde su derecho a poseer".

Añade un nuevo apartado 1 bis al artículo 441: "Cuando se trate de una demanda de recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a que se refiere el párrafo segundo del numeral cuarto del apartado primero del artículo 250, la notificación se hará a quien se encuentre habitando aquélla. Se podrá hacer además a los ignorados ocupantes de la vivienda (....)".

Finalmente, introduce un apartado 1 bis al artículo 444, que regula aspectos procesales.

La ley 5/2.018 no ha introducido modificación alguna en el juicio de desahucio por precario, cuya regulación permanece invariable, por lo que no existe motivo alguno que justifique el cambio de criterio de la sala favorable a la admisión del desahucio por precario frente a ignorados ocupantes independientemente de quién ejercite la acción, pues la limitación de la legitimación activa, introducida por el nuevo apartado 3 bis al artículo 437, va referida al interdicto de recobrar la posesión.

Por tanto, se considera adecuado el procedimiento de desahucio por precario en los supuestos en los que se pretende la recuperación de la posesión de la finca frente a los que, sin título alguno, y sin conocimiento y consentimiento del titular, se mantienen en la posesión del inmueble, lo que supone que debe estimarse el recurso de apelación y dejarse sin efecto la inadmisión de la demanda por el motivo invocado en el auto apelado."

En sentido idéntico a las anteriores resoluciones se pueden también citar los autos de la sección primera de la audiencia provincial de Barcelona de veintidós del mes de enero del año 2.024, de la sección primera de la audiencia provincial de Toledo de veintiséis del mes de abril del año 2.024, de la sección quinta de la audiencia provincial de Málaga de tres del mes de mayo del año 2.024 y de la sección decimoséptima de la audiencia provincial de Barcelona de cuatro del mes de diciembre del año 2.024.

CUARTO.-En materia de costas procesales respecto de las costas causadas en esta segunda instancia conforme al artículo 398 apartado segundo de la ley de enjuiciamiento civil en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, por lo que, dado que existe una revocación total del auto objeto del presente recurso, no procede la condena en costas.