Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 2, Rec 825/2010 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE ALICANTE Calle Pardo Gimeno,43
TELÉFONO: 965-93.61.41, FAX: 965-93.61.67
N.I.G.: 03014-66-2-2010-0002065
Procedimiento: Medidas cautelar coetanea - 000825/2010 - C
Demandante: NESTLE ESPAÑA S.A.
Procurador/a: MIRALLES MORERA, VICENTE
Demandada: UNILEVER ESPAÑA S.A.
Procurador/a: OLCINA FERNANDEZ, JUAN CARLOS
Auto num 108/11
En Alicante, a 3 de mayo de 2011

Antecedentes

Primero. El 23 de diciembre de 2010, don Vicente Miralles Morera, Procurador de los Tribunales y de la mercantil NESTLÉ ESPAÑA, S.A. presentó demanda de medidas cautelares contra la mercantil UNILEVER S.A.

Segundo. Mediante auto de 30 de diciembre de 2010 se admitió a trámite y se convocó a las partes a una vista.

Tercero. El acto de la vista tuvo lugar el día 30 de marzo de 2010. En él comparecieron ambas partes.

La actora se ratificó en su pretensión y solicitó al recibimiento del pleito a prueba. La parte demandada formuló oposición. Fue recibido el pleito a prueba. Ambas partes propusieron como prueba la documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial.

Fue admitida y practicada toda la prueba y los letrados formularon conclusiones.

Los autos quedaron vistos para resolver.

Fundamentos

Primero. La parte actora pretende que se adopten las medidas cautelares consistentes en la cesación por la demandada de cualquier acto de comercio, incluidos en la fabricación, importación, exportación, distribución, comercialización u ofrecimiento del producto 'Mi Pollo al Horno' de KNORR con el packaging o modo de presentación descrito en los hechos séptimo y octavo de la propia demanda; cesación por la demandada de cualquier tipo de publicidad por cualquier medio del producto 'Mi Pollo al Horno' de KNORR con el packaging o modo de presentación descrito en los hechos séptimo y octavo de la propia demanda; retirada de los productos infractores que se encuentren en los distintos puntos de venta, así como de cualquier material promocional o publicitario como anuncios, folletos o carteles en los que se promociona el productivo infractor 'Mi Pollo al Horno' de KNORR con el packaging o modo de presentación descrito en los hechos séptimo y octavo de la propia demanda; retención y depósito del stock que tenga la demandada del referido producto.

Argumenta la demandante que ostenta un derecho de exclusiva en forma de diseño industrial comunitario no registrado sobre la forma de presentación del producto 'Directo al Horno' de Maggi y que dicho derecho está siendo vulnerado por la mercantil demandada a través de la comercialización de su producto 'Mi Pollo al Horno' de KNORR con el packaging descrito, descripción que es acompañada de numerosas fotografías sobre la forma de presentación de ambos productos y en la que se destacan numerosas similitudes en el epígrafe 97 de la demanda al cual me remito expresamente, y que la parte demandante considera que supone no sólo una infracción de sus derechos de exclusiva sino un acto de competencia desleal.

Defiende que concurren todos los requisitos establecidos para la protección como diseño comunitario y que resulta especialmente amparable en los casos de venta impulsiva tal y como recoge la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que en reiteradas resoluciones han establecido que, en estos supuestos, la atención del consumidor medio normalmente informado y razonablemente latente perspicaz es menor y, por lo tanto, las diferencias entre las presentaciones de los productos deben ser mayores; Argumenta que existe igualmente una infracción de la normativa reguladora de la competencia desleal en la medida en que constituye un acto de imitación contraria la ley así como un aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, ya que cifra en 2.500.000 euros los gastos promocionales del producto realizados por la actora; existe, sostiene, también, riesgo de asociación y, finalmente, manifiesta que es desleal porque se incorpora en el envoltorio del producto de la demandada una referencia, 'nueva receta', que es absolutamente falsa puesto que no es una revisión del producto, ya que es la primera versión del mismo que ofrece al mercado la mercantil demandada; Justifica, finalmente la imperiosa necesidad de adoptar las medidas cautelares porque de lo contrario en el lapso de tiempo en el que previsiblemente se prolongará la tramitación del presente procedimiento expiraría la protección del diseño como tal diseño comunitario no registrado y, ademá,s ocuparía la demandada una importante cuota de mercado.

Se opone a cualquier forma de caución sustitutoria.

La demandada no niega la comercialización de tales productos y que la de la mercantil actora fuera pionera en el mercado español, que no en el comunitario pues, sostiene y aporta documental acreditativa, que el producto objeto de comercialización por ambas mercantiles y cuya presentación supone el objeto del presente procedimiento, ya fue comercializada en Rumanía con anterioridad a la puesta en el mercado del producto de la mercantil actora y, fuera de la Unión Europea, en Sudáfrica; manifiesta que existen unos diseños comunitarios consistentes en bolsas semejantes y que contienen ingredientes de productos como son el MU 179019, MU 206284 y MU 258089; que existen envases de productos KNORR en sobres muy semejantes desde hace décadas; que para la elaboración del packaging del producto Mi Pollo Horno se realizó una labor creativa, aportando como documento número 9 la factura, el encargo y la certificación de su adaptación para Grecia y España del diseño del mismo; niega que exista novedad en la forma de presentación del producto de la actora así como cualquier carácter singular ya que no causa una impresión distinta a otras formas de presentación de productos deshidratados o semajantes; que se incorpora la marca KNORR, la cual es notoria; que el ciudadano puede perfectamente distinguir un producto de otro lo que excluye también cualquier forma de confusión regulada en la normativa sobre competencia desleal; que obedece al mismo esquema estructural de forma de presentación de los demás productos de KNORR; que la protección del modelo comunitario no registrado únicamente se ofrece respecto de las copias; que el propio estudio aportado por la mercantil actora demuestra que 67% de los consumidores no confunde uno y otro producto; que se trata de dos variantes distintas al ser los productos diferentes ya que el de la mercantil actora no puede considerarse regido por el Real Decreto 2200 42/84 de 26 de septiembre al incorporar un ingrediente excluye su aplicabilidad; que se ofrecen a la venta en compartimientos con diferentes colores y que modo alguno puede perjudicar a NESTLÉ la comercialización del producto de UNILEVER porque el producto de la demandada es ligeramente más caro.

Segundo. Sobre la apariencia de buen derecho en aplicación del Reglamento Comunitario y de la Ley de Diseño Industrial.

Establece el Reglamento ( CE) núm. 6/2002, de 12 diciembre 2001 en su artículo 10 : 1. La protección conferida por el dibujo o modelo comunitario se extenderá a cualesquiera otros dibujos y modelos que no produzcan en los usuarios informados una impresión general distinta.

2. Al determinar la protección, se tendrá en cuenta el grado de libertad del autor al desarrollar su dibujo o modelo.

El concepto de usuario informado no debe extenderse a supuestos en ciudadano que pueda tener la condición de experto en el sector comercial del que se trata, sino que, tal y como destacando ya la Audiencia Provincial de Alicante en sentencia 46/2009 de 29 de enero , En nuestra Sentencia de 21 de febrero de 2008 ( JUR 2008166384) decíamos que 'no es el consumidor cualquiera, pero tampoco lo es ni el experto a que hace referencia la legislación en materia de patentes ( artículo 9 de la Ley de Patentes ( RCL 1986939) ) ni, añadimos nosotros, a los integrantes de los círculos especializados del sector' y que 'posee un cierto nivel de conocimiento acerca de los dibujos o modelos publicados en el sector sin llegar a ser especialistas en diseño'. Por otro lado, si proyectamos este concepto de 'usuario informado' al concreto producto litigioso (lámparas) observamos que se trata de un producto de consumo común por el público en el sentido de que cualquier persona puede ser el adquirente del mismo por lo que no son tan importantes en este litigio los dictámenes periciales sino que el propio Juzgador puede colocarse, atendido su nivel conocimientos sobre el sector de la iluminación, en la posición del usuario informado.

En consecuencia, debe ser objeto de apreciación por parte juzgado esa impresión general que puede producir en el usuario informado que no tenga la condición experto los productos que son objeto de litigio, más antes de ello conviene alguna precisión.

Con carácter previo analizar la concurrencia del primero los requisitos para la adopción de la medida cautelar, cabe rebatir dos conclusiones esgrimidas por la demandada: en primer lugar cualquier referencia a la prioridad de la comercialización del producto carece de toda relevancia para resolver el presente procedimiento, al menos de la que pretende otorgarle la mercantil demandada, porque no tiene ninguna trascendencia a los efectos de determinar la posible protección al amparo de la normativa de propiedad industrial quién haya sido el pionero en la comercialización del producto consistente en una condimentación acompañada de una bolsa, que añadido a un pollo entero o diversas piezas del mismo e introducida al horno permite la obtención de un producto acabado de pollo asado y sazonado.

Es exclusivamente la forma de presentación del mismo la que tiene relevancia, por lo que la comercialización anterior que se pudiera haber realizado en Rumanía en un periodo en que este Estado estaba ya integrado en el mercado común carece de trascendencia, ya que el packaging del mismo, según se acredita por la documentación aportada, es ciertamente diferente de la que actualmente se utiliza para los productos comercializados por las dos mercantiles que intervienen en el presente procedimiento.

En segundo lugar, es criterio generalizado por la doctrina, destacando especialmente Otero Lastres, que no existe una diferente protección del diseño comunitario no registrado en relación con diseño comunitario registrado más que en lo concerniente al ámbito temporal de su protección, por lo que todos aquellos principios que sirven de fundamento para determinar o valorar cuándo se está infringiendo un derecho de propio industrial exclusivo son igualmente aplicables al diseño comunitario no registrado en la misma medida que al registrado.

Entrando ya en las circunstancias del presente caso, nos encontramos con unas formas de presentación que muestran evidentes similitudes.

Efectivamente, y como ha destacando el informe pericial de la actora y el propio escrito de medidas cautelares, ambas se conforman por sobre contenedor rectangular y orientado verticalmente, tamaños similares, división horizontal del sobre contenedor en dos compartimentos mediante un elemento de termo sellado, compartimento superior que ocupa un tercio del sobre e inferior dos tercios de los restantes, fotografía a modo de bodegón de unos muslos de pollo cocinados colocados de forma muy similar, fotografía de dos muslos de pollo que se encuentra situada en ambos envases en la parte inferior del contenedor en unas proporciones similares que, debido su tamaño y colocación, son elemento visual de más peso en el conjunto de la presentación, las denominaciones de los productos DIRECTO AL HORNO MI POLLO AL HORNO son similares conceptualmente y se encuentran situadas en una posición similar en el centro del producto, las descripciones del producto ? delicioso pollo? y ?tierno y jugoso? están colocadas justo debajo de las denominaciones de los productos hacia el margen derecho, una pastilla bajo las referidas descripciones de similar tamaño y composición en la que figuran la variedad el producto, el producto MAGGI es principalmente amarillo degradado a blanco alrededor de la fotografía de los muslos de pollo, mientras que producto de la demandada es verde lima con detalles en amarillo, también degradado a blanco alrededor de la fotografía de los muslos de pollo, detalles en verde para las variedades ?hierbas provenzales? y ?limón y orégano? y detalles en rojo/rosa para las variedades ?al ajo? y ?toscana?, ilustración de un pollo entero en el interior de una bolsa de plástico colocados sobre una bandeja metálica e ilustración de un trozo de papel colocada en la parte superior derecha con descripción del producto.

Sin embargo, tales semejanzas, que son evidentes, no pueden, sin más, servir de motivo para la estimación de la pretensión de la mercantil actora pues que se deben tener en cuenta las consideraciones siguientes: La primera de ellas es que en los condicionantes técnicos de la forma de un envoltorio no deben interpretarse exclusivamente en el sentido de que obedezcan a la forma necesaria del producto y de que atiendan a las estrictas necesidades de conservación, transporte y exposición del mismo. Las exigencias de naturaleza técnica, en consecuencia, no se circunscriben a todos aquellos aspectos que van más allá de lo que es la estricta publicidad y comunicación con el potencial consumidor del producto, es decir, a todas aquellas actuaciones dirigidas a intentar convencer al consumidor para la adquisición del mismo. Existen determinados condicionantes de naturaleza técnica que, habida cuenta las características del mercado específico en el cual se comercializa un determinado producto, también pueden considerarse que son tales y eso que únicamente lo son para la comercialización del mismo. Estamos hablando, así, de determinadas formas tan reconocidas y tan consolidadas, que de una manera abrumadora y por una lógica aplastante, incluso para cualquier lego en la materia, son exigidas para una adecuada comercialización del producto, habida cuenta lo habituado que está el consumidor desde hace décadas a recibir determinados tipos de productos bajo cierta apariencia, y la más que indiscutibles ventajas que, insisto, incluso para quien nos dedica ese ámbito, suponen la presentación de un producto hoy día bajo determinadas formas.

En este primer grupo, el de los condicionantes técnicos pero de naturaleza estrictamente comercial, que no obedecen por tanto a las exigencias de la naturaleza del producto en sí mismo considerado, sino a la naturaleza del mercado en el cual intenta introducirse, podríamos sin duda alguna incluir la fotografía de los muslos de pollo, y no sólo cualquier fotografía de los mismos, sino incluso en la variedad en la que aparece, tanto en el packaging el producto de la mercantil actora como en el de la demandada.

Efectivamente, en el mercado de los productos de condimentos, productos deshidratados o productos precocinados está absolutamente consolidado que debe presentarse el producto siempre con una fotografía del mismo y acabado, con la finalidad de que entre no sólo por la vista al consumidor, sino que evoque su olor y su sabor. Por ello intentar imponer cualquier exigencia de comercialización prescindiendo de este elemento indispensable supone incurrir en el absurdo.

Y no menos arraigado está el hecho de que esa fotografía debe predominar en la superficie del pack, al menos en la cara de la forma tridimensional o bidimensional que queda expuesta para su primera impresión al consumidor.

Sentado lo anterior, vemos además que es ésta una venta de un producto para hornear un pollo pero el que se pretende destacar, porque es decisivo para facilitar su comercialización, que el consumidor en un simple golpe de vista, pues se trata de un producto de venta impulsiva y tiene que recibir la información de forma fugaz, sepa que no sólo se puede utilizar para hornear a un pollo entero sino distintas partes del mismo.

Teniendo en cuenta que la forma de consumo más habitual de un pollo no es comprando cada familia un pollo entero, sino que habitualmente se compra una parte del mismo o diversas piezas de éste, ya sean pechugas, alitas o muslos, o si no es mayoritario, porque desconozco este dato, desde luego es una forma de consumo cuantitativamente muy importante, puede llegarse a la conclusión de que es imprescindible para una adecuada comercialización, y es, por tanto, también una exigencia técnica de la forma de presentación del producto en un golpe de vista, que el consumidor pueda saber que no sólo puede utilizarlo para sazonar un pollo entero sino también diferentes partes del mismo.

Mas cuando llegamos a esta conclusión nos encontramos con que, para que el consumidor pueda asimilar rápidamente este último concepto, resulta imprescindible mostrar muslos de pollo, ya que los filetes de pechuga pueden perfectamente confundirse con filetes de otro animal y, aunque bien es cierto que también es una pieza muy particular del pollo las alitas, también lo es que éstas suelen cocinarse y comercializarse fritas, y es muy habitual que se vendan en establecimientos de comida rápida o que existan recetas específicamente dirigidas a la cocina de las alitas de pollo. Por otro lado, además entiendo que son más difíciles de reconocer como partes de un pollo que los propios muslos, cuya forma y textura es muy particular y diferenciador de la carne de ave de cualquier otra.

Finalmente, que sean varios los muslos de pollo y destaque uno en primer plano es igualmente una composición que difícilmente admite variedad porque transmite el necesario mensaje de que son varias las piezas de pollo que se pueden hacer con sólo sobre pero se destaca una en particular para que el consumidor pueda perfectamente contemplar la textura y casi intuir el sabor de la pieza.

En los mismos términos podríamos incluir en este grupo también a la referencia a la marca, su posición y su tamaño, el nombre el producto y, en su conjunto, la disposición de los diferentes elementos sobre la bolsa de presentación, que obedecen al esquema tradicional de la comercialización de los productos de esta naturaleza seguido por la propia mercantil actora y la demandada desde hace décadas en productos semejantes como sopas o pasta. Intentar argumentar la reproducción de esa composición en cuanto a proporciones y ubicación como una posible vulneración de los derechos de propiedad industrial o como uno de los argumentos para justificar dicha alegación, supone no tener presente que está tan asentada en el mercado esa estructura que, aunque es perfectamente legítimo salirse de la misma, ello se haría a riesgo de que el consumidor en el golpe de vista fugaz que se presume dedica a la compra de este tipo de productos de apenas un euro, pueda no reconocer fácilmente la naturaleza del mismo y, en consecuencia, a riesgo de que la forma de presentación pueda resultar poco competitiva, al menos al principio.

Es por ello también una exigencia técnica.

Finalmente, dentro de este primer bloque entiendo oportuno incluir otra menos indiscutible que las anteriores, a mi juicio, pero que ha atenido un importante peso en la argumentación de la mercantil actora, cuál es la presentación en una bolsa prácticamente en dos dimensiones y de tamaños muy semejantes. Pues puede concluirse que esta forma de presentación es la que desde hace décadas están utilizando ambas mercantiles para comercialización de, entre otras cosas, pastas y especialmente sopas, en las cuales igualmente aparece el producto acabado en su totalidad y en una fotografía en primer plano siempre se ve con detalle el producto, y con referencia en el centro a la especialidad de productos y en la parte superior a la marca. Es, por tanto una forma que el consumidor tiene ya ineludiblemente asociada a productos de fácil preparación, bajo coste, y la calidad notoriamente reconocida de los de ambas mercantiles.

Se trata, asimismo, de la forma con la que, además y aunque no existieran los precedentes, para llamar la atención del consumidor, se está utilizando la mayor superficie de impacto, la mayor cantidad de espacio para que pueda ser visto en la estantería de un supermercado, de tal manera que un producto, como es la sopa o la pasta , o como es en este caso la condimentación y la bolsa, que cabría en un envase mucho menor, y menor sería el coste de fabricación, por tanto, pero se busca agrandarlo lo máximo posible hasta el punto de que prácticamente sólo son necesarias dos dimensiones (aunque siempre hay tres, claro), y todo ello con tal de que llame la atención del consumidor.

Su necesidad técnica es tan obvia que el hecho de que otros productos como el de Mercadona se comercialicen de otra manera, no puede privarle del carácter de indubitada a la conclusión de que la comercialización a través de una bolsa de aproximadamente 20x15 cm sin duda alguna es la forma más eficiente, ya que se éstas colocan en unas cajas que buscan que el producto se mantenga siempre en posición vertical y pueda ser siempre contemplado por el consumidor al pasar por el pasillo correspondiente. Nunca veremos estas bolsas apiladas unas encima de otras de tal manera que haya de realizarse un escorzo por el consumidor para ver de qué se trata, cuál es la marca, o cuál es el producto.

Finalmente, la misma inevitable finalidad informativa tienen los dibujos del pollo en la bolsa introducido en el horno, pues explican que también puede utilizarse con un pollo entero y que es muy fácil de usar, características que han de transmitirse al consumidor y el dibujo es la forma de comunicación directa por excelencia de los mensajes sencillos.

En segundo lugar, ha tenerse presente que la existencia de un compartimento termo sellado que ocupa un tercio del producto y que incorpora una bolsa es difícilmente apreciable si el consumidor no ha llegado a utilizar ése producto todavía, pues incluso al tacto, y me he molestado en comprobarlo, es difícil de adivinar.

Y sólo la apariencia es protegida por el diseño industrial como se desprende claramente de su regulación.

En consecuencia, debe desestimarse la pretensión por aplicación de la normativa sobre propiedad industrial ya sea por valorar que son innumerables los condicionantes de naturaleza técnica ya sea por estimar que aunque existe muy poca libertad de creación, no se aprecia ninguna novedad, porque la misma no debe valorarse dentro de la específica comercialización de un producto de condimento con bolsa de plástico para hornear un pollo, puesto que el principio de especialidad es propio de la marca, y desde hace décadas que se venden sopas deshidratadas, productos precocinados, productos de fácil preparación y bajo coste cuya forma de presentación es perceptible inmediatamente por consumidor en la escasa atención que presta a un producto de la venta impulsiva como éstos.

Novedad sería incorporar esta característica forma de presentación a otro producto de un ámbito completamente diferente, pero no a una nueva forma de los anteriores.

A mayor abundamiento, la diferencia de colores y los distintos nombres del producto, DIRECTO AL HORNO y MI POLLO AL HORNO, así como de las propias submodalidades del mismo ofrecen una impresión general distinta al consumidor.

Tercero. La apariencia de buen derecho según la normativa sobre competencia desleal.

Invoca también la demandante la posible infracción de la Ley 3/1991, de 10 enero modificada por la Ley núm. 29/2009, de 30 diciembre.

En primer lugar, el artículo 6 de la citada ley establece que: Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

La utilización de la propia marca es señalado en la jurisprudencia como un elemento muy importante para evitar cualquier posible apreciación de riesgo de confusión entre determinadas productos y más aún para excluir cualquier peligro de asociación en casos como en el presente en el que ambas marcas son notorias y la competencia entre las mismas es conocida por el gran público.

Entre otras STS 7 de junio de 2006 La presencia predominante de los muslos de pollo horneados y la posición de los mismos, aunque pueda obedecer a unas exigencias naturaleza técnica, bien es cierto que pueden inducir a confusión entre ambos productos pero el color, la marca y el hecho de que las variedades de los diferentes productos sean muy distintas, permiten al consumidor diferenciar uno y otro producto siempre cuando se trate de consumidor medio según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, que tiene presente que MAGGI Y KNORR son las dos marcas predominantes en este tipo de productos, y sabe que en todos ellos es preciso mirar con una ínfima pero necesaria atención las características del producto pues son innumerables las variedades.

Así pues, si simplemente se ha encontrado el producto y al verlo decide adquirir un preparado para hacer un producto al horno y si le puede resultar indiferente una marca u otra, ello es debido no a las similitudes de la forma de presentación sino al hecho de que ambas marcas son muy prestigiadas en el mercado. Si por el contrario, ya lo ha probado y busca un producto específico, distinguir uno de otro, especialmente por el color, la marca y por las modalidades de sabores, le resultará relativamente sencillo.

Por otra parte, el artículo 11 de la ley regula los actos de imitación: 1. La imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley.

2. No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o comporte un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno.

La inevitabilidad de los indicados riesgos de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.

3. Asimismo, tendrá la consideración de desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales de un competidor cuando dicha estrategia se halle directamente encaminada a impedir u obstaculizar su afirmación en el mercado y exceda de lo que, según las circunstancias, pueda reputarse una respuesta natural del mercado.

No puede hablarse en ningún caso de aprovechamiento del esfuerzo ajeno porque no se haya acreditado por parte la mercantil demandada la realización de actividad publicitaria alguna a diferencia de la ingente cantidad invertida por la mercantil actora para la promoción del producto, pues ello no otorga preferencia alguna en la comercialización del mismo ni la forma de hacerlo, ya que cuando se resuelve promocionar un determinado producto por novedoso, se debe asumir que pueden existir marcas igualmente prestigiosas que decidan poner en circulación y explotar la rentabilidad de este nuevo producto.

Finalmente, el artículo 5 de la ley regula los actos de engaño: 1. Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.

f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación.

g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.

h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.

2. Cuando el empresario o profesional indique en una práctica comercial que está vinculado a un código de conducta, el incumplimiento de los compromisos asumidos en dicho código, se considera desleal, siempre que el compromiso sea firme y pueda ser verificado, y, en su contexto fáctico, esta conducta sea susceptible de distorsionar de manera significativa el comportamiento económico de sus destinatarios.

La referencia a la nueva receta es uno de los argumentos utilizados por la mercantil actora para indicar que se está intentando confundir al consumidor en la medida en que lo que evoca es un perfeccionamiento de la receta del producto de la mercantil actora, o trata de confundir sobre el origen empresarial de ambos productos. Al respecto ha argumentado tanto el representante de la demandada como su letrado que de lo que se está informando es de que es un nuevo producto dentro de la gama de productos de KNORR.

Aunque es éste un argumento quizás no demasiado convincente, sí que es lo suficientemente sólido como para introducir una duda razonable y concluir de la misma manera que no existe indicios de apariencia de buen derecho tampoco en el ámbito de la competencia desleal y que, por consiguiente, por éste y por los motivos expuestos en el Fundamento anterior, debe desestimarse la pretensión de la actora.

Cuarto. Sobre las costas.

Habida cuenta las dudas derecho que generan las diferencias existentes entre los modelos cuya presentación es objeto de enjuiciamiento procede, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda de medidas cautelares interpuesta por don Vicente Miralles Morera, Procurador de los Tribunales y de la mercantil NESTLÉ ESPAÑA, S.A. contra la mercantil UNILEVER S.A. sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de ALICANTE ( artículo 455 LECn ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

*Conforme a la disposición adicional decimoquinta de la ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, NO SE ADMITIRÁ A TRAMITE NINGUN RECURSO SIN LA PREVIA CONSTITUCIÓN DE DEPOSITO EN LA CUENTA DE DEPOSITOS Y CONSIGNACIONES DE ESTE JUZGADO, de 25 euros para la interposición de recursos contra resoluciones que no pongan fin al proceso ni impidan su continuación dictadas por el Juez, Tribunal y/o Secretario Judicial; 50 euros si se trata de recurso de apelación contra sentencias o autos que pongan fin al proceso o impidan su continuación; y 30 euros si se trata de recurso de queja.

Queda excluida de la consignación la formulación del recurso de reposición previo al de queja, así como cualquier recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los Organismos autónomos dependientes de todos ellos y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

La exigencia de este depósito es compatible con el devengo de la tasa exigida por el ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Al efectuar el ingreso deberá hacerse constar en el campo referido al concepto: ?Depósito por Recurso?, seguido del código y tipo concreto de recurso de que se trate.

Si el ingreso se efectúa mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso deberá indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente separado por un espacio.

Si se recurriera simultáneamente más de una resolución que pudiera afectar a la misma cuenta expediente deberán hacerse tantos ingresos diferenciados como resoluciones a recurrir, indicando igualmente en el concepto el tipo de recurso de que se trate y añadiendo la fecha de la resolución objeto de recurso con el formato dd/mm/aaaa.

EN TODO CASO DEBERA ACREDITAR HABER CONSTITUIDO EL DEPOSITO MEDIANTE LA PRESENTACIÓN, JUNTO CON EL RECURSO, DE COPIA DEL RESGUARDO U ORDEN DE INGRESO.

La consignación se efectuará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en este Juzgado. Nº DE CUENTA: 2732 0000 85 (Nº DE DEMANDA) (AÑO).

Así lo acuerda, manda y firman Salvador Calero García, juez titular del juzgado de Juzgado de lo Mercantil nº2 de Alicante.