Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 3, Rec 100/2004 de 11 de Abril de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Medidas Cautelares

JUZGADO MERCANTIL 3

BARCELONA

Asunto: 100/2004D3 (Incidente de determinación de daños y perjuicios)

Ejecutante.- Entidad mercantil SANDOZ FARMACÉUTICA S.A..

Procurador.- D. Ángel Joaniquet Ibarz.

Abogados.- D. Gonzalo de Ulloa y Suelves/ D. Sergio Poza Martínez.

Ejecutado.- Entidades mercantiles PFIZER CORPORATION y PFIZER S.A.

Procurador.- D. Ángel Quemada Cuatrecasas.

Abogados.- D. Josep Montañá/ D. Josep Montefusco.

AUTO

En Barcelona, a once de abril de dos mil once.

Antecedentes

Primero.-Por medio de escrito de 28 de julio de 2010 el Procurador de los Tribunales Sr. Joaniquet Ibarz instó, en nombre y representación de la mercantil SANDOZ FARMACÉUTICA S.A. (SANDOZ), incidente de determinación de los daños y perjuicios que a su juicio había sufrido como consecuencia de la adopción de medidas cautelares en un procedimiento en el que se habían desestimados las pretensiones de los actores principales, las mercantiles PFIZER CORPORATION y PFIZER SA. (PFIZER); en su escrito inicial, tras alegar los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron, solicitaba la parte actora que se condenara conjunta y solidariamente a las mercantiles PFIZER CORPORATION y PFIZER S.A. al pago de 969.076 euros, procediéndose a su exacción por la vía de apremio, previa exacción de la caución prestada en su día para hacer efectivas las medidas; todo ello con expresa condena en costas a la parte ejecutada. Por medio de otrosí proponía diversos medios de prueba.

Segundo.-Por medio de diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2010 se admitió a trámite el incidente y se emplazó a la parte ejecutada por medio de su representación en autos - el Procurador Sr. Quemada Cuatrecasas - por diligencia de 3 de septiembre de 2010.

Tercero.- Por escrito de 21 de septiembre de 2010 el mencionado procurador se opuso a la liquidación de daños y perjuicios propuesta por la parte ejecutante conforme a los hechos y fundamentos que a sus intereses correspondieron solicitaba que se desestimara íntegramente la demanda incidental interpuesta por SANDOZ.

Cuarto.- Por Providencia de 30 de septiembre de 2010 se tuvo por contestada la demanda incidental y por opuesto al mencionado procurador respecto de la liquidación de daños y perjuicios presentada de contrario; en la misma providencia se convocaba a las partes a vista de juicio señalada para el día 11 de noviembre de 2010.

Quinto.- En la fecha señalada para la vista las partes se ratificaron en sus planteamientos iniciales, concretaron sus pretensiones y propusieron prueba, de la que sólo se admitió la documental y las periciales. Practicada la prueba y realizado el trámite de valoración de la prueba el mismo día 11 de noviembre quedaron los autos sobre la mesa del juez para resolver.

Fundamentos

La representación en autos de la mercantil SANDOZ FARMACÉUTICA S.A. - denominada con anterioridad LABORATORIOS GÉMINIS S.A. - plantea, al amparo del artículo 745 de la Ley de Enjuiciamiento civil, la liquidación de los daños y perjuicios que a su juicio le han causado las medidas cautelares solicitadas por las mercantiles PFIZER CORPORATION PFIZER S.A. en el marco de los procedimientos 1/2004 y 100/2004 seguidos en este mismo juzgado. Por auto de 13 de diciembre de 2004 la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 15ª, revocaba el auto de 9 de septiembre de 2004 por el que se denegaba la adopción de medidas cautelares reclamada por PFIZER contra, entre otras farmacéuticas, SANDOZ.

El auto de la Audiencia Provincial de 13 de diciembre de 2004 (1) se ordenaba a SANDOZ a abstenerse temporalmente de fabricar, importar a España, adquirir de terceros, poseer, utilizar, ofrecer e introducir en el mercado español las especialidades farmacéuticas AMLODIPINO SANDOZ y AMLODIPINO GÉMINIS en sus dos presentaciones de 5 mg y 10 mg, así como cualquier otra especialidad farmacéutica cuya autorización de comercialización se haya solicitado con base al mismo dossier de registro de las anteriores o que invada el ámbito de protección de la patente ES 520.389, hasta que caduque la patente ES 520.389, y una vez caducada dicha patente - el 19 de diciembre de 2004 - a abstenerse temporalmente de comercializar dichos productos hasta que haya transcurrido un período de tiempo idéntico al que ha mediado entre la fecha en que fueron presentadas las correspondientes solicitudes de autorización y la fecha de su aprobación por la Agencia Española del medicamento, salvo que la fecha de aprobación sea posterior a la fecha de caducidad de la patente, en cuyo caso la prohibición temporal de comercialización deberá comprender un período de tiempo idéntico al que ha mediado entre la fecha de solicitud y la fecha de caducidad de la patente. (2) Se ordenaba la retención y depósito del stock de AMLODIPINA, en sus formas de SAL DE MALEATO y SAL DE MESILATO que obren en poder de SANDOZ, así como la retención y depósito de las unidades de venta de las especialidades farmacéuticas AMLODIPINO SANDOZ y AMLODIPINO GÉMINIS, en sus dos presentaciones de 5 mg y 10 mg, que se encuentren en poder de las entidades contra las que se solicitan las medidas. (3) Se ordene a SANDOZ a solicitar a las autoridades sanitarias competentes la suspensión cautelar del plazo para iniciar la comercialización de las especialidades farmacéuticas de referencia por concurrir justa causa. (4) Se ordene a SANDOZ a abstenerse temporalmente de transferir a terceros las solicitudes y autorizaciones de comercialización relativas a las especialidades farmacéuticas de referencia.

SANDOZ se opuso a la adopción de medidas cautelares, oposición rechazada por el auto de este juzgado de 17 de febrero de 2005, en el que se reproducían los argumentos que habían llevado a la Audiencia Provincial a decidir la adopción de medidas cautelares. Recurrido en apelación el auto rechazando la oposición la Audiencia Provincial de Barcelona, por auto de 21 de julio de 2005 - notificado el 29 de ese mes - la Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación interpuesto por SANDOZ y, por lo tanto, alzó las medidas cautelares acordadas por el auto de 13 de diciembre de 2004 , salvo la medida de abstenerse de fabricar, importar a España, adquirir a terceros, poseer, utilizar, ofrecer e introducir en el mercado español las especialidades farmacéuticas AMLODIPINO SANDOZ y AMLODIPINO GÉMINIS en sus representaciones de 5 mg y 10 mg hasta el 19 de diciembre de 2004.El auto dejaba sin efecto la condena en costas a SANDOZ realizada en sede cautelar y se condenaba a PFIZER al pago de las costas del incidente de oposición.

En definitiva SANDOZ había iniciado con anterioridad al 19 de diciembre de 2004 los trámites administrativos ante las autoridades sanitarias tendentes a garantizar que el 19 de diciembre de 2004 - fecha en la que caducaba la patente que daba cobertura a los medicamentos explotados por PFIZER - pudieran estar en el mercado español los productos genéricos vinculados a esa patente caducada. Por medio de las medidas cautelares adoptadas sin audiencia del demandado PFIZER conseguía paralizar los trámites administrativos de referencia y obtenía un plazo adicional de vigencia de hecho de la patente al prohibir a sus competidores - entre ellos a la hoy ejecutante - a introducir en el mercado los productos genéricos durante el tiempo equivalente al transcurrido desde el inicio de esos trámites administrativos hasta la caducidad de la patente.

Las medidas cautelares despliegan sus efectos desde el 19 de diciembre de 2004 - fecha de notificación del primer auto de la Audiencia Provincial de 13 de diciembre -, hasta el 29 de julio de 2005 - fecha de notificación del auto en la que la misma Audiencia Provincial estima la oposición a las medidas y, por lo tanto, autoriza a SANDOZ a reanudar los trámites administrativos tendentes a habilitar la introducción y explotación comercial en el mercado español de estos productos genéricos vinculados a una patente ya caducada. Si se considera en su conjunto todos los trámites de medidas cautelares y la sentencia definitiva se puede afirmar que - de no haber sido por este procedimiento judicial con todos sus incidentes - SANDOZ hubiera podido culminar todo el trámite administrativo y hubiera podido tener en el mercado desde el 19 de diciembre de 2004 los productos genéricos de referencia. Sin embargo esos productos no se introducen en el mercado hasta septiembre de 2005, es decir, nueve meses después de la caducidad de la patente.

Determinación por el ejecutante de la fecha inicial para el cómputo del lucro cesante.-

En el dictamen pericial aportado por la parte ejecutante se establece, sin embargo, como fecha inicial a los efectos de computar el lucro cesante el 1 de marzo de 2005 por entender que desde la fecha en la que SANDOZ hubiera tenido capacidad para vender el producto - 19 de diciembre de 2004 - hasta la fecha en la que se pudieron realizar las primeras ventas transcurren aproximadamente dos meses.

Período en el que se produce el lucro cesante a juicio de SANDOZ.-

En ese mismo dictamen pericial se considera que el lucro cesante se produce durante toda la vida del producto por cuanto la demora en el lanzamiento del producto produce perjuicio durante todo el ciclo de vida del producto ya que la cuota de mercado será siempre inferior en aquellos productos que se lanzaron seis meses más tarde.

Niveles de lucro cesante considerados.

A partir de los parámetros anteriores la parte demandante identifica tres niveles de lucro cesante:

(1) EL correspondiente al beneficio dejado de obtener durante el período de tiempo en el que la ejecutante no pudo lanzar el producto.

(2) El correspondiente al tiempo en el que la curva de crecimiento del producto lanzado al alzarse las medidas tarda en alcanzar al que hubiera tenido el producto si no se hubieran adoptado las medidas.

(3) El correspondiente a la cuota de mercado perdida al haberse producido el lanzamiento con seis meses de retraso.

Tabla aportada por el ejecutante para establecer el lucro cesante derivado de la adopción de las medidas cautelares.

Retraso período comercialización

Pérdida cuota de mercado

Totalventas perdidas

Margen sobre ventas

Lucro cesante

2005

274.741

314.944

589.685

48%

285.122

2006

5.993

249.487

255.480

48%

123.529

2007

-133.170

461.056

327.887

56%

182.093

2008

-830

238.493

237.663

45%

106.039

2009

-92.706

344.754

252.047

43%

107.275

2010

6.074

174.956

181.030

28%

49.828

TOTAL

60.102

1.783.690

1.843.792

853.886

A estas cifras se le ha aplicado como tasa de capitalización a la fecha de interposición de la demanda incidental el tipo de interés legal del dinero lo que determina una cifra total reclamada de novecientos sesenta y nueve mil setenta y seis euros (969.076 Â?).

Sobre la posible prescripción de la acción de daños y perjuicios ejercitada.

La representación de PFIZER plantea como primer motivo de oposición la prescripción de la acción ejercitada, alegación que fundamenta en dos argumentos:

(1) Que el plazo para el ejercicio de la acción es de un año, por aplicación del artículo 1968.2 del Código civil .

(2) Que el plazo para el ejercicio de la acción se computa desde la fecha en la que se alzaron las medidas cautelares - el 29 de julio de 2005 -.

Circunstancia que determina que la acción ejercitada haya de considerarse prescrita por cuanto al interponerse el presente incidente había transcurrido ampliamente el plazo de un año.

Breve cronología de las actuaciones judiciales a los efectos de determinar el precepto que ampara la petición de daños y perjuicios.

En el escrito de oposición a la adopción de medidas cautelares las mercantiles ejecutadas - PFIZER -consideran que la determinación de daños y perjuicios se realiza al amparo del artículo 742 de la LEC , sin embargo en su escrito inicial la mercantil SANDOZ ampara su pretensión en los artículos 745 y 742 del mismo texto legal.

Es imprescindible establecer una referencia cronológica a las actuaciones judiciales vinculadas al procedimiento 1/2004 y 100/2004 - seguidos ambos en este juzgado - para establecer con cierta precisión en base a qué precepto se está reclamando la determinación de daños y perjuicios:

(1) El día 8 de septiembre de 2004 las mercantiles PFIZER solicitan ante los juzgados mercantiles la adopción de medidas cautelares previas a la interposición de la demanda y sin audiencia de los demandados respecto de varias mercantiles entre las que se encuentra SANDOZ.- El día 9 de septiembre de 2004 se dicta auto en el que se decide no adoptar las medidas cautelares.- Son los autos 1/2004 del Juzgado Mercantil 3 de Barcelona.

(2) Interpuesto por PFIZER el correspondiente recurso de apelación la audiencia provincial de Barcelona por auto de 13 de diciembre de 2004 decide que deben adoptarse las medidas cautelares de referencia, es decir, previas a la interposición de la demanda y sin audiencia de los demandados.- Se establece una fianza de 300.000 euros.

(3) Por escrito de 17 de diciembre de 2004 la mercantil PFIZER interpone la demanda principal.

(4) Por escrito de 21 de enero de 2005 la representación de SANDOZ plantea el incidente de oposición a las medidas cautelares adoptadas conforme al artículo 739 de la LEC.- Tramitado el incidente y celebrada vista el 17 de febrero de 2005 se dicta auto desestimando los motivos de oposición y acordando mantener las medidas cautelares.- El incidente de oposición tiene la referencia de auto 100/2004 del Juzgado mercantil 3 de Barcelona.

(5) Planteado el recurso de apelación contra el auto de 17 de febrero de 2005 por la representación de SANDOZ, todo ello conforme al artículo 741.3 de la LEC .

(6) Por auto de 21 de julio de 2005 - notificado el 29 de julio de 2005 - la Audiencia Provincial de Barcelona estima el recurso de apelación y se alzan las medidas cautelares, excepto las medidas referidas a la abstención de «fabricar, importar a España, adquirir a terceros, poseer, utilizar, ofrecer e introducir en el mercado español las EFs AMLODIPINO SANDOZ y AMLODIPINO GÉMINIS, en sus representaciones de 5 mg y 10 mg hasta el 19 de diciembre de 2004». En el Fundamento Jurídico Cuarto de dicho auto se advierte que aunque se mantuviera ese deber de abstención para con los demandados dicha abstención habría dejado de operar el 19 de diciembre de 2004, argumento que determina que se estimara sustancialmente la oposición y se considerada que en la fecha de dictado de dicho auto no fuera posible mantener ninguna de las medidas cautelares inicialmente adoptadas - la mayor parte de ellas por estimarse la apelación y la única mantenida por haber dejado de ser operativa.

(7) El 17 de febrero de 2007 se dicta sentencia en los autos principales desestimando la demanda planteada por la representación de PFIZER.

(8) Apelada dicha sentencia por la representación de PFIZER el 15 de octubre de 2009 la Audiencia Provincial de Barcelona dicta sentencia rechazando el recurso de apelación, confirmando, por lo tanto, la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 3 en la instancia.

(9) Por Diligencia de 10 de noviembre de 2009 la Audiencia Provincial de Barcelona - sección 15ª - ordena comunicar al Juzgado Mercantil 3 que la sentencia ha ganado firmeza.

(9) La solicitud de exacción de daños y perjuicios se plantea ante el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona por escrito de 28 de julio de 2010.

Determinación de la acción que se ejercita por SANDOZ.

No cabe duda alguna de que la mercantil ejecutante plantea una indemnización de daños y perjuicios derivados de la adopción de unas medidas cautelares que finalmente fueron alzadas. La Ley de Enjuiciamiento civil en sede de medidas cautelares establece dos supuestos en los que el demandado - sujeto pasivo de las medidas - tiene derecho a reclamar daños y perjuicios por unas medidas cautelares finalmente alzadas:

(1) Cuando se adoptaron unas medidas cautelares sin audiencia del demandado (art. 733.2 LEC ) y las mismas se alzan tras un incidente de oposición (art. 739 LEC ).- El artículo 742 de la LEC establece que una vez firme el auto que estime la oposición se procederá, a petición del demandado y por los trámites previstos en los artículos 712 y siguientes, a la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, hubiera producido la medida cautelar revocada; y, una vez determinados, se requerirá de pago al solicitante de la medida, procediéndose de inmediato, si no los pagare, a su exacción forzosa.

(2) Cuando haya unas medidas en vigor y se dicte sentencia absolutoria firme.- El artículo 745 de la LEC establece que Firme una sentencia absolutoria, sea en el fondo o en la instancia, se alzarán de oficio por el Secretario judicial todas las medidas cautelares adoptadas y se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 742 respecto de los daños y perjuicios que hubiere podido sufrir el demandado.

En el supuesto de autos pese a que la parte demandante ampara su pretensión en el artículo 745 de la LEC lo cierto es que la acción ejercitada no sería derivada del artículo 745 sino la del 742 dado que por auto de 21 de julio de 2005 se alzaron las medidas cautelares y, por lo tanto, cuando se dictó la sentencia respecto de la pretensión principal tanto en la instancia como en apelación - 15 de febrero de 2007 y 15 de octubre de 2009 respectivamente - no existían medidas cautelares en vigor, luego no había medida alguna a alzar.

Por lo tanto la representación de SANDOZ desde que se le notificó el auto alzando las medidas cautelares - el 29 de julio de 2005 - podría haber solicitado la determinación de los daños y perjuicios, por lo tanto es el 29 de julio de 2005 el día inicial a los efectos del cómputo del ejercicio de esta acción, no puede vincularse el ejercicio de la misma a la firmeza de una sentencia absolutoria que cuando se dictó ya no tenía referenciada o vinculada ningún tipo de medida cautelar.

Plazo para el ejercicio de la acción derivada delartículo 742 de la LEC .-

La cuestión planteada no es ni mucho menos pacífica ni en los tribunales ni por parte de la doctrina. Ciertamente el artículo 742 de la LEC no establece plazo alguno para el ejercicio de esta acción lo que genera gran inseguridad jurídica en orden a determinar de qué plazo dispone el afectado por las medidas para iniciar el incidente de determinación de daños y perjuicios.

Algunos Tribunales - Auto de la Audiencia Provincial de Baleares de 4 de noviembre de 2002 - han considerado válido que el juzgado al alzar las medidas pueda fijar el plazo al perjudicado para reclamar los daños y perjuicios por esta vía:'El problema se plantea por cuanto la ley no establece plazo alguno preclusivo para formular esta solicitud, señalando la doctrina científica que lo aconsejable es que en el auto cancelatorio de las medidas cautelares se abra un plazo para ello, debiéndose mantener la caución durante el tiempo que se haya otorgado al demandado para que interponga y finalice el incidente, para, posteriormente, proceder a su devolución'.

Plazo que normalmente irá vinculado a la previa solicitud por parte del instante de las medidas de la devolución del aval o fianza prestada - se deniega la devolución y se articula un plazo para que el perjudicado pueda interponer el incidente.

Ese plazo normalmente estará en función de las circunstancias de la acción ejercitada, así el auto de la Audiencia Provincial de 7 de febrero de 2007:'siempre que tal plazo permita de forma suficiente y holgada al recurrente preparar sus argumentos y recopilar los documentos y pruebas que precise'.

En el supuesto que se debate en los presentes autos no se establece en ninguna de las resoluciones referidas un plazo a SANDOZ para la determinación de los daños y perjuicios. Tampoco consta que PFIZER haya solicitado la devolución de la fianza.

La falta de un criterio legal ha determinado la disparidad de opiniones que pasan desde la de entender que se debe aplicar el plazo general para el ejercicio de las acciones personales - 15 años - (tal y como defiende la Audiencia Provincial de Madrid en auto de 2 de marzo de 2006, sección 11 ª) a pautas más reducidas, como la del sector más ortodoxo que lo vincula al ejercicio de acciones por responsabilidad extracontractual - artículo 1968.2º del Código civil - lo que determina que el plazo sea de un año (el profesor Fernández Ballesteros reseñando a Valls Gombau, o el Profesor Rifá Soler). Este criterio sin duda va muy vinculado a la naturaleza que se atribuye a esta acción, como acción por daños, bien de carácter objetivo, bien de carácter subjetivo. Hay autores (Gascón y De la Oliva) que incluso defienden que el plazo debe ser más breve y lo reducen a 20 días, por aplicación analógica del artículo 548 y 731.1 de la LEC . Finalmente advertir que acudiendo a un criterio también procesal - el referido a la caducidad de la acción ejecutiva del artículo 518 de la LEC - se puede defender que el plazo para el ejercicio de la acción podría ser el de los cinco años referido al ejercicio de la acción ejecutiva.

Siendo así el estado de la cuestión lo cierto es que la horquilla que se presenta ante la indefinición de la ley es muy amplia y los argumentos de los autores que defienden una y otra tesis parecen todos ellos razonables. Queda ahora optar por uno de ellos, circunstancia que ha demorado el dictado de la presente resolución para poder estudiar las distintas posiciones doctrinales y los criterios de los tribunales.

Partiendo de que se trata de una acción por daños - así lo advierte el artículo 742 de la LEC en relación con el artículo 712 del mismo texto legal - el origen de la misma está en una indebida adopción de medidas cautelares, circunstancias que supone que, sea que fuera cual fuera la acción que se ejercitara en el procedimiento principal, los daños y perjuicios no deben a dicha acción principal, sino al hecho de que se hubieran adoptado unas medidas cautelares a instancia del demandante que fueran alzadas tras un incidente de oposición. Este argumento permite pensar que se trata de unos daños generados fuera del marco de las relaciones que existieran entre las partes, lo que permite considerar que se trata de una acción de naturaleza extracontractual (artículo 1902 CC ) lo que permite entender que el plazo para su ejercicio será de un año (1968.2 CC) desde que fuera firme la resolución alzando las medidas cautelares.

Este criterio parece genera más seguridad jurídica que el de vincular el plazo al criterio del juez o a la devolución de la fianza, incluso parece más adecuado que el criterio procesal del 518 de la LEC dado que no se trata el trámite del artículo 742/19712 de la LEC de un procedimiento de ejecución, sino de un procedimiento de determinación de daños dado que el 742 de la LEC se remite al 712 del mismo texto legal como cauce procesal, no porque se trate de un procedimiento de ejecución asimilable al artículo 518 de la LEC .

En definitiva, debe considerarse prescrita la acción ejercitada y, por lo tanto, debe absolverse a la demandada de lo pretendido de contrario.

Dadas las dudas de derecho que genera esta cuestión pese a desestimarse la demanda no se realiza pronunciamiento en costas.

Visto lo cual

Fallo

desestimando la demanda interpuesta por la representación de la mercantil SANDOZ FARMACÉUTICA S.A. (SANDOZ) se absuelve a las mercantiles PFIZER CORPORATION y PFIZER SA. (PFIZER). No hay condena en costas..

Así lo dispone y firma José María Fernández Seijo, Magistrado del Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona.