Auto CIVIL Juzgados de lo Mercantil - Barcelona, Sección 5, Rec 114/2009 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

Procedimiento: Apelación, Concurso de acreedores

JUZGADO DE LO MERCANTIL N° 5

DE BARCELONA

MC114/09-1ª

MICROSOFT CORPORATION Y OTROS VS.

CODINACHS RIERA ARQUITECTOS SL

AUTO

Dictado por Francisco de Borja Villena Cortés, Magistrado Juez titular de este Juzgado, en Barcelona, a 5 de marzo de 2009.

Antecedentes

ÚNICO.- En fecha de 17 de febrero de 2009 ha ingresado en el presente Juzgado, proveniente de su reparto por Decanato, la solicitud de medidas cautelares deducida por el procurador Sra. Blanchar García, en nombre y representación de MICROSOFT CORPORATION Y OTROS, escrito por la que se solicita la adopción de las siguientes medidas: 1º).- constitución de la comisión judicial, con auxilio de la fuerza pública, y presencia del Secretario Judicial, y peritos informáticos en la sede de la entidad CODINACHS RIERA ARQUITECTOS SL, para el examen de ordenadores, discos duros, y otros soportes informáticos, con elaboración de informes pericial acerca de su contenido. 2º).- Depósito o consignación de los ingresos de la actividad ilícita, según informe pericial, 3º).- orden de suspensión de la actividad ilícita y secuestro del material empleado. 4°).- Todo ello inaudita parte.

A tal fin, en el cuerpo del escrito se alega que: 1º.- Las solicitantes son titulares de los derechos de propiedad intelectual sobre una serie de programas de ordenador, 2º.- Existen fundadas sospechas de que la solicitada se encuentra utilizando sin la debida autorización barios programas de ordenador titularidad de las solicitantes.

Termina por consignar los fundamentos de derecho que estima aplicables, ofrecer caución, y adjunta la documentación que estima en prueba de sus afirmaciones.

Fundamentos

PRIMERO.- El estructura de la solicitud y su sede en medidas cautelares.

A).- La parte instante solicita las medidas cautelares recogidas en el AH de esta resolución, que deben ordenarse para su análisis en un orden lógico:

1.- En primer término, se insta una diligencia especial, consistente en la entrada forzosa, sin previa audiencia de la otra parte, en el local de la persona jurídica frente a la que se pide la medida, por el subsiguiente registro de todos los equipos informáticos y soportes de almacenamiento de datos informáticos. Con todo ese material así ocupado se elaboraría un informe pericial por los peritos que acompañaron la entrada y el registro.

2.- Partiendo entonces del informe pericial elaborado con los datos así obtenidos, y posterior a ello, se adoptarían dos medidas cautelares, una de embargo de bienes para garantizar la posible indemnización de daños y perjuicios y otra la orden judicial de cese de la actividad ilícita.

Es claro que la primera de las actuaciones interesadas constituye el centro de gravedad jurídico de la petición de medidas, tanto por el grado de ingerencia que conlleva en los derechos de la intimidad y secreto empresarial, como por la importancia de su resultado, tal cual es la obtención de la prueba plena y acabada de lo que ha de ser el futuro proceso, la evidencia de la existencia o inexistencia de infracción. Es más que claro la supeditación de las medidas cautelares posteriores, embargo y orden de cesación de actividad, a aquella actuación investigadora, según la propia parte solicitante, como lo revela el que, v gr., la medida cautelar de embargo de bienes para cautelar la condena a indemnizar se solicita haciendo omisión completa por la solicitante de los presupuestos para su adopción como es el respaldo económico o solvencia, mucha o poca, de la sociedad a demandar, lo que determinaría su capacidad, o ausencia de ella, para hacer frente a una futura condena. Ello muestra que el fin verdadero de las medidas cautelares solicitadas, el embargo y la orden de cese, es servir de apoyo a la actuación de entrada y registro.

B).- El amparo legal invocado, de modo exclusivo y único, por la parte instante como fundamento de su petición está en la concesión de tutela cautelar de los arts. 5.1 LEC en relación con los arts. 721 y ss. de la misma, sin referencia a otro tipo de actuaciones previas, como diligencias preliminares o prueba anticipada.

En concreto, el fundamento de la actuación previa de entrada en el local y registro de equipos informáticos se ubica por la peticionaria en la previsión del art. 732.2 pf. 2º LEC , el cual dispone que 'cuando las medidas cautelares se soliciten en relación con procesos incoados por demandadas en que se pretenda la prohibición o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al tribunal que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera informes u ordene las Investigaciones que el solicitante no pueda aportar o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver sobre la solicitud'.

SEGUNDO.- Examen del fundamento de la investigación solicitada.

A).- Respecto del ámbito objetivo. Sobre la interpretación del precepto invocado, el trascrito art. 732.2 pf. 2 LEC , ha de señalarse que su objeto son informes e investigaciones meramente necesarios para decidir sobre la procedencia de la solicitud de medidas cautelares. Todo el n° 2 del art. 732 LEC se dedica a la prueba inicialmente aportada con la solicitud de tutela cautelar, y está exclusivamente dispuesta en atención al mero pronunciamiento sobre ese punto especial, la resolución de medidas cautelares. En coherencia con el indicado objeto de la norma, la previsión del art. 732.2 pf. 2º ha de referirse a investigaciones instrumentales a la resolución de la solicitud de medidas, sometida a ese exclusivo fin. Y para decidir sobre la solicitud de medidas no se precisa ni se exige, en modo alguno, la prueba plena de la existencia de la infracción de derechos, lo que es presupuesto de la estimación en sentencia de la pretensión principal, sino que basta, por mandato del art. 728.2 LEC , la mera apariencia de buen derecho, con datos meramente indiciarlos, y preferentemente documentales, como exige este precepto. Aquellas investigaciones a las que se refiere el art. 732.2 pf. 2º LEC han de tener por objeto exclusivo la posible aportación de esos meros indicios integradores del fomus boni iuris.

Como se aprecia en la solicitud de MICROSOFT CORPORATION Y OTROS, la investigación propuesta excede, con mucho, las fronteras de las actuaciones que legítimamente pueden ampararse en la norma del art. 732.2 pf. 2º LEC . En efecto, del resultado de tal actuación no depende ya la mera decisión sobre la tutela cautelar solicitada, con apoyo en indicios de buen derecho a los que se refiere el art. 728.2 LEC , sino que se erige en vía para obtener la completa anticipación de prueba plena sobre la posible infracción de derechos, al obtener evidencia palmaria, incluso bajo fe pública del secretario judicial, de la existencia o no de la infracción de derechos. Es decir, con su ejecución queda solventado, en un sentido u otro, el objeto del proceso principal, y no se limita a la aportación del mero fomus boni iuris que es lo único exigido en el art. 728 LEC para decidir sobre la solicitud de medias.

Es más, como se ya se apuntó más arriba, la desproporción entre la investigación pedida y las medidas solicitadas es evidente en el escrito de la parte, cuando se desentiende por completo de otros elementos fundamentadores, v.gr., de la medida de embargo, como es la solvencia de la entidad a demandar. Y así, utiliza la solicitud de medidas para poder deducir la petición de medios de investigación, y obtener los datos de hecho que constituyen la prueba plena de su pretensión principal. De esta suerte, en los elementos del art. 732.2 pf. 2º LEC, lo principal se vuelve accesorio, y lo accesorio principal .

B).- Respecto al cauce procesal. La desubicación jurídica de la investigación solicitada respecto al precepto invocado no sólo deriva de su objeto, como se ha señalado en el apartado anterior, sino también en cuanto a las garantías de su procedimiento.

La obtención de prueba plena en el proceso civil, extraída del ámbito subjetivo de la parte contraria tiene sus propios y específicos cauces procesales, alejados por su objeto de la previsión del art. 732.2 pf. 2º LEC , sólo referido éste la acreditación meramente indiciaría del fomus boni iuris para la tutela cautelar. En efecto, los arts. 256 y ss. LEC , sobre diligencias preliminares, permiten la obtención de ciertos elementos probatorios para el futuro proceso principal, particularmente aplicables a las acciones de protección de la propiedad intelectual, por la reforma operada por, refiriéndose tales números, de modo expreso y específico, a la propiedad intelectual. En tal sentido evidencia la especialidad de este iter procesal el hecho de que la propiedad intelectual tiene en ese precepto su protección, por estar expresamente excluida, precisamente por su ámbito objetivo, de las diligencias de comprobación de hechos de los arts. 129 y ss. LP , sólo aplicables a la propiedad industrial, con exclusión de su ámbito de los derechos de propiedad intelectual.

De otro lado, puede ampararse la obtención de prueba procesal plena con anterioridad al proceso, en la práctica de prueba anticipada recogida en el art. 293 LEC , que dispone un cauce específico para generar resultados probatorios antes del proceso, cuando no pueda esperarse a la fase procesal oportuna para su debida práctica, y existe temor de la pérdida de tales fuentes de prueba.

C).- Respecto de las garantías del procedimiento aplicable. La petición de la parte asentada en el art. 732.2 pf 2° LEC , desbordado por el alcance objetivo de la investigación solicitada (como se dijo, obtener pruebas fehacientes de actos de infracción, y no la mera acreditación indiciaría del buen derecho cautelar), tiene la finalidad de no sujetar la práctica de la investigación pedida a su cauce procesal específico, arts. 256.7° y 8° o 293 LEC , por razón del objeto de la investigación, y ello para escapar a las garantías procesales previstas en tales cauces específicos.

En efecto, en las dos vías procesales apuntadas, arts. 256.7° y 8 y 293 LEC , donde se pueden obtener material probatorio, y en el primer caso procedente de la esfera de intimidad y secreto empresarial de la parte demandada, se fija como trámite insoslayable la intervención de la parte frente a la que se solicita, para la tutela de sus derechos, y en especial el de defensa en el proceso, con posibilidad de oposición, en el art. 260 LEC , y de intervención en la práctica de la prueba en el art. 294 LEC .

Al soslayarse estos cauces procesales, que son los específicos para acoger la pretensión deducida por la parte, se elude la posibilidad de intervención en la actuación a practicar por la parte contraria, impidiendo las legítimas posibilidades de intervención y defensa que tendría en los trámites de las diligencias preliminares o prueba anticipada. De aceptarse esto, constituiría un fraude de ley, art. 6.4 CC y 11.2 LOPJ, tomando como norma de cobertura el art. 732.2 pf. 2° LEC, y como normas eludidas las garantías previstas en los arts. 260 o 294 LEC .

Hasta tal punto es así que incluso en las diligencias de comprobación de hechos, del art. 129 y ss. LP , que es el procedimiento más parecido a los que la parte solicitante pretende, aunque no puede acudir al mismo por la especialidad el objeto, las garantías previstas son mucho mayores que las que se dispensan con la aplicación del art. 732.2 pf. 2º LEC , y así, en el art. 130 LP se fija que el nombramiento del perito se hará por el juez, que la diligencia tendrá carácter reservado para la propia parte instante, con la finalidad de proteger secretos empresariales, y su publicidad se limitará a concretos aspectos, nada de lo cual está previsto en el art. 732.2 pf 2° LEC, Y sin mayor profundidad, algo semejante puede decirse de la medida de entrada y registro susceptible de ser acordada en proceso penal, art. 545 y ss. LECrim , por delitos contra la propiedad intelectual, art. 270 y ss. CP .

D).- En cualquier caso, el cauce elegido por la peticionaria, y aún cuando el objeto deducido no sea tramitable por tal iter, exige explícitamente que investigación que ha de servir a la resolución de petición de medidas cautelares se deduzca en relación con 'procesos incoados por demandad, es decir, requiere la mínima garantía de que tales peticiones sólo podrán deducirse respecto a medidas instadas ya pendiente el proceso principal, art. 730.1 y 4 LEC , pero no cabe respecto a medidas cautelares previas a demanda, las del art. 730.2 LEC . Tal previsión tiene la finalidad de permitir al juez valorar de más amplio modo posible la conveniencia de la investigación pedida, a la vista de todo lo deducido con demanda principal, documentos, periciales y argumentos, y no con una mera petición de medidas anticipadas a toda la batería argumental y documental de la demanda principal.

TERCERO.- Sobre las medidas cautelares solicitadas.

El cauce procesal por el que se propone por la parte la adopción de medias es tan específico que no parece reconducible su petición, de oficio, a otros trámites posible, los de los arts. 256 y ss. LEC , sin suponer una mutación radical del objeto del procedimiento, art. 218 LEC .

De otro lado, el puro examen de las dos medidas cautelares interesadas desde la perspectiva de sus presupuestos, tampoco tiene sentido alguno, ya que la parte supedita en todo caso su resolución a la práctica de la investigación previa, que ha resultado rechazada, siempre si perjuicio de su nueva deducción bajo otras argumentaciones.

CUARTO.- Costas.

El art. 736 LEC establece que la costas se decidirán en el incidente de medidas cautelares de acuerdo con las normas generales de los art. 394 y ss. LEC , para esta materia, que acogen el principio del vencimiento procesal objetivo como criterio de imposición de las costas.

En virtud de lo expuesto dictó la siguiente

Fallo

Debo desestimar y desestimo íntegramente la solicitud de investigación y medida cautelar interesada por MICROSFT CORPORATION, AUTODESK CORPORATIOSN y ADOBE SYSTEMS INCORPORATED, sobre entrada y resgistro, embargo y orden de cesación de actividades deducida frente a CODINACHS RIERA ARQUITECTOS SL.

Debo imponer e impongo las costas procesales de este incidente de medidas cautelares a la parte solicitante, MICROSFT CORPORATION, AUTODESK CORPORATIOSN y ADOBE SYSTEMS BMCORPORATED.

Notifíquese la presente resolución a los interesados, previo su inmediato cumplimiento, previniéndoles que contra ella cabe recurso de apelación dentro de los 5 días siguientes a su notificación, sin efectos suspensivos.

Así por este mi auto, que dictó, mando y firmo.

Diligencia.- Seguidamente pasa a notificarse la presente resolución a las partes, por medio de sus procuradores, de lo que como Secretario de Justicia, DOY FE.

CIERRE DEL TESTIMONIO FEHACIENTE.- Y todo lo anterior concuerda bien y fielmente con su original debidamente firmado por el magistrado, original que custodio en el libro correspondiente en el Juzgado, y para que así conste a todos las efectos legales, extiendo y firmo el presente testimonio literal, en Barcelona, a 5 de marzo de 2009.